Sentencia Civil Nº 760/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 947/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000947/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.: 760/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN,el presente rollo de apelación número 000947/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000852/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Pedro Antonio y Elena , representado por el Procurador de los Tribunales SARA GIL FURIO, y asistido del Letrado CARMEN TENA FERNANDEZ y de otra, como apelados a CATALUNYA BANC representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado OSCAR CAROD SEGARRA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Pedro Antonio y Elena .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 20/02/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Gil Furió en la representación que ostenta de sus mandantes D. Pedro Antonio y Dña. Elena debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Pedro Antonio y Elena , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia en fecha 20 de febrerode 2015por la que se desestimaba íntegramente la acción de cláusulas abusivas en relación a condiciones generales de la contratación interpuesta por D. Pedro Antonio y Dª Elena contra la entidad bancaria CATALUNYA BANC, S.A.

Planteada la acción de nulidad o no incorporación de condiciones generales de la contratación, en relación al préstamo hipotecario de fecha 29 de septiembre de 2005, firmado con la entidad Caixa dÂ?Estalvis de Catalunya -ahora Catalunya Banc, S.A.- por abusividad de la cláusula de intereses ordinarios (tramo de intereses fijos y tramo de intereses variables), de intereses de demora y del vencimiento anticipado, la sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y condenó en costas a la parte actora.

La demanda solicitaba que se declarara la nulidad y se eliminaran las cláusulas impugnadas y que se declarara la nulidad de la ejecución hipotecaria 749/2012 tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Alzira.

La representación de la parte actora impugna, en segunda instancia, la nulidad de las mismas cláusulas, añadiendo la excepción de cosa juzgada respecto el proceso de ejecución hipotecaria 749/2012. Alega los siguientes motivos:

Impugna la excepción de cosa juzgada estimada, alegando que en dicho proceso de ejecución hipotecaria no se ha entrado en el fondo de estas cláusulas y que la competencia para ello corresponde a los Juzgados Mercantiles. Añade que no se ha terminado dicho procedimiento porque van a recurrir el auto de 12 de marzo de 2015.

En relación a los intereses ordinarios esgrime que tuvieron conocimiento pero que no los pudieron modificar, que no hubo suficiente información porque se trata de un 'cálculo inaccesible al intelecto medio sin formación al respecto'; que el tipo medio a más de 3 años para adquisición de vivienda libre en 2005 era del 3,18% y que el 4% fijado como interés en el tramo fijo resulta por ello desproporcionado. En todo caso el tramo de interés variable resulta igualmente desproporcionado porque la suma del índice más el diferencial del 1,35% siempre va a ser superior a 3,18%.

Respecto a la cláusula de intereses de demora, pactados en el incremento de 10 puntos sobre el interés que resulte de la cláusula 3ª, por ser desproporcionados. Considera que son abusivos aunque los limiten al 12% ya que la Ley 1/2013 no admite moderación, que la declaración de nulidad produce efectos retroactivos ex art. 1301 CC , que procede aplicar el art. 576 LEC desde el auto despachando ejecución y que el porcentaje resultante de la aplicación de esta cláusula siempre resulta superior al límite fijado en el art. 114 LH .

Sobre la cláusula de vencimiento anticipado argumenta que es abusiva conforme a la jurisprudencia ( SAP Castellón 224/2014, SJM núm. 3 Valencia de 12 de noviembre de 2014 y la Jornada para Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de mayo de 2014) por desproporcionada.

Por último, solicita que se estime la demanda y se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada.

La entidad bancaria se opone al recurso formulado.

En relación a la excepción de cosa juzgada manifiesta que la sentencia no estima dicha excepción, por lo que no puede ser apelado dicho pronunciamiento.

Respecto el interés ordinario, tanto el tramo fijo como el tramo variable, considera que no son desproporcionados (ni el tramo fijo del 4% ni el tramo variable del índice de referencia más el 1,35%), que fueron específicamente considerados por los actores en su contratación; que no se concreta el motivo de abusividad y que, en todo caso, no cabe tal control. Así, se trata del precio del contrato, es una condición esencial del contrato pues consiste en la remuneración y el interés es consustancial al propio préstamo -la causa del contrato-; que sólo cabe el control de usura; y que la declaración de nulidad determinaría la nulidad del contrato y la restitución recíproca de prestaciones, que sería perjudicial para el consumidor.

