Sentencia CIVIL Nº 760/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 161/2018 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0178184

Recurso de Apelación 161/2018 Negociado 4. Tfnos. 914936142 - 914936137

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 95 de Madrid

Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 1595/2016

APELANTE:D./Dña. Sonia

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA SAIZ FERRER

MINISTERIO FISCAL

APELADO:D./Dña. Vanesa

PROCURADOR D./Dña. JAVIER IGLESIAS GOMEZ

SENTENCIA 760/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA JOSEFA RUIZ MARIN

D./Dña. ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO

D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

En Madrid, a seis de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio verbal especial sobre capacidad 1595/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 95 de Madrid a instancia de D./Dña. Sonia apelante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA TERESA SAIZ FERRER contra D./Dña. Vanesa apelado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER IGLESIAS GOMEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/07/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 95 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/07/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimando la demanda formulada por el Ministerio Fiscal. Debo modificar y modifico la capacidad de obrar de Doña Sonia, no teniendo las habilidades precisas para regir su persona y bienes, incluyendo la pérdida del derecho de sufragio. Y sometimiento al régimen de tutela. Designando tutora a Doña Vanesa. Sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Sonia al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal, se formuló demanda sobre la determinación de la capacidad jurídica, medios de apoyo y salvaguardas, adecuados y efectivos para su ejercicio por Dª. Sonia, que tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia, nº 95 de Madrid, con competencia exclusiva en la materia, en la que se hacía constar que Dª. Sonia, nacida el día NUM000 de 1926, y que cuenta en la actualidad por tanto, con 96 años de edad, padece demencia senil, diagnosticada desde mayo de 2016 y necesita supervisión y ayuda constante, reside en su domicilio, y sus parientes más próximos son su hermana Dª. Milagrosa, y su sobrina Dª. Vanesa y su sobrino nietos, (nieto e hijo respectivamente de las anteriores), Jose Carlos.

Practicada la prueba establecida legalmente y tras oír a los parientes propuestos por el Ministerio Fiscal, y nombrar defensor judicial a su sobrina Vanesa, fue examinada Dª. Sonia personalmente por la juzgadora de instancia, y por el médico forense, que emitió el correspondiente dictamen, en el que se evidencia que Dª. Sonia, padece deterioro cognitivo aproximadamente desde el año 2012, de perfil degenerativo en estadio moderado-grave, (GDS=5) y necesita ayuda para las actividades básicas de la vida diaria, como preparar la comida, y para realizar las actividades instrumentales cotidianas. Que no conoce su situación económica, ni tiene habilidad para tomar decisiones de contenido económico, ni para otorgar poderes, ni para manejar dinero de bolsillo, ni para la celebración de contratos, ni realizar actos de contenido patrimonial, señala el dictamen médico que carece de las habilidades necesarias para gobernar su persona y administrar su patrimonio y bienes materiales, precisando ayuda total de otras personas. Igualmente se solicitó informe social a la Gerencia de Atención Primaria del Servicio Madrileño de Salud, donde consta que sus facultades están muy mermadas y que no se deja ayudar por sus familiares más cercanos, su hermana y sobrina, ya que ella es viuda desde hace muchos años y vive sola. El informe evidencia que no tiene capacidad para su autocuidado y que no se deja ayudar y su deterioro cognitivo le hace estar en situación de gran vulnerabilidad, y aconsejan un centro residencial como el recurso más adecuado, puesto que no ha consentido ser ayudada en su casa.

Dª. Sonia, se opuso a la tramitación del procedimiento, y al nombramiento de su sobrina Vanesa, como defensora judicial y para el cargo de tutor, para el que, de conformidad con la legislación vigente en ese momento, había sido propuesta por el Ministerio Fiscal, y solicitó la audiencia de otros parientes, hermanos residentes en San Sebastián, donde ella residía con anterioridad, ya que consta que se trasladó a Madrid, para estar más cerca de su hermana Milagrosa y de su sobrina Vanesa, sin que llegar a otorgar poder alguno para su representación, a pesar de haber sido citada en reiteradas ocasiones para su otorgamiento, y sin que por tanto se la tuviera por personada y parte en el procedimiento.

