Sentencia CIVIL Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 104/2015 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00076/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 47 1 2014 0000114
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2014
Recurrente: Marcos , Virtudes , Mario
Procurador: TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO, TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO , TATIANA
GONZALEZ RIOCEREZO
Abogado: RAUL PINILLA RISUEÑO, RAUL PINILLA RISUEÑO , RAUL PINILLA RISUEÑO
Recurrido: BODEGAS VEGA SICILIA S.A.
Procurador: EMILIA CAMINO GARRACHON
Abogado: JAVIER ALONSO SALGADO BARAHONA
S E N T E N C I A num. 76/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSE JAIME SANZ CID
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (PONENTE)
En VALLADOLID, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de
VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2015, en

los que aparece como parte apelante, Marcos , Virtudes , Mario , representados por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO, asistidos por el Abogado D. RAUL PINILLA RISUEÑO,
y como parte apelada, BODEGAS VEGA SICILIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. EMILIA CAMINO GARRACHON, asistido por el Abogado D. JAVIER ALONSO SALGADO BARAHONA,
sobre impugnación acuerdos sociales, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA
USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 30/12/14 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 100/14 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don Mario y don Marcos y doña Virtudes , representados por el/la Procurador/a don/doña Tatiana González Riocerezo contra la mercantil BODEGAS VEGA SICILIA S.A, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la meritada demandada de los pedimentos en aquella contenidos. Las costas procesales se imponen a la parte actora'.



TERCERO. - Por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Tercera, se dictó en fecha 19 de junio de 2015 sentencia en la que se acogía la excepción de caducidad formulada por la parte demandada con lo que se desestimaba la demanda interpuesta por los actores.



CUARTO. - En fecha 28 de julio de 2015 se interpuso recurso de casación por la Procuradora Tatiana González Riocerezo frente a la sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Tercera.



QUINTO. - Po r diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2017 se acordó tener a Dª Virtudes como sucesora procesal del recurrente fallecido D. Mario ; por decreto de 13 de junio de 2017 se acordó el desistimiento de D. Marcos .



SEXTO. - En fecha 15 de febrero de 2018 se dictó sentencia de casación por el Tribunal Supremo en la que se acogía el recurso interpuesto por los actores, rechazando la excepción de caducidad y se ordenaba devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para resolver sobre la cuestión jurídica de fondo planteada en el recurso de apelación.

SEPTIMO. - Re cibidos los autos en la Audiencia Provincial acordado mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de marzo de 2018, se dictó providencia de fecha 26 de marzo de 2018 en la cual se acordó señalamiento, deliberación, votación y fallo para el día 12 de abril de 2018.

OCTAVO. - En fecha 10 de abril de 2018 se presentó escrito por la procuradora Emilia Camino Garrachon en nombre y representación de Bodegas Vega Sicilia S.A., solicitando archivo por carencia de objeto sobrevenido.

Se dicto providencia de fecha 11 de abril de 2018 en la que se acordó la suspensión del señalamiento del día 12 de abril de 2018 para deliberación, votación y fallo y se dio traslado a la parte actora. En fecha 25 de abril de 2018 por la parte actora se presentó escrito de oposición a la solicitud de archivo por carencia de objeto sobrevenido hubo oposición y por medio de auto de fecha 14 de junio de 2018 se señaló vista para el día 21 de junio de 2018.

NOVENO. - Ce lebrada la vista, se dictó auto de fecha 1 de octubre de 2018 en el cual se rechazó el archivo por carencia de objeto sobrevenido y por providencia de fecha 30 de octubre de 2018 se señaló la audiencia del día 15 de noviembre de 2018, para que tuviere lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Mario , Don Marcos y doña Virtudes i. Antecedentes: resolución de la excepción de caducidad por el Tribunal Supremo y decisión sobre el fondo acordada por el Juzgado de lo mercantil en su sentencia de 30 de diciembre de 2014 1. Resuelta por el Tribunal Supremo la cuestión relativa a la caducidad de la acción por sentencia nº 87/2018, de 18 de febrero en el sentido que obra en las actuaciones, procedemos a resolver sobre el fondo del asunto, esto es, la nulidad de los acuerdos interesada por los actores aprobatorios de la modificación de los arts. 7º y 9º de los estatutos sociales de la sociedad demandada y la inclusión del nuevo art. 7 bis en los mismos.

