Sentencia CIVIL Nº 763/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 431/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 431/2018 -B
Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7)
700/2017
Parte recurrente/Solicitante: Melisa
Procurador/a: Patricia Sandé Sucarrats
Abogado/a: José Antonio Vivanco Hidalgo
Parte recurrida: PATRONAT RIBAS FUNDAC. PRIVADA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: VICENÇ MARION INGLES
SENTENCIA Nº 763/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 25 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 700/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Patricia Sandé Sucarrats, en nombre y representación de Melisa contra Sentencia 35/2018 de 09/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de PATRONAT RIBAS FUNDAC.

PRIVADA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda de Juicio Verbal interpuesta por el Procurador Sr. Anzizu Pigem en nombre y representación de la Fundació Privada Patronat Ribas contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona debo declarar y declaro la efectividad del en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona y condeno a los demandados a que dentro del plazo legal dejen la finca libre, vacua y expedita a disposición de la actora sin derecho a indemnización y apercibiéndoles de lanzamiento si no desalojan la finca en los plazos legales.

Todo ello con condena en costas a los demandados. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por la representación de Melisa contra la sentencia de 9 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 48 de Barcelona en la que se estimó la demanda planteada por la representación de Fundació Privada Patronat Ribas y se condenó a la parte demandada a dejar libre, vacuo y expedito el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona.

El recurso de apelación se fundamenta en que la caución de 500 euros resulta excesiva atendidas las circunstancias de la recurrente y se dice que debería fijarse en 100 euros; y que la prestación de caución debe realizarse en el acto de la vista por lo que debe anularse todo el procedimiento hasta la providencia de 2 de noviembre de 2018 que concedía un plazo de diez días para prestar caución desde su notificación.

La parte actora se opone al recurso de apelación alegando que la demandada no ha prestado la caución de 500 euros y que por ello debió inadmitirse el recurso de apelación. Respecto al fondo del asunto se dice que la caución no es desproporcionada, que la parte demandada no compareció, ni se opuso a la caución, ni recurrió la providencia.



SEGUNDO.- En primer lugar respecto a la alegación por la parte actora de que el recurso de apelación debería haber sido inadmitido por no haber prestado caución la parte recurrente debe decirse que en la legislación procesal no existe previsión expresa sobre la necesidad de haber prestado caución para interponer recurso de apelación y en el Acuerdo de Unificación de Criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de abril de 2018 se estableció que la ausencia de prestación de la caución prevista en los artículos 439.2.2º, 440.2, y 444.2 LEC, no justifica la inadmisión del recurso de apelación.

Por ello debe concluirse que el recurso de apelación fue correctamente admitido a trámite pese a la no prestación de caución.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la alegación de que la providencia que fija un plazo de diez días para prestar caución es nula porque debe permitirse prestar caución el día de la vista debe decirse que el 2 de octubre de 2017 a la recurrente le fue notificada la demanda y se le dio traslado de la petición de caución formulada por la actora por importe de 10.000 euros para que en el plazo de diez días formulase alegaciones respecto a la cuantía de la misma.

El 23 de octubre de 2017 se dictó diligencia de ordenación diciendo que no habiendo realizado alegaciones la parte demandada quedaban los autos en la mesa de su Señoría para la fijación de caución.

El 2 de noviembre de 2017 se dictó providencia fijando la caución en el importe de 500 euros a efectos de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada, concediendo un plazo de diez días para prestar caución.

La providencia fue notificada el 14 de noviembre de 2017 a Adnae Merchane en el domicilio objeto del procedimiento.

El 4 de diciembre de 2017 se dictó diligencia de ordenación declarando la rebeldía de la parte demandada por no haber comparecido. La diligencia fue notificada a la recurrente el 15 de diciembre de 2017.

La parte actora interesó la celebración de vista y se acordó señalar la misma, siendo citada la demandada el 15 de diciembre de 2017.

El día de la vista no compareció la parte demandada.

De lo expuesto resulta que la parte demandada ni formuló alegaciones a la caución de 10.000 euros solicitada por la parte actora, ni recurrió la providencia en que se fijaba la caución en 500 euros, ni compareció el día de la vista a los efectos de prestar caución.

Por ello, debe decaer el motivo del recurso de apelación relativo a que la caución pudo prestarse hasta la vista puesto que ni la parte demandada intentó dicha prestación de caución por lo que no se dictó resolución en la que se impidiese prestar caución en el momento previo a la celebración de la vista, ni cabe oponer la nulidad de una resolución que siendo notificada no fue recurrida, puesto que conforme a lo previsto en el art.

227.1 LEC 'La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.'

CUARTO.- Respecto a la alegación de que la cuantía de la caución fijada por el órgano judicial resulta desproporcionada debe recordarse que en el anterior fundamento de derecho se ha dicho que la parte demandada ni formuló alegaciones a la caución solicitada por la actora por importe de 10.000 euros, ni recurrió la providencia en que se fijaba la caución de 500 euros, por lo que dicha resolución devino firme.

Además no cabe obviar que el Tribunal Constitucional en la sentencia de 25 de febrero de 2002 declaró que ' En el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en elart. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH ) y regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil ( arts. 250.7 , 463 , 439.2 , 440.2 , 441.3 , 444.2 y 447.3 LEC 2000 ), la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada 'demanda de contradicción'.

Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC ), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para laefectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC ).

La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ('demanda de contradicción'), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría elart. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte.(...)'.

En el supuesto que aquí se examina frente a la pretensión de la parte actora de fijar una caución por importe de 10.000 euros, el órgano judicial en atención al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada redujo la caución a un importe de 500 euros, sin que se haya justificado por la recurrente porque dicha cuantía puede considerarse desproporcionada en atención al objeto de la pretensión, a las consecuencias económicas para la parte actora, y la capacidad económica de la parte demandada.

De conformidad con lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC, la imposición de costas a la parte recurrente.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso planteado por la representación de Melisa contra la sentencia de 9 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 48 de Barcelona, y CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :