Sentencia Civil Nº 764/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 190/2010 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00764/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 190/10

JDO. 1ª INST. Nº 88 DE MADRID

AUTOS Nº 504/08 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE/APELADA: INVAFI, S.L.

PROCURADOR: Dª DELICIAS SANTOS MONTERO

DEMANDADA/APELANTE/APELADA: EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS, S.L.

PROCURADOR: Dª Mª DEL MAR RODRÍGUEZ GIL

PONENTE: ILMO. SR, D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 764

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 504/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 190/10, en los que aparece como demandante-apelante-apelada la Mercantil INVAFI, S.L., representada por la Procuradora Dª Delicias Santos Montero y como demandada-apelante-apelada la Sociedad EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Rodríguez Gil, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr . D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 11 de Noviembre de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que Estimando la demanda presentada por el procurador DÑA. CONCEPCIÓN PUYOL MONTERO en nombre y representación de INFAVI SL debo condenar y condeno a la EMPRESA MIXYA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID (EMSFM) representada por el procurador DÑA. MAR RODRÍGUEZ GIL al pago de la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL OCHENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (175.087,72 E) con los expresados intereses y al pago de las costas causadas con la demandada y la reconvención. Se desestima expresamente la demanda reconvencional formulada por la EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID. " Notificada dicha resolución a las partes, por ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos, dándose traslado respectivamente y oponiéndose cada parte al recurso presentado de contrario y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 19 de Octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

CUESTIONES SUSCITADAS ANTE ESTE TRIBUNAL

PRIMERO.- Dos cuestiones diversas se plantean en esta segunda instancia:

La primera viene constituida por el recurso de apelación interpuesto por la demandada y reconviniente EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS DE MADRID (en adelante EMSFM), por la que sostiene la procedencia de desestimar la demanda y estimar íntegramente la reconvención.

La segunda es la nulidad que la demandante, INVAFI S.L., postula en relación a la condena en costas que contienen los Autos de 8 de mayo y 29 de octubre de 2.009, y que afectan a las causadas en los respectivos recursos de reposición que dicha parte interpuso y que le fueron desestimados.

Dichas cuestiones serán examinadas por este orden en la presente resolución.

EXAMEN DEL RECURSO CONTRA LA SENTENCIA.

1. PLANTEAMIENTO DE LA PRIMERA INSTANCIA Y DE LA APELACIÓN INTERPUESTA CONTRA LA SENTENCIA.

SEGUNDO.- El objeto del pleito se conforma, en primer término, por la pretensión de la demandante que, basándose en el contrato de prestación de servicios jurídicos fechado el 6 de julio de 1.996, reclama el importe de las facturas correspondientes a su intervención, en defensa de la demandada, en el procedimiento contencioso-administrativo ordinario 12/2007, por importe de 43.722,74 más IVA, y en el recurso contencioso-administrativo 73/2007, por importe de 1.500 euros más IVA; asimismo, reclama las facturas que, por su asesoramiento, se devengaban mensualmente, referidas al período comprendido entre el 1 de agosto de 2.007 hasta el mes de julio de 2.008, por importe cada una de 8.809,58 euros más IVA, lo que representa el importe de 105.714,96 euros. Por tanto, el total reclamado es de 175.087,72 euros.

La tesis de la demanda sostiene que el contrato suscrito con la demandada estaba referido únicamente al asesoramiento e intervención procesal en asuntos que, afectantes a la demandada, se llevaran ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, de manera que los demás servicios jurídicos, y en especial, la intervención profesional en otro tipo de procesos y ante otras jurisdicciones, se facturaban aparte.

Dicho objeto procesal se amplió mediante la reconvención de la demandada. Esta, además de oponerse a la demanda, al estimar que el contrato ya referido y su precedente de 6 de julio de 1.992 tenía por objeto la prestación de asesoramiento e intervención profesional en todos los asuntos jurídicos y litigiosos de la demandada, a cambio de una cantidad fija al mes (iguala), no sólo se opone a la reclamación deducida en la demanda, sino que considera que las cantidades satisfechas aparte constituyen un pago de lo indebido, de modo que solicita la condena de la demandada reconvencional a su devolución, ascendiendo esa reclamación a la suma de 3.3295.644,37 euros, más los intereses legales a tenor del artículo 1.896 del Código Civil . Por lo demás, se opone al pago de las mensualidades comprendidas entre agosto de 2.007 y julio de 2.008 por haber renunciado la propia demandante a la prestación de sus servicios.