En relación al interés de demora, considera que no es desproporcionado, pues fijado el interés legal en 2012 en el 3,533% el interés de demora sería 13,533%, dentro del límite del 114 LH. Invoca jurisprudencia en apoyo de sus argumentos.

Por último, sobre el vencimiento anticipado, considera que es una cláusula legal conforme al art. 693 LEC ; que este precepto admite la rehabilitación del préstamo; que así lo declaró la STS de 16 de diciembre de 2009 con base en el art. 85.6 TRLGDCU; que al tiempo de la interposición de la demanda de ejecución hipotecaría se habían producido 6 impagos y que sólo produce la pérdida del plazo y obliga a la devolución de lo debido, sin que se imponga indemnización con base en el art. 1106 CC .

Solicita la desestimación del recurso, la desestimación íntegra de la demanda y la condena en costas de la parte recurrente.

En el presente procedimiento se está impugnando la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 29 de septiembre de 2005 para adquisición de vivienda entre D. Pedro Antonio y Dª Elena , en calidad de prestatarios, y la entidad bancaria Caixa dÂ?Estalvis de Catalunya -ahora CATALUNYA BANC, S.A.-.

No ha sido un hecho controvertido el carácter de consumidores de los actores ni que la finca hipotecada constituye su domicilio habitual.

Ha quedado acreditado que el préstamo hipotecario objeto de este juicio declarativo fue ejecutado en la Ejecución Hipotecaria 749/2012 tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Alzira, sin que se haya acreditado que en dicho procedimiento se declarara la nulidad por abusividad de ninguna cláusula contractual.

De la lectura del recurso de apelación de la parte actora resultan impugnados todos los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, consistentes en tres cláusulas contractuales: intereses ordinarios, intereses de demora y vencimiento anticipado.

Para la resolución sistemática del recurso de apelación seguiremos el orden propuesto por la parte recurrente, comenzando por la excepción de cosa juzgada y siguiendo por las cláusulas contractuales denunciadas.

SEGUNDO.- Excepción de cosa juzgada

La sentencia de 20 de febrero de 2015 afirma que, planteada por la parte demandada la excepción de cosa juzgada respecto la Ejecución Hipotecaria 749/2012 ya mencionada, fue desestimada en el trámite de audiencia previa. En el último Fundamento Jurídico añade que la nulidad de estas cláusulas podía haber sido planteada en sede de ejecución hipotecaria y este proceso ya ha concluido antes de la interposición de la demanda.

Si bien podría decirse que el tenor de la sentencia puede inducir a cierta confusión, lo cierto es que la lectura de la resolución deja meridianamente claro que no está estimando ninguna excepción de cosa juzgada; y, de hecho, entra al análisis de las cláusulas impugnadas. Precisamente la estimación de la excepción ahora recurrida hubiera determinado lo contrario.

Por tanto, nos encontramos con un motivo de apelación que no causa gravamen a la parte actora ( art. 448 LEC ), en el sentido que la excepción planteada por la parte demandada ha sido desestimada.

El art. 448 LEC existe, como presupuesto para la interposición de recursos contra las resoluciones judiciales, con carácter general, que éstas 'les afecten desfavorablemente'.

Dicho requisito ya fue definido por esta Sala en Sentencia de 10 de abril de 2012 (ROJ: SAP V 1535/2012 ) que estimó:

'No pide, en consecuencia, algo que no haya sido declarado por la Sentencia de instancia, y por tanto, consideramos que en el supuesto enjuiciado y en los concretos términos en que la Administración Concursal ha efectuado su pedimento, no concurre la existencia de gravamen, ni postulado en referencia a aquello que efectivamente le causaba perjuicio, por lo que debemos concluir con la parte apelada en la imposibilidad de acoger lo solicitado por la Administración Concursal.

Se añade a lo anterior que el gravamen ha de referirse al pronunciamiento judicial y no a los razonamientos jurídicos de la resolución que se impugna, tal y como tiene declarado la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 12 de abril de 2011 (Roj: SAP V 2014/2011; Pte. Sra. Ortega Mifsud) en la que se dice literalmente: 'en cuanto a la impugnación efectuada por los demandados contra la sentencia ha de ser desestimada por falta de gravamen del impugnante y ello por que los recursos de apelación, se dan no respecto de los fundamentos de la resolución impugnable, sino sólo contra los pronunciamientos del fallo, de suerte que únicamente está legitimado para apelar quien sufre el gravamen o perjuicio a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, lo que constituye un requisito o presupuesto de admisibilidad del recurso; carece por ello de legitimación, por no sufrir gravamen, la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno.'