2. Por parte de los recurrentes se formula apelación en base a los siguientes motivos: en primer lugar, se impugna que sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil por considerar que los acuerdos adoptados por la Junta de Accionistas de BODEGAS VEGA SICILIA, S.A. de fecha 25 de marzo de 2013, que aprobaron la modificación de los estatutos sociales mediante la reforma de los arts. 7 y 9 y la creación de un nuevo art. 7 bis, son contrarios a la Ley por infringir el art. 7 del CC , esto es, por haberse adoptado con abuso de derecho ( arts. 7.1 y 2 CC ), por lo que deben ser declarados nulos conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 CC .

3. La sentencia dictada en primera instancia en fecha 30.12.2014 , después de declarar que la acción de nulidad por abuso de derecho se encontraba caducada, entró en el fondo del asunto y acordó -FD 3º- que los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad demandada BODEGAS VEGA SICILIA, S.A. (en adelante, VEGA SICILIA) en fecha 25.3.2013, no fueron perjudiciales para la sociedad, ni fueron objeto de impugnación específica los acuerdos de sendos consejos de administración de EL ENEBRO, S.A. (en adelante, EL ENEBRO) y VEGA SICILIA, añadiendo que las modificaciones estatutarias ahora discutidas no son más que una consecuencia lógica de la operación. La sentencia argumenta que las decisiones de reparto de dividendos de los ejercicios 2013 y 2014 difícilmente se concilian con el pretendido abuso de derecho y, en relación con la supresión de los derechos de adquisición preferente en supuestos de ejecución de la garantía, la resolución apelada defiende que simplemente responde a las exigencias de los propios financiadores, sin que se estime que la introducción de terceros en el capital social por dicha vía sea perniciosa para la sociedad o para los propios actores.

Finalmente, en cuanto a la ampliación del régimen de mayorías para el nombramiento de miembros del consejo (art. 9 estatutos) es interpretado como un reforzamiento de los intereses de la propia sociedad, en evitación de que un régimen de mayorías simples en un escenario de accionariado enfrentado.

ii. Planteamiento de recurso de apelación por doña Virtudes 1. En primer lugar, se cuestionan los argumentos utilizados por el juez a quo para desestimar la acción ejercitada: a) se defiende que no nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad, sino de impugnación de acuerdos sociales por incurrir en causa de nulidad absoluta en su adopción, pues son acuerdos nulos (no anulables) al ser contrarios a la Ley, por lo que no se exige que el acuerdo sea perjudicial para la sociedad; b) respecto a la concreta impugnación de los acuerdos adoptados por sendos consejos de administración, se señala por la parte apelante que frente a los acuerdos de EL ENEBRO (formalización del contrato de compraventa de acciones de EULEN) y del de prenda de acciones de VEGA SICILIA en garantía de aquel, la actora ejercitó acciones penales, que conllevan el de las civiles frente a los consejeros de EL ENEBRO, las cuales de ser estimadas provocarían la nulidad de los contratos. Se insiste en que los contratos acordados por los consejos de administración no afectan directamente los acuerdos adoptados por la Junta de VEGA SICILIA impugnados en el presente procedimiento (modificación de estatutos sociales), pues tales contratos son referencias contextuales o circunstanciales que evidencian el abuso de derecho. En cuanto a los acuerdos del consejo de VEGA SICILIA, se señala que la sociedad no fue parte en los contratos de compraventa, ni de prenda, ni decidió nada sobre la modificación estatutaria; c) se discute que la modificación estatutaria impugnada fuera una consecuencia lógica de la operación, pues la mercantil demandada era ajena a la operación, sino que respondía al interés particular de los vendedores y acreedores pignoraticios.