La sentencia de instancia, estima la demanda, modifica la capacidad de obrar de Dª Sonia y acuerda que quede bajo la tutela de su sobrina, Dª. Vanesa.

Frente a dicha sentencia formula recurso de apelación la representación procesal de Dª. Sonia, en el que solicita que se oiga a sus otros parientes, aunque todos ellos residen en San Sebastián, y solicitó la revocación de la misma, y que se nombre tutor a la AMTA.

El Ministerio Fiscal, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, pero se adhirió parcialmente al recurso, y solicitó que se designara tutor a la AMTA, de acuerdo con la preferencia manifestada por la propia interesada, y pese a que tanto, Dª. Vanesa como Dª. Milagrosa se han interesado y tratado de ayudar en todo momento a Dª. Sonia, según se constató por los servicios sociales que emitieron informe

SEGUNDO.-A la vista de los señalados antecedentes procede reseñar que de acuerdo con la DT 6 de la LO 8/2021 de 2 de junio de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, según la cual, 'Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento', su régimen normativo debe aplicarse en el presente caso.

De acuerdo con su Preámbulo, dicho régimen se inspira en la erradicación del anterior modelo de sustitución de la persona con capacidad disminuida por otro basado en el respeto a su voluntad y su individualidad; de este modo el nuevo régimen se centra en la idea de procurar a la persona aquellos apoyos necesarios para ejercitar su capacidad jurídica.

Desde esta idea, las medidas de apoyo deben ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad ( art. 249 CC) y entre las medidas de apoyo de origen judicial se encumbra a la curatela como la principal para quienes necesiten apoyo continuado ( art. 250 CC) bien entendido que, fiel a la idea de no sustituir al sujeto afectado de capacidad por el curador, sino que éste le sirva de apoyo, la medida se concibe, con carácter general, como asistencial y no representativa ( art. 259 CC).

La entrada en vigor de este ley, ha propiciado un novedoso sistema basado en el respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad, así como en la promoción de su autonomía, en sintonía con la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, fechada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, en cuyo artículo 12 se proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, obligando a los Estados Partes a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Así pues, con esta importante reforma legal, que afecta a múltiples textos legales (modifica la Ley del Notariado, el Código Civil, la Ley Hipotecaria, la LEC, la Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, la Ley del Registro Civil, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, el Código de Comercio y el Código Penal), se establece un cambio sustancial de sistema que constituye un cambio total de paradigma, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, basado en una visión paternalista que el texto considera periclitada, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona que, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.

En lo que aquí más nos interesa, a los efectos de resolver el recurso de apelación formulado ante la Sala, la reforma del Código Civil, la más trascendente y extensa de todas las producidas por la nueva norma, se materializa en el artículo segundo de la nueva Ley, en el que se sientan las bases del nuevo sistema basado, como se ha dicho, en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, por lo que el Título del Libro Primero del Código presenta una nueva redacción y pasa a rubricarse: 'De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica', siendo el elemento central de la nueva regulación no ya la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que es inherente a su condición de persona humana, sino el apoyo a la persona que lo precise.

En este sentido, como figuras y medidas de apoyo (de contenido muy amplio) se engloban todo tipo de actuaciones: el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas. En situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo, éste podrá concretarse en la representación en la toma de decisiones. Y podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

La nueva regulación trata de atender no solo asuntos de naturaleza patrimonial sino también aspectos personales, como los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria. Además, la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, es decir, tomadas por la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Se refuerza además la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación provisional cuando resulta adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Cuando se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial 'ad hoc', previo examen de las circunstancias.

La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, que será primordialmente de naturaleza asistencial; sólo excepcionalmente podrán atribuirse al curador funciones representativas. En efecto, se ha dicho que la institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. El propio significado de la palabra curatela -cuidado- revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial. No obstante, en los casos en los que sea preciso, y sólo de manera excepcional, podrán atribuirse al curador funciones representativas.