En el presente caso la ausencia de este presupuesto no concurre respecto el recurso de apelación, en cuanto que la sentencia recurrida sólo desestima esta excepción pero entra al fondo de las cláusulas contractuales para desestimar la demanda, y estos pronunciamientos sí causan perjuicio a la parte actora. Por ello, la ausencia de gravamen en cuanto al primer motivo del recurso de apelación no produce la desestimación del recurso sino de dicho motivo.

Al margen de lo expuesto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto -la ejecución se inició en 2012, no se ha entrado al fondo de las cláusulas, ha concluido con decreto de adjudicación-, procede recordar lo que ya declaramos en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2016 (rollo 1359/2015 ) sobre la trascendencia que producía la tramitación y conclusión de un proceso de ejecución hipotecaria sobre el juicio ordinario de condiciones generales de la contratación:

'En el procedimiento en cuestión, de ejecución hipotecaria, se dictó decreto de adjudicación a favor de la entidad ejecutante -aquí demandada- con fecha 17 de Marzo de 2011, aportado a las actuaciones -folio 148 y ss-, constando asimismo que el importe de principal por el que se despachó ejecución fue de 165.944'80 Euros, que la ejecutante se adjudicó la vivienda por 92.600 Euros, y que se confirió posesión a dicha parte ejecutante con fecha 14 de Noviembre de 2011. Primera conclusión a obtener de lo relatado es que si bien la garantía hipotecaria quedó extinguida y consumida por el ejercicio de la ejecución correspondiente, no quedó saldada la deuda -cuya garantía real era la hipoteca- sino que, muy al contrario, quedó pendiente una relevante cuantía, superior a 73.000 Euros tan solo de principal, de la que, en virtud del principio general de responsabilidad recogido en el artículo 1911 CC seguían respondiendo los deudores -aquí demandantes- con su patrimonio en su conjunto tanto presente como futuro.

En tal situación resulta ciertamente improcedente la referencia que efectúa la sentencia recurrida a la carencia sobrevenida de objeto, pues con tal mención al artículo 22 LEC se asimila la pérdida del bien inmueble hipotecado (por la adjudicación a la allí ejecutante y aquí demandada) con la extinción de la obligación de reintegrar el importe percibido como prestatario, que no fue cubierto, siquiera, en cuanto al principal, por la realización del bien en cuestión. Si en lugar de lo aquí acontecido se hubiera producido una dación en pago y/o condonación de la deuda en su totalidad, la situación podría diferir de la examinada, pero es obvio que el contrato subsiste y también la posibilidad de reclamar la diferencia entre lo percibido -por la realización del derecho real de garantía- y lo debido por los prestatarios (cfr. Artículo 579 LEC ). Por tanto, resulta evidente que tal referencia al artículo 22 LEC y a la carencia sobrevenida de objeto es errónea y debe rechazarse, acogiendo tal aspecto del recurso.

Ello nos obliga, en lógica correlación, a examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales a que alude la demandante, que debió efectuar el Juzgado de instancia y no hizo, sobre la base de una consideración errónea.

Hemos de añadir a lo hasta aquí expuesto que en ningún caso podría considerarse concurrente el efecto de cosa Juzgada, derivado de la falta de oposición de los deudores en aquel procedimiento.

Baste recordar, sobre tal cuestión, que no fue hasta la reforma operada en la LEC por la Ley 1/2013 de 14 de Mayo que se introdujo la posibilidad de que el deudor esgrimiera la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, en trámite de la oposición a la ejecución (general, 557 LEC o hipotecaria 695 LEC). Hasta aquel momento todas las demás cuestiones que no podían se alegadas en oposición, se remitían a la vía declarativa correspondiente ( artículo 698 LEC ).

El procedimiento de ejecución hipotecaria aludido es muy anterior a tal modificación legal (se inició en 2010) por lo que la incomparecencia de los deudores hipotecarios en aquel, no comporta la imposibilidad de alegar, en el presente declarativo, la nulidad de determinadas cláusulas contractuales. Por ello, debe rechazarse, asimismo, por improcedente, la referencia a la pasividad de los deudores y al transcurso del tiempo, partiendo de la correcta ponderación (a que antes aludíamos) de la persistencia de la responsabilidad universal de los deudores en cuanto a una importante cantidad del préstamo aún adeudada'.