Estimada la demanda y desestimada la reconvención, recurre en apelación la demandada reconviniente reiterando tanto la oposición a la demanda como la pretensión deducida en la reconvención.

Tal recurso fue impugnado por la demandante reconvenida.

2. ACOTAMIENTO DEL OBJETO DEL PROCESO.

TERCERO.- Importa, en primer término, dejar bien centrada la cuestión objeto del proceso que, en suma, es única, pues el núcleo de la discrepancia se centra en la inteligencia del objeto de los contratos suscritos por las partes en fechas 6 de julio de 1.992 y 6 de julio de 1.996, aunque de la diferente interpretación que patrocina una y otra parte se obtenga por la demandada no sólo la procedencia de la desestimación de la demanda sino la pretensión de lo que considera cobrado sin cobertura jurídica alguna por la demandante.

A este punto se ha de añadir si se produjo o no renuncia por parte de la demandante a seguir prestando los servicios comprometidos a partir de finales de julio de 2.007 y, si por tal razón, la cantidad mensual a abonar por la demandada carecía de objeto.

A estos dos extremos se ha de ceñir el examen por este Tribunal.

Queda fuera de toda posible resolución las reiteradas acusaciones que en los escritos alegatorios y en el de recurso de apelación formula la demandada en torno a la actuación de la demandante, o de su Presidente, que se habría desplegado desde el cese de éste como Presidente de la entidad que gestiona a la demandada (FUNESPAÑA), y que se concretaría, según se afirma, por el uso de documentación e información confidencial para presentar diversas denuncias y demandas contra FUNESPAÑA y las que la demandada califica como empresas de su mismo grupo. Todo ello podrá fundar otras acciones por parte de quien se considere agraviado, pero no afecta a las cuestiones objeto de este proceso, que son de índole eminentemente jurídica, de modo que ni siquiera para valorar los actos de las partes tienen valor aquellas acusaciones, como no sea, y así se hará por este Tribunal, para considerar si aquel cese conllevó la renuncia a la prestación de los servicios comprometidos por el contrato de 6 de julio de 1.996 a partir de finales de julio de 2.007.

3. HECHOS PROBADOS.

CUARTO.- Para resolver las cuestiones antes expresadas, es necesario sistematizar los hechos que han quedado probados en este proceso, y que este Tribunal extrae de la abundante prueba documental aportada así como de las pruebas practicadas en el juicio, que han podido ser consideradas a través del visionado de la grabación de dicho acto.

De todo ello resulta:

1º INFAVI S.L. es una sociedad que se dedica a la prestación de servicios jurídicos, a través de los Abogados que, en una u otra medida, están integrados en la misma. Su Presidente es el Abogado Don Onesimo , y en el mismo despacho o sociedad presta servicios también Don Vicente .

2º En los primeros meses de 1.992 la EMSFM encargó a INFAVI S.L. la redacción de un dictamen sobre la posibilidad del mantenimiento de la prestación de servicios funerarios en régimen de monopolio. Este era el tema de principal preocupación de la entidad demandada en aquellos momentos, tal y como se deduce de la declaración testifical de quien fue su Gerente en aquella época Don Juan Ignacio .

3º El 6 de julio de 1.992 se concluyó un contrato de prestación de servicios entre las partes de este proceso, siendo firmado por el Sr. Onesimo y el Sr Juan Ignacio en la respectiva representación de demandante y demandada (documento nº 5 de la contestación).

Ambas partes exponían que la EMSFM "tiene intención de contratar los servicios profesionales de INFAVI S.A., para que se haga cargo, en general, de todas las cuestiones jurídicas que le puedan plantear, así como de las cuestiones litigiosas que se le susciten ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, complementando y apoyando los equipos existentes en la actualidad en la Compañía". A tal efecto se convino (estipulación primera) "que INVAFI se compromete a prestar asesoría a la EMSFM en relación con todas las cuestiones jurídicas que se le susciten, así como de los asuntos litigiosos que se le presente ante el Tribunal de Defensa de la Competencia".

