Sentencia CIVIL Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 412/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000412/2018
NIG: 3501647120170000001
Resolución:Sentencia 000076/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) Nº proc. origen:
0000003/2017-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Rosogo Constructora Y Promotora, S.l.; Abogado: Andres Martinez Fuentes; Procurador:
Maria Elisa Perez Beltran
Apelante: Sovicon Obras Canarias, S.l.; Abogado: Gabriel Arauz De Robles De La Riva; Procurador:
Maria Del Carmen Benitez Lopez
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de enero de 2019.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 412/18 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 24 de noviembre
de 2017 en el Juicio Ordinario 3/17.
Apelante-demandante: SOVICON OBRAS CANARIAS, S.L., representada por el procurador doña María
del Carmen Benítez López y defendida por el letrado don Gabriel Arauz de Robles de la Riva.
Apelado-demandado: ROSOGO CONSTRUCTORA Y PROMOTORA, S.L., representada por el
procurador doña María Elisa Pérez Beltrán y defendida por el letrado don Andrés Martínez Fuentes.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 153-156) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 24 de noviembre de 2017 en el Juicio Ordinario 3/17 dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ, en nombre y representación de SOVICON OBRAS CANARIAS, S.L., frente a ROSOGO CONSTRUCTORA Y PROMOTORA, S.L.

Se imponen las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 159-174) SOVICON OBRAS CANARIAS, S.L. interpuso recurso de apelación el 2 de enero de 2018.



TERCERO. Oposición (f. 188-195) ROSOGO CONSTRUCTORA Y PROMOTORA, S.L. se opuso al recurso en escrito presentado el 22 de febrero de 2018.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 21 de enero de 2019. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. SOVICON OBRAS CANARIAS, S.L. ('el Socio') impugnó el acuerdo Primero y Segundo adoptados en la Junta General de ROSOGO CONSTRUCTORA Y PROMOTORA, S.L. ('ROSOGO') celebrada el 25 de agosto de 2016. Consistían en: examen y aprobación de las cuentas anuales de 2015; y aprobación de la gestión del órgano de administración en el ejercicio 2015.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 24 de noviembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 3/17 desestimó la demanda.

2. El Socio recurre. Resumimos sus alegaciones: [1] Vulneración del derecho de información. Error en la valoración de la prueba. La falta de entrega del Balance de comprobación de suma y saldos, Libro Mayor y Diario resulta claramente no solo del testimonio de don Ambrosio y del propio Acta de la Junta General de 25 de agosto de 2016. La información recibida no era en absoluto suficiente para poder comprobar la corrección de las cuentas. Además se trata de un hecho negativo.

[2] No inclusión en la memoria de las cuentas de mención suficiente del Juicio Ordinario 534/2012 y del Juicio Ordinario 345/2013. La impugnación no se fundamentaba en la falta de provisión contable de los posibles efectos de esos litigios, sino en que la información incluida en la memoria era manifiestamente insuficiente.

Cuestión jurídica que no exigía dictamen pericial. No se informa del contenido, naturaleza y posibles efectos de la acción ejercitada, en especial su trascendencia para el capital social.

[3] El préstamo al socio y la retribución del Administrador. La inclusión en las cuentas de esos actos constituye una convalidación ilegal de los mismos que ha de ser rechazada mediante la anulación del acuerdo aprobatorio de las cuentas. Por ser actos contrarios a la Ley los Estatutos.

[4] Procede la imposición de las costas a la parte demandada.

ROSOGO se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia.

3. La Sala confirma la resolución de instancia, dando por reproducidos sus argumentos y añadiendo los necesarios para la desestimación del recurso.



SEGUNDO. Cuentas anuales e Imagen fiel del Patrimonio 4. Debemos recordar que la elaboración de cuentas está sometida al cumplimiento de normas contables de carácter imperativo, y que existen profesionales encargados de vigilar su corrección. Son una garantía para los terceros que contratan con la sociedad, que permite conocer su solvencia. 'Aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control -de los accionistas censores en la Ley de 1951 a auditores externos en el TRLSA-, es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios -no a los censores de cuentas ni a los auditores- la aprobación de las cuentas .', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13-12-2012, nº 741/2012, rec. 1097/2010 .

5. Su aprobación es, también, un acto de voluntad del órgano soberano de la persona jurídica, que debe respetar determinadas mayorías. Lo que no significa que esté exento de recurso y revisión judicial.