En conclusión, desestimamos este motivo de apelación por falta del presupuesto de gravamen y entramos a analizar, a continuación, las cláusulas contractuales impugnadas en la demanda y en el recurso de apelación.

TERCERO.-Condición 3ª y 3ª bis sobre 'Intereses ordinarios'

La parte actora impugna cláusula de fijación de los intereses ordinarios por falta de transparencia y reciprocidad. Concreta dicha impugnación en sede de apelación en que tuvieron conocimiento de dichos intereses pero no pudieron modificarlos, en que no hay suficiente información porque resulta imposible conocer el cálculo para su determinación y en que resultan desproporcionados porque superan, en todo caso, el tipo medio a más de 3 años para adquisición de vivienda libre fijado en 2005, fecha de la concertación del préstamo hipotecario.

Lacláusula Terceradel préstamo hipotecario de 29 de septiembre de 2005 se rubrica 'Intereses ordinarios' (folio 36 y ss.) y dispone:

'La cantidad prestada devengará desde el día de hoy intereses, a los tipos nominales que resulten de este pacto y del siguiente. A partir de su primera liquidación los intereses se devengarán con una periodicidadmensual, siendo la fecha de devengo, liquidación y pago el último día de cada período.

Al objeto de determinar el tipo de interés nominal anual que devengará el capital, el plazo de devolución del préstamo se divide en dos fases:

En la primera fase, que comprenderá el día de hoy hasta el30 de septiembre de 2006, el tipo de interés se devengará el préstamo será del4%.

Durante la segunda fase, que se iniciará al finalizar la primera y comprenderá las sucesivas anualidades de vigencia del préstamo, el tipo de interés nominal anual de aplicación será variable y determinado según el sistema establecido en el pacto siguiente.

El cálculo de los intereses se realizará multiplicando el Capital pendiente, en su caso el dispuesto pendiente, no vencido, al inicio de cada uno de los períodos de devengo, por el tipo de interés nominal aplicable, dividido todo ello por el resultado de multiplicar por 100 el número de períodos de devengo existentes en un año.

La primera liquidación de intereses se calculará multiplicando el capital del préstamo, en su caso el dispuesto, por el tipo de interés nominal y por los días transcurridos desde el día de hoy hasta el31 de octubre de 2005, en que deberán abonarse, dividido todo ello por 36.500.

En caso de vencimiento anticipado, por alguna de las causas previstas en el pacto sexto bis, los intereses devengados hasta esa fecha se entenderán devengados diariamente, se liquidarán en la fecha de vencimiento anticipado, y su cálculo se realizará multiplicando el capital pendiente, en su caso el dispuesto pendiente, no vencido, por el tipo de interés nominal aplicable en ese momento, por los días transcurridos desde la última liquidación, y dividido todo ello por 36.500.

A efectos informativos, se hace constar que el total coste de la presente operación de préstamo en términos de interés efectivo anual pospagable es del3,922%y para cuyo cálculo no se han considerado los gastos a abonar a terceros, en particular los corretajes, gastos notariales e impuestos; ni los gastos por seguros o garantías. Cualquier modificación de las variables de la fórmula matemática utilizada para su cálculo, que incida en el coste de la operación, dará lugar a un nuevo cálculo de la Tasa de Interés Efectivo Anual pospagable, la cual se hará constar en las sucesivas liquidaciones, siendo dicha fórmula matemática la que consta en la Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 226, de fecha 20 de Septiembre de 1990, modificada por la Circular del Banco de España nº 13/1993, de 21 de Diciembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 313, de fecha 31 de diciembre de 1993.' (el resaltado en negrita es original de la escritura pública).

Continúa el Pacto Tercero Bis, titulado 'Determinación del tipo de interés variable', expresando:

'El tipo de interés nominal aplicable durante la segunda fase, se determinará y aplicará anualmente, devengándose con la periodicidad establecida en el pacto anterior, y será el resultado de incrementar con un diferencial el tipo de interés de referencia.

El tipo de interés de referencia está constituido por el EURIBOR, publicado por el Banco de España como referencia oficial bajo la denominación de 'Referencia interbancaria a un año', en el Boletín Oficial del Estado, correspondiente al tercer mes anterior al de aplicación, siempre que haya sido publicado con una antelación mínima de 20 días al inicio de la nueva anualidad. En el supuesto de que dicho tipo de interés no se hubiese publicado con la expresada antelación, se considerará como tipo de referencia el del cuarto mes inmediatamente precedente al de aplicación del nuevo tipo.