El contrato tenía una duración de dos años, de modo que finalizaría el 6 de julio de 1.994.

La retribución a percibir por la prestación de servicios se fijó (estipulación tercera) en 800.000 pesetas mensuales más IVA, si bien, trascurrido el primer año, se elevaría la retribución conforme lo hiciera el Índice de Precios al Consumo.

4º El mismo día 6 de julio de 1.992 tuvo lugar una conversación telefónica entre el Sr. Juan Ignacio y el Sr. Onesimo , sobre el objeto del contrato, y fruto de ella, se cursó carta por aquél a éste (documento 5 bis de la contestación) en la que textualmente se decía: "Confirmando nuestra conversación telefónica, celebrada en el día de hoy, le reitero entendemos que en los emolumentos a percibir por la Empresa INVAFI, que se recogen en la Estipulación Tercera del contrato de fecha 6 de julio de 1.992, están incluidos los honorarios por actuaciones de todo orden, incluso las procesales que deban realizarse en defensa de los intereses de esta empresa".

A tal carta contestó el 10 de julio de 1.992 Don Onesimo con otra, del siguiente tenor: "Por la presente les confirmamos, la interpretación dada en su carta del pasado día 6, al contrato que regula la prestación de nuestros servicios desde dicho día".

Tales cartas, en todo caso, quedaron archivadas en las dependencias de la entidad demandada.

5º El Sr. Juan Ignacio cesó como Gerente de la EMSFM en octubre de 1.992, si bien desde el mes de agosto de ese año estuvo de vacaciones, siendo sustituido en la Gerencia, a partir de octubre de aquel año, por Don Eduardo .

6º Desde un primer momento, todos los encargos que INVAFI recibía de la EMSFM que no fueran relativos a actuaciones ante el Tribunal de Defensa de la Competencia fueron prestados por aquélla, y su importe se facturó por separado (como lo revelan las relaciones de facturas que tanto en la demanda como en la contestación se aportan o se incluyen), sin reparo alguno por parte de la demandada.

Por otro lado, la entidad demandada fue auditada al menos en dos ocasiones, concluyendo los informes de auditoría en la corrección de la facturación separada expedida por INVAFI S.L. a EMSFM.

7º Como en el contrato de 1.992 no se preveía la prórroga del mismo, en fechas de 24 de junio de 1.994 y de 28 de junio de 1.995 el Director Administrativo-Financiero de la EMSFM dirigió sendas comunicaciones internas al Gerente poniendo de manifiesto que "el próximo día 6 de junio vence el contrato suscrito el 6 de julio de 1.992 entre la Empresa y la firma INVAFI S.A. , cuyo objeto es que la Sociedad Invafi, S.A. se haría cargo, en general, de las cuestiones jurídicas y litigiosas que se susciten ante el Tribunal e la Competencia.

Dado que no existe en el contrato ninguna cláusula de renovación del mismo, al vencimiento de éste, si se cree conveniente habría que hacer un nuevo contrato o prorrogar el mismo".

En ambos casos, en el propio texto de la comunicación interna, el Gerente, Sr. Eduardo , puso de su puño y letra la mención "ampliar un año" o "prorrogar un año", así como unos guarismos que parece indicar la subida de un 6% en la retribución (documentos 6 bis y 6 ter de la contestación).

8º El 6 de julio de 1.996 se firmó entre las mismas partes otro contrato en el que se indicaba que la EMSFM "ha estado interesada desde 1.992 en contratar los servicios profesionales de la firma INVAFI, S.A., para que se hiciera cargo, en general, de todas las cuestiones jurídicas que se le puedan plantear, así como de las cuestiones litigiosas que se le susciten ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, complementando y apoyando los equipos existentes en la actualidad en la Compañía". Se hacía referencia al contrato de 6 de julio de 1.992, del que expresamente se decía "que se renueva mediante el presente contrato".

En el mismo se comprometía INVAFI S.A. a seguir prestando sus servicios a la EMSFM "en relación con todas las cuestiones jurídicas que se le susciten, así como de los asuntos litigiosos que se le presente ante el Tribunal de Defensa de la Competencia".