Procede destacar que La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, refuerza la figura de la guarda de hecho como una medida de apoyo que debe continuar ejerciéndose si resulta eficaz. Excepcionalmente, cuando sea precisa una actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria. A diferencia de la regulación contenida en el el Código civil en 1983 que contemplaba la guarda de hecho como una situación provisional, avocada a ser controlada judicialmente en cuanto la autoridad tuviera conocimiento de su existencia, de forma que debía constituirse la correspondiente institución tutelar ( art. 304 CC): la regulación se limitaba a dejar a salvo la validez de los actos útiles realizados por el guardador ( art. 305 CC) y la posibilidad de que el guardador que hubiera sufrido daños fuera indemnizado ( art. 306 CC).

En este sentido, el art. 269 CC establece: 'La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad'.

Con carácter general establece el art. 250, párrafo séptimo del Código Civil que, 'al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida'. Para la curatela, el art. 270 CC ordena que 'La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella. Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela'. A la misma idea responde la posibilidad de remover al tutor ( art. 278 CC) o la exigencia de autorización judicial para algunos actos ( art. 287 CC para el curador). Por todo lo expuesto, a la vista de la nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica no se procede declarar la modificación de la capacidad de obrar, de Dª Natividad, sino la situación de necesidad de apoyos apreciada, en los términos de la referida Ley, y partiendo de los presupuestos en ella establecidos.

La Sala Primera del TS ha determinado en STS de Pleno de 8 de septiembre de 2021, en relación con el nuevo régimen de provisión de apoyos judiciales introducido por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, cuya DT 6.ª estable su aplicación para los procedimientos que se estén tramitando a la fecha de entrada en vigor de la citada norma de 3 de septiembre de 2021, y cuyas determinaciones son trasladables al caso que nos ocupa, que: '[...] en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo 'atender', seguido de 'en todo caso', subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de 'tener en cuenta o en consideración algo' y no solo el de 'satisfacer un deseo, ruego o mandato'.

Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a lo que expresa como su deseo o voluntad, en algún caso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso [...]'. Es por ello, que procede ya establecer en esta instancia, en el que se ha practicado toda la prueba, requerida legalmente, y la propuesta por todas las partes, que así mismo han sido oídas en el procedimiento, adecuar a la actual legislación y determinar los apoyos que precisa Dª. Sonia, por razón de su discapacidad, para ejercer de forma plena su capacidad jurídica.

TERCERO.-Por tanto, con el material probatorio presentado o practicado ante la juez de instancia, pero con el añadido de las diligencias y alegaciones practicadas en segunda instancia ( art. 759 LEC ), resuelve esta Sala con plena jurisdicción ( art. 465 LEC ). Para su adecuada ponderación resulta procedente -como se hace a continuación- identificar aquellos hechos o circunstancias solo relevantes o principales que la prueba demuestra con el fin de encauzar las conclusiones y a la vista de las manifestaciones de las partes, tras el visionado de las declaraciones de algunos de los parientes más próximos de Sonia, y sin que se practicara en esta segunda instancia, las pruebas, que señala el artículo 759.4 LEC, en su redacción dada por la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, a cuyo tenor: '[...] si la sentencia que decida sobre las medidas de apoyo fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo', por estimar que no existe duda sobre la enfermedad que padece Dª. Sonia, ni sobre el deterioro cognitivo que padece, ni sobre los apoyos que precisa, puesto que consta que necesita ayuda para todos los actos de la vida diaria, tanto en el aspecto personal, como patrimonial, sino que lo que se plantea es solo si procede mantener el nombramiento de Dª. Vanesa, ya no como tutora, sino como curadora de su tía, o si por el contrario es preferible que sea la AMTA, la que preste su apoyo y ejerza la curatela representativa de Dª Sonia, sin perjuicio de que Dª Vanesa, mantenga el cuidado personal, en la medida que Dª. Sonia lo permita, ya que actualmente parece mostrar una importante oposición al cualquier ayuda o relación que la pueda prestar su sobrina Dª. Vanesa, pese a la buena relación que parece haber mantenido siempre con esta sobrina y con su hermana Milagrosa.