2. En segundo lugar, en el recurso de apelación se insiste en el abuso de derecho en la modificación de los estatutos impugnados, perpetrado por quienes, a través de EL ENEBRO, controlan el capital y la gestión de VEGA SICILIA, lo que denomina 'abuso de derecho circunstancial': a) Tanto la Junta, como los acuerdos impugnados tuvieron lugar en un contexto de enfrentamiento judicial entre dos grupos de accionistas, de cuya resolución dependía el control sobre la sociedad matriz (EL ENEBRO). Se señala que la reclamación sobre la vigencia y eficacia del usufructo y de cesión de derechos sobre acciones de EL ENEBRO tiene una grave incidencia en la modificación estatutaria pues a fecha de su adopción (25.3.2013) era inminente el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Madrid sobre el recurso de apelación que los cinco consejeros de EL ENEBRO habían interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia de 24 de junio de 2011 .

b) Para la parte apelante es claro el abuso de derecho para la parte apelante por la concurrencia temporal entre la modificación estatutaria y la aprobación por parte de EL ENEBRO (febrero 2013) de la operación de compra a sus propios administradores de acciones de la sociedad EULEN por el importe de cien millones de euros. Se argumenta que las modificaciones estatutarias respondían al compromiso asumido por EL ENEBRO de constituir a favor de sus propios consejeros una prenda sobre el 58,4% de las acciones en que se divide el capital social de VEGA SICILIA, lo que les permitía el ejercicio de sus derechos políticos, la atribución de dividendos, eliminando el derecho de adquisición preferente para EL ENEBRO de las acciones de VEGA SICILIA en supuestos de ejecución forzosa de la prenda, así como la posibilidad de nombrar nuevos administradores de VEGA SICILIA salvo que se alcanzara la nueva mayoría reforzada (66,66% del capital social), incluyendo la imposibilidad de retrotraer tales modificaciones estatutarias salvo que se cuente con idéntico porcentaje.

c) La parte apelante considera que la introducción del art. 7 bis en los estatutos responde a la decisión de sustraer a EL ENEBRO los derechos políticos sobre la mayoría de las acciones de su propiedad en VEGA SICILIA, con lo que se favorece a los consejeros interesados en la operación: interés derivado de la ejecución del contrato de compraventa y de prenda, y el propio de mantener el control sobre la filial incluso en el supuesto de que el resultado del pleito que mantenía a las partes sobre el control de la matriz les fuera desfavorable. Ningún interés social advierte la recurrente que justifique esa decisión, reiterando que no es precisa la existencia de daño o perjuicio a la sociedad como requisito para apreciar la causa de nulidad; por el contrario, sí que existe -para la apelante- un perjuicio para los actores pues, como accionistas de EL ENEBRO, tienen una expectativa de obtener el control de esa sociedad a través del resultado del procedimiento entablado por Don Mario sobre acciones de la misma, a lo que se debe de adicionar el interés que la sociedad matriz tiene en mantener la posibilidad de adquirir preferentemente acciones de la subsidiaria, tanto en supuestos de transmisión voluntaria, como forzosa, lo que resulta contrario a la modificación del art. 7.

d) Tampoco se aprecia interés social en la modificación del art. 9 de los estatutos (reforzamiento de mayorías) de la demandada, pues derivará en situación de bloqueo de la Junta de Accionistas.

En resumen, el recurso concluye que los acuerdos impugnados causan un daño al patrimonio de la sociedad demandada, se han adoptado por la mayoría que representan los cinco consejeros favorecidos por dichos acuerdos (accionistas y administradores de control de EL ENEBRO), posición de control discutida en otro procedimiento, sin que los mismos respondan a una necesidad razonable de la sociedad, sino al interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

iii) Hechos relevantes para la resolución del presente recurso 1) Morfología del grupo y origen del conflicto societario : a) El Enebro es la sociedad matriz de un grupo de sociedades. El Enebro es titular del 99,99% de las acciones de la sociedad Vega Sicilia. El 0,01% corresponde a otra sociedad del grupo, Bodegas y Viñedos Alión S.A.

b) Los titulares de las acciones de El Enebro eran los siete hermanos D. Baldomero , Don Benigno , Don Blas , Doña Nieves , Doña Ofelia , Dª Virtudes y don Marcos ; y el padre de todos ellos: D. Mario , además de una pequeña cantidad de acciones en autocartera.

2) El origen del conflicto entre los dos grupos de accionistas se encuentra en la discusión, judicializada en su día, sobre el control efectivo de la sociedad cabecera del grupo (EL ENEBRO): especial importancia de la STS nº 256/2015, de 20 de mayo a) D. Mario interpuso el año 2010 una demanda contra sus hijos D. Baldomero , Don Benigno , Don Blas , Doña Nieves y Doña Ofelia , en la que solicitaba que: 1) se declarara que ostentaba un derecho de usufructo vitalicio sobre 146.034 acciones de El Enebro, propiedad de sus hijos demandados, y 2) que se condenara a estos a conferirle un poder con carácter irrevocable para ejercer en su nombre los derechos políticos correspondientes a las acciones sobre las que ostentaba el derecho de usufructo y de las que cada uno de los demandados era nudo propietario.