La duración prevista era de dos años, automáticamente prorrogables por igual período si no había denuncia previa con dos meses antes de la finalización del mismo o de sus prórrogas.

La retribución pactada, "por la prestación de sus servicios ante el Tribunal de Defensa de la Competencia" era de 990.891 pesetas más IVA, con previsión de actualización conforme a IPC más dos puntos transcurrido el primer año del contrato.

Y, finalmente, en caso de resolución anticipada la EMSFM debía abonar a INVAFI S.A. el total de la cantidad pendiente hasta la finalización del contrato o de cualquiera de sus prórrogas (documento nº 1 de la demanda).

9º La EMSFM está participada al 51% por el Ayuntamiento de esta Capital y al 49% por FUNESPAÑA, que además se encargaba de la gestión de aquélla (hecho admitido).

El Presidente de FUNESPAÑA fue hasta el 25 de julio de 2.007 Don Onesimo , siendo cesado en dicha fecha en la Junta de Accionistas que se celebró en Almería (documento 7 de la contestación).

En fecha 31 de julio de ese año, Don Vicente remitió, en papel sin membrete alguno, al Consejo de Administración de FUNESPAÑA, carta por la que dimitía de su cargo como Secretario del Consejo de dicha entidad por los acontecimientos que tuvieron lugar en la Junta de Accionistas del 25 de julio y que desembocaron en el cese de Don Onesimo . No obstante, se despedía quedando "a disposición de la Sociedad para el tránsito en su Secretaría, así como para cualquier servicio profesional a través de INVAFI S.L. de los que ésta la viene prestando, siga prestándola y, en su caso, la preste" (documento nº 8 de la contestación).

10º EMSFM no comunicó nunca a INFAVI S.L. la voluntad de no seguir recabando sus servicios.

11º El 27 de septiembre de 2.007, Don Vicente remitió fax a Doña Elvira (actual Abogada de la demandada), por el que le remitía resolución, notificada el 26 de septiembre de 2.007 del procedimiento contencioso- administrativo 12/200 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de Madrid, que abría el periodo probatorio, en cuyo procedimiento estaba personado como parte la EMSFM. Asimismo, le recordaba otros asuntos relacionados con FUNESPAÑA. Concluía la comunicación diciendo que "aunque no te pones en contacto conmigo desde el pasado 1 de septiembre de 2007, ni das respuesta alguna a los varios traslados que te he hecho de notificaciones que se van produciendo en algunos de los procedimientos en curso, quiero reiterarte que, como siempre, estoy a tu disposición para, tanto en estos asuntos, como en los demás, entregarte la documentación correspondiente a los mismos, y en pro de los clientes, colaborar contigo en todo lo necesario" (folios 237 y 238 de los autos).

En fecha 17 de octubre de 2.007, Don Vicente remitió nueva comunicación a Doña Elvira , por la que le entregaba la documentación correspondiente al recurso contencioso-administrativo 12/2007 del Juzgado nº 11 de Madrid, le cedía la venia y, tras reiterarle su disposición a colaborar con la destinataria, recordaba que no había cobrado nada de los honorarios devengados en el citado asunto profesional (folio 340 de los autos).

12º En la factura que se reclama en este proceso por intervención profesional de la demandante en el referido recurso contencioso administrativo 12/07, se incluye únicamente el importe relativo a la fase de alegaciones, efectivamente realizada por aquélla.

En la factura referida al recurso contencioso-administrativo 73/2007 se incluye sólo el importe de la reclamación económico administrativa y del escrito de ratificación de alegaciones.

Ambas minutas se han considerado correctas por la Comisión de Honorarios del Colegio de Abogados de Madrid (documento 6 de la demanda).

QUINTO.- Tras esta exposición fáctica, y antes de realizar sobre las mismas las pertinentes consideraciones jurídicas, debemos rechazar las alegaciones que en el apartado primero del escrito de recurso se efectúan por la demandada, pues no se compaginan con la realidad acreditada.

Así, en primer lugar, la sentencia apelada no recoge las afirmaciones que la apelante refiere en este apartado, que por lo demás serían intrascendentes pues se remiten, según el recurso, a la participación mayor o menor de Don Onesimo y Don Vicente en INFAVI. Basta la lectura del referido fundamento de la sentencia de primera instancia para comprobar que la Juez no se refiere a tal circunstancia.