'La exigencia de que las cuentas anuales reflejen la imagen fiel. 48. El principio contable 'true and fair view' ( imagen fiel), por el que se exige que los estados contables de síntesis sean correctos y fiables, de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de sus negocios, recogido en la Companies Act de 1948, fue incorporado al derecho comunitario [.] 49. Lo expuesto es determinante de la nulidad de los acuerdos que aprueban las cuentas anuales cuando no se han formulado con claridad o no muestran la imagen fiel, aunque estén redactadas o formuladas de modo formalmente correcto y no existan irregularidades en el procedimiento para su adopción. Se trata de acuerdos nulos por razones de fondo y, concretamente, por tratarse de acuerdos contrarios a la Ley [.] 'la formulación de las cuentas anuales de una sociedad carentes de claridad, que no muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, infringe la regla del artículo 34.2 del Código de Comercio , y, en su caso, el artículo 172.2 LSA , y determina la nulidad de pleno derecho del acuerdo por el que se aprueben, lo que, en el caso de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada ( artículos 115.2 LSA y 56 y 84 LSRL ) posibilita su impugnación de acuerdo con lo previsto en los artículos 115.1 , 116.1 y 117.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 8 de febrero de 2013 , Sentencia: 18/2013 Recurso: 1518/2011 .

6. Las cuentas anuales del ejercicio 2015 fueron aprobadas en la Junta General de 16 de junio de 2.015, con los requisitos y mayorías legales. Formalmente son correctas y van acompañadas de un informe de auditoría favorable. Lo que no impide la impugnación por el Socio discrepante.



TERCERO. Derecho de información 7. Afirma el Socio en su demanda que [1] ROSOGO no le facilitó la información que pidió, consistente en: (a) el Balance de Comprobación de sumas y saldos a fecha 31 de diciembre de 2015; (b) registros y soportes documentales de los asientos practicados en los libros mayor y diario; y (c) copia de las cuentas anuales sometidas a aprobación.

La persona a la que el Socio encargó la revisión de las cuentas, don Ambrosio , firmó un documento fechado el 23 de agosto de 2016, en el que admite la recepción de 'documentación relativa a las Cuentas Anuales 2015. la cual comprende Balance de Situación, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, el Estado de Cambios en el Patrimonio Neto, la Memoria e Informe de Auditoría Independiente de dichas cuentas, todo ello en formato ABREVIADO. coincidente de solicitud y entrega de las mismas' (f. 94).

El día de la Junta, esa misma persona aporta un documento en el que dice se presentaron en las dependencias de ROSOGO para examinar la documentación que sustenta las cuentas y no pudieron 'acceder a los Mayores, ni al Diario, sino que tuvimos que hacerlo sobre la documentación recibida. teniendo que solicitar al empleado que nos atendía y verla en el ordenador, no teniendo acceso a los registros que soportan los asientos.'.

Destacamos que en esa nota para la Junta nada manifiesta respecto al Balance de Comprobación de Sumas y Saldos.

8. Don Ambrosio declara como testigo en el juicio (Dvd 1:28') y admite ser empleado de ROSOGO y experto en contabilidad. Reitera que no le dieron el Balance de Comprobación de Sumas y saldos y explica la relevancia del Libro Diario y del Balance. Sostiene que la persona que le atendió le dijo que tenía instrucciones de solo facilitar esa documentación y también que se le 'entregó copia' de las cuentas anuales (Dvd 6:36').

En cuanto a su firma en el documento, la reconoce.

Sin embargo, no es convincente su explicación a la ausencia de reservas en el momento de la firma, pues a una persona con experiencia contable no escapa la trascendencia de esos documentos preconstituidos de prueba (tanto es así que reconoce que hoy en día haría dicha reserva, y piensa en mala fe de la persona que le entregó el documento). También admite que la petición de información adicional se hizo de palabra en ese momento y no se reiteró hasta la Junta.

9. El Notario comprobó que desde el 9 de agosto todos los socios habían recibido la convocatoria. El documento de recepción sin reservas se firma el 23 de agosto (martes) y la Junta tuvo lugar el 25 de agosto (jueves). Establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: Artículo 272. Aprobación de las cuentas [.] 2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.

10. El cumplimiento del derecho de información debe verificarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas, y evitando abusos. '[E]l derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada. Ha de realizarse una ponderación de las diversas circunstancias concurrentes para verificar que el ejercicio del derecho de información no es abusivo. Algunas de esas circunstancias son las que a continuación se exponen sin ánimo exhaustivo [.]', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de septiembre de 2013 , Sentencia: 531/2013 Recurso: 1643/2010 .

Examinando los hechos de manera objetiva, no ha quedado acreditado una denegación patente por parte de ROSOGO de los derechos del socio. Puesto que al firmar la recepción de la documentación, sin reserva u objeción alguna, y no constar requerimiento posterior de protesta o ampliación, podría entenderse que el Socio se conformaba con la información recibida, que no era comprobable el día de la Junta.



CUARTO. Información en la memoria sobre litigios 11. Considera el Socio que [2] en la memoria de las cuentas no se da información suficiente sobre dos litigios en los que está envuelta ROSOGO, Juicio Ordinario 534/2012 y Juicio Ordinario 345/2013. Establece la norma: Art. 34 [.] 2. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.

A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.

3. Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado.

La nota 12 de la Memoria Abreviada (pag. 39 de las cuentas), menciona ambos litigios. De forma sucinta se explica su objeto (reclamación de 1.750.048,58€ e impugnación de acuerdos sociales); la posición de ROSOGO como demandada y su estado procesal (suspendido por prejudicialidad civil y pendiente de apelación el segundo).

Tenemos en cuenta que el apelante es parte en ambos litigios y conoce su estado. Respecto de la información a terceros que garantiza la memoria, entiende la Sala que es suficiente para que cualquier interesado tome conciencia de esos pleitos y su posible trascendencia. Sin que la finalidad de la memoria de ayudar a mostrar la imagen fiel de la sociedad exija el nivel de detalle y valoraciones de las consecuencias hipotéticas de los juicios que pretende el Socio. Sin perjuicio de que se haga referencia a los efectos de las resoluciones definitivas (y que no existían al tiempo de aprobación de las cuentas) en posteriores ejercicios.



QUINTO. Actos contrarios a la ley y estatutos 12. El apelante discute [3] la legalidad del préstamo otorgado al socio don Dionisio y que está documentado el 1 de octubre de 2015 (f. 95 y 96), por importe de 204.000€. Y también de la nota 13 de la Memoria (pag. 41), que informa de una partida de 35.977,95€ en concepto de 'sueldos, dietas y otras remuneraciones al Administrador Único'.

Sostiene que no existe el 'acuerdo concreto' que exige la norma, o que es contrario a los estatutos y que la aprobación de las cuentas supondría la convalidación de tal irregularidad.

Pero la demanda únicamente pide la nulidad de los acuerdos relativos a aprobación de las cuentas y la gestión. Por lo que su estimación no implica que se extienda a la declaración de nulidad de tales actuaciones.

Ni su desestimación los convalidaría, impidiéndole impugnarlos.

En este sentido, la Sala se remite a lo establecido por el Tribunal Supremo: 'En definitiva, el acuerdo de aprobación de las cuentas, que se anula 'al margen de que las cuentas aprobadas se correspondan fielmente con la contabilidad y la situación patrimonial de la sociedad' y se anula en cuanto 'sancionando el régimen de percepciones del Administrador Unico y de su hermana partícipe, en su condición de administrativa' evidencia, según la Sentencia recurrida, 'una clara extralimitación y abuso en perjuicio del socio minoritario' (FJ 3º); debe ser calificado de otro modo: [.] (c) No es lesivo, ya que el acuerdo, por sí mismo, se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad. El acuerdo nada añade a las actuaciones de la administración que puedan generar la lesión.(d) Que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de febrero de 2006 , Sentencia: 141/2006 Recurso: 2270/1999 .

Puesto que el debate sobre las cuentas es un debate sobre 'la imagen contablemente fiel de la sociedad', y no sobre la legalidad y conformidad con los estatutos de todas y cada una de las operaciones realizadas, sean consecuencia de un acuerdo expreso anterior de la Junta. O sean consecuencia de una acuerdo inexistente.

En ambos casos, las cuentas permiten al Socio interesado tomar noticia de esas operaciones para impugnar su legalidad de manera independiente. Incluso si exigían un acuerdo expreso que no se ha tomado.

Cuestión distinta es que el Socio impugne conjuntamente la legalidad de tales acuerdos, por los motivos que estime conveniente y, para el caso de que se anulen, la aprobación de las cuentas por su incidencia en la imagen contable de la sociedad.

En el caso que examinamos, hay un préstamo concedido a un socio, que se está devolviendo (f. 98-114) y una retribución al administrador que ROSOGO defiende que no es contraria a los estatutos pues corresponde a una diferente prestación laboral (f. 117-118, comunicación del contrato).

Esta resolución no entra a analizar la legalidad de tales actuaciones, puesto que no se ha planteado esa pretensión en el litigio. Limitándonos a comprobar la conformidad de las cuentas con los principios legales, que da lugar a la desestimación de las alegaciones [1] a [4] y del recurso.



SEXTO. Costas y depósito 13. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

14. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por SOVICON OBRAS CANARIAS, S.L., confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 24 de noviembre de 2017 en el Juicio Ordinario 3/17.

II. Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.