Se añadía en el suplico de la demanda: '[...] pudiendo en su virtud, en nombre del respectivo poderdante, asistir y votar en las Juntas Generales, Ordinarias o Extraordinarias, de El Enebro, S.A., así como pedir su convocatoria, impugnar los acuerdos sociales y ejercer el derecho de información, de acuerdo con lo previsto en los apartados c ) y d) del artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas , con expresa mención en las correspondientes escrituras de apoderamiento de las siguientes circunstancias: - Primera. - Que, dado el carácter de representación familiar que según el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas tienen dichos apoderamientos, los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye.

- Segunda. - Que no será obstáculo para el ejercicio por el apoderado de las facultades a él delegadas, la presencia o concurrencia en el mismo acto de los poderdantes.

c. Condenar a los codemandados a estar y pasar por los pronunciamientos a) y b) anteriores.

d. Condenar a los codemandados a otorgar cada uno de ellos irrevocablemente a favor de D. Mario los poderes previstos en el pronunciamiento b) anterior, de conformidad con todos y cada uno de los términos señalados en el mismo, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo en el plazo de los veinte días siguientes a la fecha de la sentencia, o de no incluir todas las menciones anteriormente señaladas, se procederá judicialmente a tener por otorgados los mismos, dictando al efecto las resoluciones y medidas que sean procedentes '.

b) Esta demanda fue estimada en primera instancia por medio de sentencia dictada el 24 de junio de 2011 que, además de declarar que D. Mario ostentaba un derecho de usufructo de carácter vitalicio sobre 146.034 acciones de El Enebro de las que los hijos demandados eran nudos propietarios, acordó : 'Debo declarar y declaro la obligación de los demandados de conferir al actor, cada uno de ellos, poder irrevocable para ejercer los derechos políticos que corresponden a dichas acciones con expresa mención de que, dado el carácter de representación familiar que según el art. 108 LSA tienen dichos apoderamientos los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye. Y que no será obstáculo para el ejercicio de los derechos contenidos en la representación la presencia o concurrencia en el mismo acto del poderdante/s [...]'.

c) Frente a dicha resolución los demandados interpusieron un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, el cual fue desestimado; y contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, que fueron desestimados por la sentencia del Tribunal Supremo nº 256/2015, de 20 de mayo .

Por su evidente interés en el caso que nos ocupa, resulta relevante destacar el argumento vertido en la referida sentencia del Alto Tribunal en su FD 5º, apartados 2 y 3 al señalar: 'cuestión distinta es que los nudos propietarios otorgantes del poder, en las respectivas juntas de accionistas de la sociedad, puedan asistir a las mismas, con el efecto previsto actualmente en el art. 185 de la Ley de Sociedades de Capital ('la asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación'). Pero ello no debe impedir que el poder se otorgue, pues en caso de que se revoque la representación al usufructuario por la asistencia personal del o de los nudos propietarios, y el voto de estos sea contrario al derecho que corresponde al usufructuario (derecho al dividendo, en todo caso), nacerá a favor de éste la acción de indemnización por los daños y perjuicios causados, conforme previene el art. 1101 CC '. Precisando a continuación que '[...] si bien el poder que debe ser otorgado no necesariamente debe contener la mención al art. 108 de la derogada LSA , ni ninguna otra limitación que haga referencia al texto societario, como consecuencia de que actualmente rige el art.

187 LSC que otorga el carácter de revocación a la presencia en la junta del representado , no por ello deja de estimarse la pretensión ejercitada por el usufructuario en la demanda' .

iv) Otros datos procesales de interés acaecidos con posterioridad a la interposición de la demanda y de la sentencia dictada por esta Sala de 19 de junio de 2015 Como se puso en conocimiento por la representación de la demandada en escrito de 6 de marzo de 2018, D. Mario falleció en noviembre de 2015, y D. Marcos -(tercero de los demandantes iniciales)- desistió de la acción ejercitada en fase de recurso de casación. En consecuencia, la única parte procesal actora que continúa ejerciendo como apelante es Doña Virtudes . Estos hechos son especialmente relevantes en un caso como el que nos ocupa, pues no parece dudoso que, si el usufructo vitalicio esgrimido como fundamento del control efectivo que los actores ostentaban en la matriz se ha extinguido, difícilmente las modificaciones estatutarias cuestionadas podrán tener efecto alguno pernicioso en los intereses de la apelante.