Si dicho tipo de referencia 'Referencia interbancaria a un año' dejase de publicarse de forma expresa, o no se hubiese publicado para los meses considerados en el segundo párrafo de este pacto, se utilizará como sustitutivo el porcentaje publicado por el Banco de España como referencia oficial bajo la denominación de 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorros', en el Boletín Oficial del Estado, con anterioridad a los 20 días precedentes al inicio de la nueva anualidad, sin realizar ningún tipo de ajuste o conversión, tomándose el publicado como nominal.

El diferencial con el que deberá incrementarse el tipo de referencia será de 1,35 puntos.

El nuevo tipo que resulte por aplicación de la presente cláusula será sin redondeo.

La Circular 7/99 del Banco de España, de 29 de junio, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 9 de julio de 1999, define el índice de'Referencia interbancaria a un año', como la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación (EURIBOR).

Asimismo la Circular 5/94 del Banco de España, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 3 de agosto de 1994, define el'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros'como la media simple de los tipos medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiera el índice por el conjunto de cajas de ahorro, siendo los tipo de interés medios ponderados los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos, por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda de la circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección a la clientela (Boletín Oficial del Estado del día 20)'. (El destacado en negrita es original de la escritura pública)

La acción de nulidad por abusividad de los intereses ordinarios ya ha sido analizado reiteradamente por esta Sala, tanto en la Sentencia de 25 de noviembre de 2015 (rollo 748/2015 ) como en la Sentencia de 28 de abril de 2016 (rollo 1586/2015 ), que reproduce la anterior:

'Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios, y así, la Sentencia de 25 de noviembre de 2015 (rollo 748/2015 ) expone:

'i) Supone sin discusión un elemento que configura el precio (el elemento esencial del contrato), que lo delimita y lo define como contraprestación que el prestatario ha de hacer. En el ámbito mercantil, la existencia de una contraprestación por el préstamo se ha de considerar como elemento natural y objeto principal del contrato.

ii) Las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato no pierden por ello su carácter de condiciones generales de la contratación, ni quedan excluidas de la normativa sobre cláusulas abusivas ( STS 29/4/2015 )

iii) Lo que procede (tras el control de incorporación) no es hacer examen del carácter abusivo del mismo (la falta de reciprocidad invocada), sino llevar a cabo el control de transparencia que, de no ser superado, determina el carácter abusivo de la estipulación y su consiguiente nulidad.

'Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ». STS 29/4/2015 .

i) 'Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.'

El demandante se limita en su demanda a alegar la falta de reciprocidad y alega indebidamente (de acuerdo con lo dicho más arriba) el art. 87.5 TRLGDCyU. Ello de por sí ya justificó y determinó la desestimación.

No obstante, pese a la indebida desproporción alegada, llevando a cabo el doble control de transparencia igualmente se ha de desestimar la petición ya que la cláusula tercera bis en su apartado segundo: i) tiene una redacción clara y transparente, encontrándose ubicada en el pasaje de la escritura referido al interés remuneratorio; ii) fue informada su existencia en la oferta vinculante suscrita por la demandante (folio 288); iii) Su contenido es diáfano, nada complejo y comprensible, sin dificultad de interpretación en cuanto a su repercusión económica y jurídica.

Se ha de desestimar por tanto la impugnación sobre este punto'.

Pues bien, la simple lectura de la demanda y el escrito de apelación, que, esencialmente se limita a reproduce la anterior, ni siquiera exponen razones para la declaración de nulidad por abusividad.

El primer motivo consiste en que dicha cláusula no fue negociada individualmente y fue impuesta por la entidad, lo que resulta algo evidente en cuanto que es la entidad quién fija el precio o contraprestación de su prestación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto (capital, plazo, garantías personales o reales) y las circunstancias personales del prestatario (ratio de solvencia). Como ya hemos visto la obligación de la entidad no consiste en negociar el interés ordinario sino en redactar la cláusula de forma clara y comprensible y en informar al prestatario del interés que se va a aplicar de forma que le sea comprensible'.

En cuanto al control de transparencia, que sería el verdadero y único motivo de impugnación de esta cláusula, la demanda se limita a manifestar que no hay información porque el 'cálculo es inaccesible al intelecto medio sin formación al respecto' algo que no es relevante, pues la fórmula está, el índice de referencia se especifica y se explica su origen y también el diferencial, destacado en un párrafo aparte y en negrita; es decir, constan todos los elementos para que el prestatario pueda conocer el interés resultante. Y más aún resulta fácil en el tramo de intereses fijos, donde el importe del interés y de la cuota y el periodo de aplicación aparecen expresamente en el préstamo hipotecario, completado con el tenor del Pacto segundo.