En segundo lugar, tampoco es cierto que el contrato que unía a las partes incluyera la prestación de la llevanza de la Secretaría del Consejo de Administración de la entidad matriz (FUNESPAÑA). Ni el texto de los contratos de 1.992 y 1.996 ni ninguno otro medio de prueba avala tal aseveración, y, por otro lado, conviene diferenciar, de entrada, entre la Secretaria de un Consejo de Administración y la prestación de los servicios profesionales de Abogado tanto en el asesoramiento como en la actuación ante las distintas jurisdicciones, pues nada tiene que ver el contenido de unas y otras funciones y, por tanto, nada impide compatibilizarlas, si los interesados así lo convienen, sin que tengan por qué interferirse ni por qué quedar englobadas en una única causa jurídica.

4. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS LITIGIOSOS.

SEXTO.- El examen del recurso de la demandada exige, como primera cuestión, establecer cuál fuera el objeto de la relación jurídica que unía a las partes y que constituye la causa petendi tanto de la demanda como de la reconvención.

En este empeño nos habremos de referir a los dos contratos suscritos en igual fecha de 6 de julio, pero de distinto año (1.992 y 1.996), pues aunque la demanda se basa en el segundo, sin duda porque las actuaciones por las que se devengan los importes reclamados están todas realizadas bajo su vigencia, la demandada se extiende también al primero, con una doble finalidad: demostrar que el segundo no supuso novedad alguna en cuanto al objeto, y reclamar, bajo el amparo de la interpretación que sostiene en relación a ambos contratos, la devolución de lo que considera indebidamente pagado.

Antes de entrar de lleno a esta tarea, conviene precisar que la propia demandante alude en la demanda al primer contrato, como antecedente de la relación con la demandada, de manera que no hay ocultación de su existencia, aunque no se aporte en la demanda el texto del primer contrato.

A. INTERPRETACIÓN LITERAL

SÉPTIMO.- Para realizar la hermenéutica del contrato, que no tiene otro fin que deducir la intención común de las partes, se ha de acudir, aparte de su propio texto, a los actos de los contratantes, sean anteriores coetáneos o posteriores a la celebración del contrato.

Desde el primer punto de vista, la interpretación literal nos lleva a la conclusión de estar circunscrito el objeto del contrato a dos prestaciones que había de cumplir la demandada: por un lado, el asesoramiento; por otro, la actuación procesal ante el Tribunal de Defensa de la Competencia. A la actuación ante ese Tribunal, se ceñía la defensa de las "asuntos litigiosos" que a la demandada se le suscitasen. En una y otra función, la prestación de la demandante había de desarrollarse, "complementando y apoyando los equipos existentes en la actualidad en la Compañía".

A deferencia del asesoramiento jurídico, que se concibe en términos generales ("en relación con todas las cuestiones jurídicas que se le susciten" a la demandada, según los términos literales de la estipulación primera), no hay otra mención a la intervención en cuestiones litigiosas, y por tanto a dirección procesal, que la referida al Tribunal de Defensa de la Competencia. Y a esa prestación se vincula la contraprestación dineraria, fijada a tanto alzado y con devengo mensual, que asumía la demandada

Esta forma de definir la prestación convenida con cargo a la demandante, se reitera en el contrato de 1.996, aunque quizá con mayor claridad, al definir, con relación a la retribución fija, la prestación a realizar por la demandante, y referirla, en materia procesal, a la intervención profesional ante un determina órgano, cual era el referido Tribunal.

Por tanto, si sólo se mencionó éste, a contrario sensu no estaba incluida en la retribución fija la dirección procesal que la demandante había de prestar en otros tipos de procedimiento, fueran administrativos o fueran judiciales.

B. INTERPRETACIÓN SEGÚN LOS ACTOS DE LOS CONTRATANTES

OCTAVO.- Esta conclusión se ve refrendada por los actos de los litigantes.