El mismo argumento se puede esgrimir respecto al desistimiento procesal de Don Marcos obrante en las actuaciones, pues el perjuicio que se alega como base de la nulidad es la indebida pérdida de la mayoría en la sociedad cabecera del grupo y la expectativa de recuperarla tras el procedimiento entablado por Don Mario . A nadie se le escapa que el desistimiento del Sr. Marcos de las acciones ejercitadas supone un mayor debilitamiento, si cabe, de la supuesta mayoría accionarial que presentaban los actores en la sociedad dominante para ejercer el control sobre la filial demandada.



SEGUNDO . - Sobre la acción de nulidad ejercitada por abuso de derecho: inexistencia actual de perjuicio para la actora La acción ejercitada de impugnación de acuerdos sociales de modificación estatutaria de la demandada VEGA SICILIA, no tenía su fundamento en la lesión del interés de la propia sociedad (la 'lesividad' de tales acuerdos en sí mismos considerados), de la que los actores eran terceros ajenos a la misma, sino que residía en la efectiva lesión del interés particular de los impugnantes . Así, conforme a los postulados de la demanda, el perjuicio venía referido a que los actores, en su condición de accionistas de El Enebro, en caso de obtener (recuperar) el control de la sociedad El Enebro como resultado del litigio iniciado por D. Marcos contra otros cinco accionistas que indirectamente controlan Vega Sicilia, verían frustrado su propósito de controlar la sociedad filial Vega Sicilia, pese a estar participada en un 99,99% por El Enebro y en un 0,01% por una filial de esta.

Se sostiene un interés legítimo de los actores apelantes como accionistas de El Enebro y como terceros con interés legítimo en Vega Sicilia, ya que las modificaciones estatutarias acordadas 'conllevan la restricción de sus derechos políticos y económicos indirectos en la sociedad demandada y, especialmente en el caso de Don Mario que, en caso de resultar vencedor en firme del pleito que tiene planteado para la defensa de sus derechos sobre acciones de El Enebro, verá como esos derechos han sido radicalmente recortados, tanto desde el punto de vista económico, pues la sociedad deberá pagar más de CATORCE MILLONES AL AÑO en los próximos siete años, por la compraventa, como desde el punto de vista político, pues merced a las modificaciones estatutarias acordadas en VEGA SICILIA, por mor de la constitución de la prenda, verá como esa sociedad está excluida de la gestión y dominio de El Enebro, a pesar de ser esta sociedad el accionista mayoritario de aquella' (sic).

En este sentido, la STS nº 87/2018, de 18 de febrero , dictamina que la acción ejercitada es una acción de impugnación de acuerdo nulo, por contrario a la ley, contrariedad al ordenamiento jurídico que resulta del art.

7.2 del Código Civil que tiene trascendencia en el ámbito societario, a cuyos efectos debe entenderse como la 'contrariedad a la ley' que conforme al art. 204.1 TRSLC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso, da lugar a que el acuerdo sea nulo y, conforme al art. 206.1 TRSLC, y que esté legitimado para impugnarlo el tercero con interés legítimo, que en este caso es el interés que resulta dañado por el acto abusivo.

Expuestos en estos términos del debate, y teniendo especialmente en cuenta lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 256/2015, de 20 de mayo , resulta ciertamente difícil identificar el perjuicio denunciado por la parte apelante en su escrito rector. Así, el fundamento de la impugnación pivotaba sobre la supuesta 'maquinación' orquestada por los cinco consejeros de la sociedad demandada y su matriz (El Enebro) para recortar los derechos políticos del actor -Don Mario - para el supuesto en que resultase vencedor del procedimiento por él entablado para la defensa de sus derechos sobre las acciones de El Enebro. Se dice que la consecuencia efectiva de las modificaciones estatutarias impugnadas será la pérdida de control de la subsidiaria Vega Sicilia, esto es, que, aunque se recupere judicialmente el control de la cabecera (El Enebro), el impugnante no podrá trasladar esta situación de mayoría a la filial (Vega Sicilia) pues: a) La introducción del art. 7 bis en los estatutos sociales de la atribución de los derechos políticos de las acciones pignoradas a los acreedores pignoraticios, unido a la operación de compra por El Enebro de acciones de la mercantil Eulen propiedad de los consejeros con garantía pignoraticia a favor de los vendedores, impedirá el pleno ejercicio de los derechos políticos en la sociedad demandada, puesto que tales derechos les corresponderá a los vendedores titulares de la garantía sobre el 58,42% de las acciones.

b) En relación con la modificación del art. 9 de los estatutos adoptada, se interpreta que la fijación de un quorum reforzado (66,66%) para nombrar administradores y poder modificar nuevamente los estatutos sociales, supone un blindaje durante el tiempo que esté vigente la prenda -y después- del actual consejo de administración, así como un veto a la posibilidad de restablecer los estatutos a su redacción original. Se añade la creación bajo esta modificación de una situación de potencial bloqueo de la Junta de Accionistas, que conllevaría la disolución de la sociedad.

c) Finalmente, se denuncia que el art. 7 modificado provoca un perjuicio para los actores por cuanto, como accionistas de El Enebro, tienen un interés en que esta sociedad mantenga el control sobre Vega Sicilia, siendo un instrumento esencial para ello el permitir la posibilidad de adquirir preferentemente acciones de esa sociedad, tanto en caso de transmisión voluntaria, como forzosa.

Pues bien, la premisa que ejercía de fundamento de la acción impugnatoria ejercitada se ha revelado como equivocada. No es cierto que el resultado del pleito en su día iniciado por Don Mario sobre el control efectivo de la matriz El Enebro se haya visto en modo alguno comprometido por la operación de compra de acciones de Eulen suscrita entre El Enebro y cinco de sus consejeros, ni por la constitución de una prenda sobre parte de las acciones de Vega Sicilia titularidad de la sociedad compradora, ni por los acuerdos de modificación estatutaria de la Junta de Accionistas de la demandada consecuencia de la operación misma.

Como estableció del Alto Tribunal en su sentencia de 20 de mayo de 2015 , el hecho de que se estime la pretensión del usufructuario de que los nudos propietarios otorguen poder de representación, no es óbice para que resulte de aplicación lo dispuesto en el actual art. 185 LSC, el cual otorga el carácter de revocación a la presencia en la junta del representado lo que, en la práctica, desmonta la tesis de la apelante de que la modificación estatutaria ocasiona un perjuicio a sus intereses en la medida en que se ve menoscabada su situación de control en la sociedad matriz.

Lo cierto es que no existe control efectivo de los impugnantes de la cabecera El Enebro, ni tampoco se observa una 'expectativa' de obtener el control en el futuro merced al resultado del procedimiento entablado con anterioridad a la verificación de la operación de compra de acciones por El Enebro y modificación de estatutos de su filial. Aunque se otorgara poder de representación por los nudos propietarios en favor del actor, esto no tendría que traducirse en todo caso en el ejercicio de derechos políticos sobre las acciones usufructuadas. Al reconocer el Tribunal Supremo el carácter esencialmente revocable de la representación mediante asistencia personal del representado a la Junta (art. 185 LSC), no puede sostenerse la presencia de un interés de los impugnantes directamente perjudicado por los acuerdos denunciadas, puesto que no resulta probado que aquellos hubieran tenido el control efectivo de la dominante, o que lo vayan a ejercer en el futuro.

Los actores en cuyo favor se hubiera otorgado poder de representación, revocado por la eventual asistencia de los poderdantes a la Junta de El Enebro, en el supuesto de que voto de estos fuera contrario a su derecho como usufructuario (derecho al dividendo), estarán legitimados para ejercitar la acción de indemnización por los daños y perjuicios causados, conforme previene el art. 1101 CC , pero, en ningún caso, podrán interesar el ejercicio de los derechos políticos que legalmente le corresponden a los nudos propietarios.

Lo anterior nos permite afirmar que la atribución -vía introducción del art. 7 bis en los estatutos- del 58,42% de los derechos políticos de las acciones de Vega Sicilia a los acreedores pignoraticios (los consejeros de ambas sociedades y vendedores de la acciones de Eulen a El Enebro), no sustrae a las sociedades subsidiarias -Vega Sicilia- al control efectivo de Don Mario , pues éste no gozaba de tal control real e indirecto sobre ellas en el momento de verificarse la operación, ni existe la posibilidad de que 'recupere' dicho control, limitándose su derecho a exigir el respeto, vía indemnización, no impugnación, del derecho al dividendo como usufructuario (derecho económico).