Por las razones expuestas se desestima este motivo de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia.

CUARTA.-Condición 6ª sobre 'Intereses de demora'

La parte recurrente alega la abusividad de esta cláusula por fijar unos intereses desproporcionados, añadiendo que la declaración de nulidad tiene efectos retroactivos, sin que sea admisible la moderación y recálculo al 12%, estableciendo que procede la aplicación del art. 576 LEC desde la fecha del auto despachando ejecución.

Impugna los intereses de demora del préstamo, que incrementa en 10 puntos los intereses resultantes de la cláusula 3ª.

La condición 6ª, Intereses de demora, (folios 47 y ss.) de la escritura pública de 29 de septiembre de 2005 expresa:

'Todo montante no pagado a su vencimiento devengará diariamente, a favor de la Caja, intereses de demora al tipo que resulte de incrementar endiez puntosel que devengue en cada momento el préstamo según lo pactado en la cláusula tercera y tercera bis, desde la fecha en que debió ser atendido. Estos intereses tendrán la consideración de indemnización por razón de la mora en que habrá incurrido el prestatario y se calcularán multiplicando el montante que haya resultado impagado, por el tipo de interés de demora aplicable, por los días transcurridos desde que tal impago se produjo, y dividido por 36.500, liquidándose día a día'. (El destacado en negrita es original de la escritura pública)

Sobre esta cláusula se ha pronunciado en numerosas ocasiones esta Sala, y por todas, reproducimos la SAP Valencia, Sec. 9ª, de 29 de julio de 2015 (ROJ: SAP V 3256/2015 ):

'Sí hemos de acoger el recurso y la demanda en cuanto a la cláusula de intereses moratorios plasmada en la escritura de 5-12-06, como cláusula 3.9, que fija aquellos en el 19,00% nominal anual, sin otra precisión.

El interés legal en la anualidad en que se contrató era el 4% que, por otro lado, ha sido el usual en las últimas anualidades. Así pues, aplicando el criterio establecido hoy en el artículo 114 LH , que aunque no fuera aplicable -en su redacción actual- al tiempo de la contratación, sí puede ser utilizado como criterio interpretativo a los efectos de valoración del desequilibrio o la desproporción del fijado, nos encontramos que el interés establecido en el contrato como moratorio casi alcanza el quíntuplo del legal, lo que evidencia una desproporción palmaria, que, además, no cabe moderar, pues, como resultado de la nulidad que se propugna y a la que se da lugar, es cláusula que no procede moderar, al apreciar su carácter abusivo y desproporcionado, debiendo expulsarse del contrato, sin que produzca, en su caso, efecto alguno. No cabe, en esta sede, argumento alguno relativo a su falta de aplicación, pues el análisis que aquí se efectúa es de carácter estrictamente jurídico y al margen de su concreta aplicación o no (es obvio que si no hay incumplimiento, tal cláusula nunca llegaría a aplicarse). La escueta fundamentación de la sentencia en tal sentido, si bien es cierta -no era inusual tal cláusula al tiempo de la contratación-, no excluye su análisis a luz de las distintas resoluciones emanadas del TJUE, de carácter vinculante, y del propio TS, siendo indudable la condición de consumidores de los demandantes, y siendo la vivienda el objeto del contrato controvertido. Se acoge, pues, el recurso planteado en tal aspecto'.

Esta condición, en términos similares y en un préstamo hipotecario, ha sido resuelta por la STS de 23 de diciembre de 2015 , que desestima el recurso de casación planteado contra la sentencia que declaraba la nulidad de esta cláusula. También se resuelve en el mismo sentido en la STS de 18 de febrero de 2016 (ROJ 626/2016 ), y la doctrina contenida en estas sentencias ha sido aplicado por esta Sala reiteradamente, por todas Auto de 30 de marzo de 2016 (Rollo 1198/2015 ) con una motivación detallada y minuciosa.

Pues bien, la reciente STS de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016 ) hace un compendio de la jurisprudencia recaída respecto la declaración de nulidad por abusividad de esta cláusula y, en relación a la STS de 22 de abril de 2015 , se analizaba una cláusula idéntica a la presente, y procede a fijar doctrina en los siguientes términos:

'4. - Control de contenido de la cláusula de intereses. La cláusula 6ª del préstamo hipotecario respecto del que se juzga su carácter abusivo, fija un interés de demora del 19%.