Como precedente, se ha de tener en cuenta que el tema que más preocupaba a la entidad demandada en el año 1.992, en que se inicia la relación controvertida, era, precisamente, el ligado a los aspectos competenciales, pues pasaba de un régimen de monopolio que quería mantener, como lo revela que el primer encargo al demandante (antes de concluir el contrato de 1.992), fuera un dictamen que abonara la posibilidad de perpetuar aquel régimen monopolístico. La preocupación por estos temas (múltiples denuncias de otras empresas funerarias ante el Tribunal de Defensa de la Competencia), viene a ser reconocido por el que entonces era Gerente de la EMSFM, Sr. Juan Ignacio , en su interrogatorio, que llegó a calificar la situación generada por esas denuncias como algo "muy desagradable". Y además, según la misma declaración testifical, no había otros -o al menos no los recordaba el testigo- procedimientos distintos en curso que afectaran a la hoy demandada.

Si ya el marco en que se desarrolla la gestación y conclusión del primer contrato es muy ilustrativo, en cuanto revela la finalidad que se trataba de cubrir o satisfacer por las partes, pues toda convención está destinada a satisfacer determinadas utilidades económicas, los actos posteriores lo son aún más.

Tanto bajo el contrato de 1.992 como bajo el de 1.996 la demandada ha venido pagando las minutas que se facturaban aparte por la demandante, representativas de actuaciones procesales que no tenían relación directa con el Tribunal de Defensa de la Competencia.

Aunque no es conveniente, para mayor claridad de nuestro razonamiento, anticipar el juicio sobre el error en el pago, sí ha de consignarse en este momento que tan prolongado comportamiento de la demandada no puede considerarse, desde un punto de vista objetivo, sino como entendimiento de que la iguala que se contenía en los contratos no abarcaba a esas otras intervenciones profesionales llevadas a cabo por la demandante, pues sólo así se entiende que se haya prolongado ese estado de cosas, sin reparo alguno, desde 1.992 a 2.007, esto, por el prolongado período de quince años.

En todo caso, al examinar el error en el pago que se aduce por la demandada como fundamento de su reconvención, se abundará en este extremo.

NOVENO.- Opone la demandada, considerándolo determinante, el acto prácticamente coetáneo con la conclusión del contrato de 1.992, representado por el cruce de cartas entre el Sr. Juan Ignacio y el Sr. Onesimo , que se aportan como documentos 5 bis y 5 ter de la contestación.

Es cierto que en ellas, revela el Gerente de la EMSFM una cierta preocupación por la manera en que ha quedado redactado el contrato, y por la forma en que pudieran entenderse su alcance.

Pero los términos de la carta remitida por dicho Gerente tampoco pueden considerarse expresivos, sino en cierto modo equívocos.

En efecto, la preocupación que se trasluce de su texto se refiere a si los emolumentos a pagar como iguala comprenden "los honorarios por actuaciones de todo orden, incluso las procesales, que deban realizarse en defensa de los intereses de esta empresa", frase que puede ser entendida de dos maneras: como inclusión en los honorarios de todas las actuaciones procesales ante cualquier jurisdicción o Tribunal, o como inclusión en esos honorarios de las actuaciones de todo orden que debían realizarse ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, precisando, así, el concepto de "asuntos litigiosos" que se suscitaran ante ese Tribunal o relacionados con los mismos y lo que, en relación a ellos, abarcaba la retribución mensual.

Si esa carta incurre en la indicada equivocidad, la contestación dada por INVAFI no puede considerarse determinante, pues no podría afirmarse con exactitud si está o no dando por buena una u otra de esas posibilidades.

En todo caso, en los actos a considerar para interpretar el contrato, se ha de establecer cierta jerarquía, derivada de la importancia de los mismos, o si se quiere, del peso especifico de cada uno.

Y, en ese sentido es indudable que tanto los antecedentes inmediatos a la conclusión del contrato de 1.992, como el desarrollo continuado, pacífico e incluso controlado por órganos de supervisión externa, revelan una inteligencia común de las partes de facturar por separado la actuación profesional de la demandante en todos aquellos asuntos contenciosos no relacionados con el Tribunal de Defensa de la Competencia. El cruce de cartas fechadas el 6 y el 10 de julio de 1.992 quedaría, así, aun en la hipótesis de la demandada, como un acto que no encontró continuidad y que, contradicho por otros posteriores tan concluyentes como el pago sin reparo de los servicios facturados con independencia, no tiene fuerza suficiente para erigirse en el único apto para interpretar la voluntad de las partes.