En definitiva, Dª. Sonia, tiene en la actualidad 96 años, y sufre un importante deterioro cognitivo, no tiene autonomía para ninguna de las actividades de la vida diaria, y necesita supervisión para su alimentación, vestido y aseo personal, no consta que presente especiales dificultades de movilidad. No puede realizar gestiones administrativas o actos de administración ni de gestión patrimonial ni los más sencillos. Tampoco puede gestionar sus citas médicas, o su medicación. Sonia, precisa a ayuda y supervisión constante, y esta necesidad irá previsiblemente en aumento.

Dª. Sonia, ha expresado claramente su oposición a que su sobrina o su hermana ejerzan la curatela y en su escrito de recurso ha solicitado que sea el AMTA, quien le preste los apoyos que precisa. No quiere ver ni estar con su hermana ni con su sobrina y se opone de forma clara a que las mismas sigan cuidándola a ella o ayudándole a gestionar sus ingresos o su patrimonio.

CUARTO.-Conforme a lo expresado en los precedentes fundamentos, la medida de apoyo judicial continuada -aunque limitada a las ocasiones en que se exige por sentencia su asistencia- más común será la curatela. Con ella se logra, al contrario de la sustitución en la capacidad, el complemento en su ejercicio mediante la asistencia ( arts. 269 y 282 CC ) de la persona necesitada del apoyo, aunque existirán supuestos en los que resulta imprescindible acordar una curatela representativa ( art. 269 CC), generalmente cuando exista una imposibilidad real de conocer la voluntad de la persona con discapacidad porque carezca de un discernimiento suficiente que implique la inexistencia o grave limitación de su capacidad de decidir, aunque reciba el apoyo adecuado. Como expresamente indican los art. 255.V ('Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias') y 269 ('La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad' ) del Código Civil.

Por otra parte, no debe olvidarse que debe individualizarse en cada caso el apoyo preciso, como desarrollo del 'traje a medida' del que habla nuestra jurisprudencia- Y, en el presente caso, debe establecerse una curatela representativa, que en el presente caso, la curatela se extenderá a todos los actos de gestión patrimonial que deba realizar la discapaz, puesto que la misma, no está capacitado para realizar disposiciones ni siquiera de poca entidad en el desarrollo de su vida diaria. Igualmente, la curadora, AMTA, nombraba prestará a Dª. Sonia los apoyos personales controlando que recibe una asistencia vital adecuada, y controlando su alimentación, aseo, vestido, medicación, citas médicas, y ocupándose de su integración en todos los ámbitos de su vida, así como de gestionar la atención a todas sus necesidades.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado, dejando sin efecto la curatela constituida en su día, y procediendo a establecer una curatela representativa que ejercerá la AMTA, a fin de posibilitar que Dª. Sonia reciba la atención y ayuda que precisa, para un adecuado desarrollo vital, así como relativo a la gestión y administración de su patrimonio, debiendo rendir cuenta a Juez cada seis meses de todos los actos realizados, así como del estado de salud y evolución de Dª. Sonia.

QUINTO.-En atención a la naturaleza de orden público de las cuestiones discutidas y a la especialidad del procedimiento, no procede imponer las costas del recurso de apelación interpuesto.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS, el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Saiz Ferrer, en nombre y representación de Dª. Sonia, contra la sentencia dictada el día 2527 de julio de 2017, en el procedimiento sobre determinación de la discapacidad y designación de apoyos, seguido con el número de autos 1595/2016, y en consecuencia revocamos dicha resolución, y procedemos a dejar sin efecto la tutela constituida en apoyo de Dª. Sonia constituye, como figura de apoyo al mismo la curatela con facultades de representación, que ejercerá la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos, facultada para representar a Dª Sonia, en todos los actos de gestión, administración y disposición patrimonial que deba realizar. Igualmente, la curadora nombraba prestará los apoyos personales necesarios, y controlando que recibe una asistencia vital adecuada, supervisando su alimentación, aseo, vestido, medicación, citas médicas, y ocupándose de su integración en todos los ámbitos de su vida, así como de gestionar la atención a todas sus necesidades.

La curatela se ejercerá respetando la voluntad, deseos y preferencias de D. Sonia, en todo momento.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a