En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):

«La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante laadición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.»

También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta:

«es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'».

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es «el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento».

5. - Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el TJUE ha establecido unas pautas:

«En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013 , asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

»El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013 , asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

»Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA):

«el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

[...]

»Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja):

«[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero , con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

«(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos'. (El destacado en negrita es nuestro).

En conclusión, toda cláusula de intereses de demora que fije un interés superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos se considera abusiva y debe ser declarada nula. Y ello con independencia que respete el límite legal fijado en el art. 114 LH , pues interpreta esta jurisprudencia que lo relevante es que el interés de demora imponga una indemnización o sanción por el retraso en el pago que resulte desproporcionada y ello resulta desproporcionado aunque respete el límite de esa norma cuando el interés de demora es superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos.

En el presente caso, fijado el interés de demora en el interés remuneratorio incrementado en diez puntos, supera el límite jurisprudencial fijado y procede declarar su nulidad.

Esta misma STS fija las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula, acordando:

'En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :

«Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada»

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo'.

De acuerdo con este criterio firme de esta Sala y la doctrina fijada por el Tribunal Supremo procede estimar el recurso de apelación con las consecuencias expuestas.

QUINTO.-Condición 6ª Bis de vencimiento anticipado

En la misma escritura, como Pacto Sexto Bis, rubricado 'Causas de resolución' (folios 48 y ss.) dispone, en el inciso d) denunciado:

'A exclusiva voluntad de la Caja, serán causas de vencimiento anticipado y de ejecución de este préstamo hipotecario:

(...)

La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la primera del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad(...)'

La parte actora esgrime la nulidad de la cláusula invocando jurisprudencia recaída en este tipo de acciones, pero no alega motivos concretos.

En la demanda se invoca la causa d) para pedir la nulidad por abusividad.

Si bien es cierto que la declaración de nulidad de esta cláusula tendrá una trascendencia limitada porque la vivienda ha sido objeto de Ejecución Hipotecada, sin que tenga conocimiento del resultado de dicho procedimiento; lo cierto es que aún existe deuda pendiente de pago derivada de este título, y por tanto es posible la declaración de nulidad de las cláusulas contenidas en el mismo.

Sobre esta cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 25 de noviembre de 2015 (rollo 748/2015 ) y comienza refiriéndose a la causa prevista en la letra d):

'La STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ) abordó esta cuestión, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender para evaluar el carácter proporcionado, no abusivo, de esta estipulación: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .'

Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo apartado 2º dice: ' Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución .'

Claro está que el pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en genérico, recae sobre una prestación esencial.

No obstante, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración ( 480 cuotas) y la cuantía del préstamo (222.000 euros).

Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual (incluso parcial) sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo).

La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4 , 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la Directiva 93/13 '.

Estos mismos argumentos son trasladables a este caso, pues la redacción de la causa prevista en el inciso d) emplea unos términos igualmente genéricos y desproporcionados, considerando que el capital se eleva a 130.900 euros y el plazo de devolución es de 15 años (180 cuotas), pues sería suficiente el impago de una sola de las cuotas o el impago de uno solo de los conceptos contenidos en las cuotas para que el banco pudiera dar por resuelto el préstamo hipotecario.

Y, efectivamente, ello fue lo que sucedió porque la entidad dio por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de un número desconocido de cuotas - respecto un plazo de devolución de 180 cuotas-, lo que no se ha acreditado que constituya un incumplimiento grave y reiterado.

Ningún otro argumento plantea la parte demandada por lo que debe revocarse la resolución de instancia.

Y el criterio iniciado por la Sentencia de esta Sala ya reproducida fue corroborado por la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ), que respecto la causa a) del vencimiento anticipado, concluyó:

'En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013 , asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable'.

Dado que el recurrente no impugna de forma individual las demás causas enumeradas en la escritura de préstamo hipotecario (apartados a) a h), puesto que presenta un recurso de forma genérica, no son parte de este procedimiento ni de este recurso, de acuerdo con el art. 412 LEC .

Por estos motivos, se estima este motivo de apelación y declaramos la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación 6ª bis letra d) del préstamo hipotecario..