Decae, con ello, el primer fundamento de la tesis en que se basa la oposición de la demandada.

5. DE LA NO EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR RENUNCIA DE LA DEMANDANTE.

DECIMO.- El otro pilar de oposición lo constituye la alegada renuncia de la demandante a continuar prestando los servicios a que contractualmente se había comprometido, todo ello a raíz de dos acontecimientos: el cese de Don Onesimo a finales de julio de 2.007 como Presidente de FUNESPAÑA y la dimisión de Don Vicente como Secretario del Consejo de Administración de dicha entidad.

Estos dos actos se complementan, siempre en la tesis de la demandada, con el inicio de una campaña de denuncias de Don Onesimo contra la entidad de la que fue Presidente, y con la venia que Don Vicente concedió en los asuntos en trámite que, como Abogado adscrito o integrado en INVAFI, concedió a la nueva Letrada de la EMSFM.

UNDÉCIMO.- Conviene hacer una precisión preliminar en ese punto: la renuncia o abandono por parte de la demandante afectaría únicamente a la facturación de la prestación mensual o iguala del período comprendido entre agosto de 2.007 y julio de 2.008. No afectaría a la reclamación referida a dos procedimientos en cuanto que esa reclamación se concreta en los actos realizados efectivamente por la demandante, constituidos, en el recurso contencioso administrativo 12/07, por la fase de alegaciones, efectivamente realizada por aquélla, y en recurso contencioso-administrativo 73/2007 por la reclamación económico administrativa y el escrito de ratificación de alegaciones. Estas actuaciones, efectivamente desarrolladas por la demandante, tienen su causa propia, y estando probada deben ser satisfechos los honorarios, considerados correctos por el Colegio de Abogados, una vez que se ha llegado a la conclusión que la retribución de los mismos no estaba incluida en la iguala mensual.

DECIMOSEGUNDO.- La renuncia o abandono de un derecho debe ser expresa o, como mucho, ha de poder ser deducida, de forma incontestable, por hechos concluyentes de su autor.

La mínima seguridad jurídica que cabe exigir en este ámbito así lo impone.

En este caso, descartada la renuncia expresa que ni siquiera se alega ni cabe deducir de ningún elemento probatorio, tampoco puede atribuirse a aquellos actos el carácter de hechos concluyentes.

En primer término, por mucho que haya sido el esfuerzo de la demandada de involucrar la marcha de la entidad participante (FUNESPAÑA) en la participada (EMSFM), es lo cierto que las incidencias en aquélla tienen escasa, por no decir, nula trascendencia para enjuiciar la cuestión litigiosa.

Esta no es otra que comprobar si la demandante cumplió, conforme al contrato, la prestación comprometida, lo que, en principio, nada tiene que ver con la posición orgánica que las personas físicas integradas en la entidad demandante pudieran ocupar en otras sociedades. Los movimientos internos en éstas, y singularmente en FUNESPAÑA, podrían implicar la pérdida de confianza en las personas que fueron cesadas, pero eso explicaría únicamente el deseo de esta entidad, y por derivación el de aquellas en que estaba en posición dominante, de prescindir de los servicios prestados por los cesados, lo que justamente es lo contrario a la renuncia por éstos.

En segundo término, la venia otorgada por Don Vicente en los dos procedimientos que se han facturado por separado, en nada afecta a la cuestión objeto de este proceso, desde el momento en que se reclama por los servicios prestados antes de la sucesión de ese Letrado por otra Abogada.

Conviene, en todo caso, precisar, que, a diferencia de lo que expone la recurrente, la renuncia del Sr. Vicente no se hizo en papel con membrete de INVAFI, lo que es fácilmente comprobable con el examen del documento nº 8 de la contestación.

Así pues, si se tiene en cuenta que la iguala retribuye una disponibilidad del profesional para actuar cuando es requerido en los asuntos comprendidos en el ámbito de aquella específica forma de retribución, y no habiéndose probado por quien se opone que no haya existido esa disponibilidad, la oposición se ha de desestimar, pues si no se ha realizado ningún servicio no puede imputarse sino al deseo de la propia demandada de no requerirlo de quien estaba dispuesto a prestarlo.