Lo mismo puede predicarse respecto a la posible afectación de los intereses de los actores mediante la modificación del art. 9 de los estatutos sociales ( quórums reforzados): difícilmente puede sostenerse la privación a los actores del control indirecto de la subsidiaria cuando resulta que sus derechos políticos no alcanzan si quiera a la mayoría simple necesaria para la adopción de acuerdos en el consejo de administración de la mercantil El Enebro. Ciertamente los quórums instaurados para adopción de ciertos acuerdos (nombramiento de administradores o modificación estatutos) son 'altos', pero ello no supone un perjuicio directo para los accionistas demandantes, porque no es cierto que establezca un blindaje para el caso que los actores 'accedan' al control de la cabecera. Nuevamente nos topamos con una premisa errónea: los actores no ostentan la mayoría de los derechos políticos de la matriz, por lo que no puede colegirse que la modificación estatutaria descansa en una voluntad de perjudicar su interés en ejercer el control indirecto de la filial a través de El Enebro. Por otra parte, la eventual situación de bloqueo de la Junta de Accionistas que, según la parte apelante conllevaría la disolución societaria por paralización, no deja de ser una mera alegación carente de base a fáctica, más próximo a la lesión del interés social, y no tanto del perjuicio a los intereses particulares de los accionistas de El Enebro actores en el presente procedimiento.

Por último, tampoco se constata un perjuicio para los actores por la suscripción del derecho de suscripción preferente de acciones en supuestos de transmisión forzosa (ejecuciones judiciales) -modificación del art. 7 de estatutos Vega Sicilia-, pues hemos de descartar la defendida por los apelantes como 'expectativa de obtener el control de la sociedad El Enebro merced al resultado del procedimiento entablado por don Mario sobre acciones de la misma' (sic). Es cierto que también se argumenta que, con independencia del resultado del procedimiento seguido frente a los consejeros por el control de la matriz, uno de los principales instrumentos para mantener el control por El Enebro sobre Vega Sicilia, es la posibilidad de adquirir preferentemente acciones de esa sociedad. Sin embargo, confunde nuevamente la parte apelante el interés de la sociedad de la sociedad El Enebro, con el interés de sus accionistas, deslizándose la cuestión sobre el terreno de la especulación y la interpretación del interés de una sociedad -El Enebro- que, ni es demandante, ni es la que adoptó los acuerdos impugnados.

Se dice que el 'su' interés (el del impugnante) será que El Enebro mantenga el control sobre Vega Sicilia, pero no parece dudoso que el interés de algunos de los accionistas puede no coincidir con el interés social, especialmente cuando aquellos no alcanzan una mayoría significativa en los órganos sociales, lo que se puede perfectamente traducir, en el caso que nos ocupa, en que el verdadero interés de El Enebro sea el que representa su consejo de administración y la mayoría de la Junta de Accionistas, esto es, garantizar los derechos del acreedor pignoraticio otorgados en la operación de compraventa de acciones de Eulen adquiridas a los consejeros de ambas sociedades.

A todo lo anterior se puede añadir la circunstancia puesta de relieve en el FD

SEGUNDO, apartado iv) , esto es, el fallecimiento del principal actor en términos de interés particular afectado (Don Mario , titular del usufructo vitalicio de las acciones de El Enebro y actor en el procedimiento que pretendía hacer efecto tal derecho ante la jurisdicción civil), así como el desistimiento de Don Marcos , lo que debilita de raíz la postura mantenida por la apelante en su recurso pues, con independencia del efecto que el art. 185 LSC pueda tener en los poderes que se otorguen por los nudos propietarios, es evidente que la mayoría accionarial utilizada como fundamento del perjuicio causado se encuentra gravemente afectada si la única referencia accionarial de dicha lesión es la Sra. Virtudes .

Lo anterior nos conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar en la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo mercantil.



TERCERO . - En cuanto a las costas, al ser desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art.394.1 LEC , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

DE SESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Doña Virtudes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 30 de diciembre de 2014 , la cual CONFIRMAMOS, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales de esta alzada.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.