QUINTO.-Nulidad del proceso de ejecución hipotecaria previo y terminado

La citada Sentencia de 25 de abril de 2016 de esta Sala (rollo 1359/2015 ) ya resolvió esta cuestión, exponiendo:

'La virtualidad de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, una vez extinguida la garantía real, tras dictarse resolución por la que se adjudicaba al ejecutante el inmueble objeto de la garantía hipotecaria, carece de eficacia práctica alguna, precisamente por la pérdida del objeto y de la garantía hipotecaria sobre el mismo constituida -por su realización- y la toma de posesión de la ejecutante. El procedimiento de ejecución se siguió hasta conclusión en todos sus trámites, que no son reversibles (la propia sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013 se refería precisamente a la importancia de la cuestión subyacente, por esta razón esencial). Y además, aunque no era factible la oposición por cláusulas abusivas en sede de ejecución hipotecaria en aquel momento, no consta siquiera que los hoy demandantes intentaran su personación o la tramitación (en momento anterior) del juicio declarativo que posteriormente sí han promovido, posibilidad siempre permitida conforme el artículo 698 LEC .

La nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria es ahora inviable y debe rechazarse, añadiendo, además, que la propia sentencia del Tribunal Supremo de 23-12-15 plantea la posibilidad de prosecución de la ejecución hipotecaria aunque la cláusula de vencimiento anticipado se haya declarado nula, en un razonamiento que no afecta a la parte dispositiva de la resolución, siendo este aspecto debatido y sometido a discusión doctrinal y jurisprudencial en este momento. Por ello, se resuelve en el sentido expuesto.

Ahora bien, sí deben valorarse las alegaciones relativas a las demás cláusulas, tal y como sostiene la demandante, y su posible abusividad, puesto que aunque se ha extinguido la garantía real sobre el inmueble, ya hemos expuesto que persiste la deuda -en parte-, el acreedor tiene a su favor la acción de ejecución dineraria -general- por el resto no percibido - artículo 579 LEC - y de ahí la incidencia que puede tener sobre tal débito la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, la referida a pagos indebidamente efectuados o comisiones que eventualmente se hubieran aplicado y se amparaban en cláusula declarada nula.

Por ello, tales sumas, como se ha indicado, deben considerarse deducibles del importe remanente aún adeudado a la entidad bancaria por la parte prestataria.'

Por otros argumentos, con base en la misma STS, deniega la nulidad de la ejecución hipotecaria la SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 25 de febrero de 2016 (ROJ: SAP B 1571/2016 ).

Por tanto, terminado el procedimiento ejecutivo, en el que los actores pudieron -y debieron- oponerse a través del incidente extraordinario de oposición previsto en la Ley 1/2013, reconocido por ello que en dicho procedimiento no se ha entrado al fondo de estas cláusulas y que ya se ha dictado decreto de adjudicación, la trascendencia de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado es limitada y no produce, en ningún caso, el sobreseimiento de aquel procedimiento, sin perjuicio que puedan declararse la nulidad de las cláusulas del préstamo hipotecario ya ejecutado y ello tenga relevancia respecto la deuda pendiente en virtud del art. 579 LEC .

SEXTO.-Estimación parcial del recurso de apelación. Costas

El recurso de apelación ha sido estimado parcialmente, pues se ha desestimado la impugnación del pacto de interés ordinario pero se ha estimado la impugnación, como cláusulas abusivas, de la cláusula de intereses de demora y de la cláusula de vencimiento anticipado; en los términos que han quedado fijados en los Fundamentos anteriores de esta resolución.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda, lo que conlleva que no se haga imposición de las costas en primera instancia ni en esta alzada, en virtud del criterio del vencimiento y de los arts. 394 y 398 LEC .

No se puede entender que concurren dudas de derecho cuando existe una jurisprudencia consolidada en torno a las cláusulas impugnadas.

Todo ello con la devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Pedro Antonio , Dª Elena contra la Sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 20 de febrerode 2015, que SE REVOCA, en parte, y se dicta nueva resolución que declara:

Se declara la nulidad por abusividad de la cláusula 6ª, de Interés de demora, de la escritura pública de 29 de septiembre de 2005, acordando la aplicación de los intereses remuneratorios por este concepto;

Se declara la nulidad por abusividad de la cláusula 6ª bis del préstamo hipotecario de 29 de septiembre de 2005;

Se mantienen el resto de pronunciamientos que no queden afectados por lo aquí resuelto y que se interpretarán de acuerdo con los Fundamentos Jurídicos contenidos en esta sentencia.

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada ni en la primera instancia.

Se declara la devolución del depósito efectuado para recurrir a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.