Sentencia CIVIL Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 636/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 636/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Albacete. Proc. Ordinario nº 494/17.
APELANTES: Hernan y María Antonieta
Procuradora: Dª. Rosario Rodríguez Ramírez
APELADA: GLOBALCAJA
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
S E N T E N C I A NUM. 76/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑAMagistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
494/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete y promovidos por D. Hernan y Dª.
María Antonieta contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de
recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-
Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandantes. Habiéndose celebrado
Votación y Fallo en fecha 19 de febrero de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de D. Hernan y Dª. María Antonieta , contra Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, y absuelvo a la misma de los pedimentos deducidos en su contra.- Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete en el plazo de 20 días siguientes a su notificación. Conforme al apartado 3º de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en su redacción dada por la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre, el recurrente deberá realizar depósito previo por importe de 50 euros mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.- Así por esta mi Sentencia, en nombre de S.M El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes D. Hernan y Dª. María Antonieta , representados por medio de la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección del Letrado D. Javier García Morcillo, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la mercantil demandada 'Globalcaja', representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Sáez Castro se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Hernan y María Antonieta se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete en fecha 4 de junio de 2018 que desestimó la demanda interpuesta por la representación de Hernan y María Antonieta , contra Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca absolviendo a esa entidad a la misma de los pedimentos deducidos en su contra condenando a la parte demandante al pago de las costas solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra en la que: 1º) Se declare la nulidad de la cláusula suelo, incorporada en el contrato de préstamo suscrito por los actores con la entidad demandada, por considerarse abusivas en virtud de lo dispuesto en los artículos 82 y ss. TRLGDCU, declarando por tanto que la referida cláusula no debe formar parte del contrato antedicho, considerándose el contrato entre las partes vigente y obligatorio para el resto de sus estipulaciones y toda vez que la estipulación en cuestión de la cláusula suelo incorporada en dicha escritura de préstamo fue objeto de novación mediante documento privado fechado el 24 de agosto de 2015, la declaración de nulidad se extienda a la mentada novación, con las devoluciones de las cantidades indebidamente cobradas y los intereses. 2º) La condena en costas de primera instancia a la parte demandada. 3º) La condena en costas de segunda instancia a la parte demandada.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Hernan y María Antonieta como motivos de su recurso que no cabe convalidar una estipulación nula por sustitución de otra más benigna no teniendo estos acuerdos privados eficacia jurídica, puesto que la declaración de la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo, impide en materia de derecho de consumidores, que puedan ser subsanados, por un acuerdo posterior, que también es nulo.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Hernan y Dª.

María Antonieta ha de indicarse: El juzgador de instancia desestimó la demanda, pues con fecha 24 de agosto de 2015, se alcanzó un acuerdo de novación del citado préstamo hipotecario (documento nº 3 de la demanda), que, en lo sustancial y en relación con este pleito, acordó la supresión del interés máximo y mínimo aplicables al préstamo y la fijación de un diferencial de 2`25 puntos porcentuales sobre el tipo de referencia (estipulación primera); la renuncia a reclamar cantidades abonadas por cualquier concepto y el compromiso de desistir de cualquier reclamación judicial o extrajudicial relativa a la aplicación de los intereses máximo y mínimo (estipulación quinta )aplicando el juzgador la doctrina jurisprudencial de la STS, Sala 1ª Pleno, S 11-4-2018, nº 205/2018 .

La Sala considera correcta la decisión del juzgador de instancia, pues conviene no perder de vista, de una parte, que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia, por lo que el ejercicio de una acción judicial encaminada a su supresión o declaración de nulidad supone una situación de incertidumbre mientras está pendiente el procedimiento y, de otra parte, que nos encontramos ante una materia disponible y por tanto no cabe negar la posibilidad de poder transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.

Es obvio que en el caso de autos las partes partieron de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzaron un acuerdo que convirtió la incertidumbre en seguridad y, por tanto, el meritado acuerdo de novación de fecha 24 de agosto de 2015 es realmente una transacción en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas al contrato original después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones advirtiéndose en el referido acuerdo la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos, pues, del tenor literal del acuerdo de novación, de fecha 24 de agosto de 2015 se deduce que la voluntad de las partes, sin perjuicio de la negociación y modificación de determinadas condiciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, era la evitación de un pleito posterior y la resolución de una controversia habida entre las partes haciendo constar en la estipulación quinta del mencionado acuerdo que la parte prestataria manifestaba quedar completamente satisfecho con la formalización de dicho acuerdo renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial.

El convenio novatorio de autos (las partes convinieron la supresión del interés máximo y mínimo aplicables al préstamo y la fijación de un diferencial de 2`25 puntos porcentuales sobre el tipo de referencia -estipulación primera-; un interés demora limitado a tres veces el interés legal del dinero establecida en la estipulación segunda y la renuncia a reclamar cantidades abonadas por cualquier concepto y el compromiso de desistir de cualquier reclamación judicial o extrajudicial relativa a la aplicación de los intereses máximo y mínimo) cumple el requisito de incorporación, porque su texto es fácilmente comprensible, y basta con leerlo para darse cuenta de ello y cumple también con el requisito de la trasparencia porque los demandantes ya habían entendido la trascendencia y funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario que cabe deducir de la repercusión mediática de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en general, de la problemática suscitada por las cláusulas suelo.

Lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad no siendo lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida sin perjuicio la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, en base a lo expuesto y por el meritado acuerdo de novación de fecha 24 de agosto de 2015 que es válido al no apreciarse que exista ninguna causa de nulidad al concertarlo procede estimar en este extremo el recurso de apelación en lo referido a la cláusula suelo ya que en base al contenido y tenor literal antes expuesto el compromiso de renuncia del acuerdo transaccional entiende la Sala que solo se refiere los efectos de la cláusula suelo debe revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha 24 de agosto de 2015.

Ahora bien, dado que se pacta un interés demora limitado a tres veces el interés legal del dinero en la estipulación segunda del acuerdo de novación de fecha 24 de agosto de 2015 y esta cláusula no afecta a un elemento esencial del contrato, habrá que realizar un control de contenido para ver si la misma es o no abusiva.

En varias resoluciones (Auto de 22 de febrero de 2.017, sentencias de 18 de febrero y 3 de junio de 2.016, entre muchas otras), el TS ha considerado abusiva la cláusula de intereses de demora que exceda en dos puntos porcentuales del interés remuneratorio en el caso de préstamos hipotecarios concertados con consumidores, por lo procede la declaración de la nulidad de la cláusula relativa al interés demora limitado a tres veces el interés legal del dinero en la estipulación segunda del acuerdo de novación de fecha 24 de agosto de 2015, pues supera en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado.

Así, la última de las sentencias citadas manifiesta lo siguiente: 'En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'En el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado'.

Con arreglo a este criterio jurisprudencial, la cláusula de interés de demora aquí enjuiciada debe considerarse abusiva y, por tanto, nula, pues supera en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Hernan y María Antonieta confirmándose parcialmente la misma absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha 24 de agosto de 2015 declarándose nula la estipulación relativa al interés demora limitado a tres veces el interés legal del dinero establecida en la estipulación segunda del acuerdo de novación.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes ni en primera instancia en las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hernan y María Antonieta contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete en fecha 4 de junio de 2018 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS PARCIALMENTE la misma absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha 24 de agosto de 2015 declarándose nula la estipulación relativa al interés demora limitado a tres veces el interés legal del dinero establecida en la estipulación segunda del acuerdo de novación. No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes ni en primera instancia ni en las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.