6. EXAMEN DE LA ACCIÓN DE COBRO DE LO INDEBIDO

DECIMOTERCERO.- Procede, finalmente, examinar la acción de cobro de lo indebido que, vía reconvención, se ha ejercitado.

En este sentido, estimamos pertinente recordar los requisitos y presupuestos de la acción que el Código Civil (artículo 1.895 ) concede.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 febrero 2009 , recuerda la doctrina jurisprudencial en punto a la que denomina acción de repetición de lo indebido. Para el éxito de la misma, dice, "son necesarios los requisitos siguientes: 1º, pago efectivo hecho con intención de extinguir la deuda ("animus solvendi"); 2º, inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo jurídico relacione a personas distintas del que da y recibe el pago, u objetivamente, cuando falta la relación de obligación entre "solvens" y "accipiens", bien porque jamás haya existido la obligación, porque aún no haya llegado a constituirse, porque habiendo existido la deuda esté pagada o extinguida, o porque se haya entregado mayor cantidad de la debida; y 3º, error por parte del que hizo el pago, sin que el artículo 1895 distinga entre el error de derecho y el error de hecho (por todas, STS de 21 de noviembre de 1957 ).

Si el demandante -el que pagó indebidamente y reclama la restitución- prueba el "indebitum" se presume el error (artículo 1901 del Código Civil ), y si prueba el error, queda acreditada la inexistencia de la obligación (artículo 1900 del Código Civil )".

En definitiva, es el demandante ("solvens") el que ha de probar tanto el hecho material y jurídico del pago como el error, por ausencia de causa, que motivó el pago.

DECIMOCUARTO.- Aunque lo ya expresado anteriormente para razonar la desestimación de la oposición a la demanda determina en buena medida la improcedencia de la acción de repetición que se ejercita, y abundando en esos razonamientos, se ha de partir de la inexistencia de prueba alguna sobre el determinante elemento del error en el pago.

La tesis de la reconviniente se construye sobre el siguiente razonamiento: el contrato, o los contratos, con la demandante, no amparaban la facturación separada por actuaciones o intervenciones procesales; el pago, ya de por sí indebido - según este planteamiento- se hizo por error, que se deduce de la ocultación de las cartas fechadas el 6 y 10 de julio de 1.992, de las que no habría tenido conocimiento el nuevo Gerente Sr. Eduardo , y a las que tampoco habría aludido nunca el Sr. Onesimo ; y, finalmente, sólo cuando ha habido un cambio en la asesoría jurídica, esto es, cuando cesó la relación con la demandante, se han descubierto aquellas cartas y se ha desvelado el error.

Tal planteamiento, sin embargo es inconsistente, por las siguientes razones:

1ª Ya se ha visto, y no es preciso reiterarlo, que tanto el contrato de 1.992 como el de 1.996 incluían en la iguala, además del asesoramiento, únicamente la intervención procesal en asuntos litigiosos ante el Tribunal de Defensa de la Competencia. Por tanto, en principio, no hay "indebitum" y no cabe presumir el error (artículo 1.901 del Código Civil , a contrario sensu).

2ª Tampoco ha habido ocultación de las tan comentadas cartas de 6 y 10 de julio de 1.992. La propia reconviniente, en la contestación a la demanda reconoce que las mismas están archivadas desde siempre en las dependencias de la EMSFM, aunque, afirma, que en lugar incorrecto, pues estaban entre la correspondencia archivada del anterior Gerente, en lugar de estar archivadas junto con el ejemplar del contrato.

Esta alegación, por sí misma, destruye la apreciación del error.

Si las cartas siempre han estado a disposición de la propia reconviniente, las equivocaciones en que ella misma pudiera incurrir en el archivo de aquéllas son intrascendentes, y desde luego, inoponibles al que ha recibido el pago. El error, para que produzca efectos jurídicos, ha de ser excusable o disculpable en el sentido de que no sea imputable al que lo padece, y, en este caso, a nadie, fuera de la órbita de su organización, puede atribuir la reconviniente el indebido archivo de aquellas misivas.

De otro lado, resulta llamativo, y queda inexplicado en los escritos alegatorios de la reconviniente, que en tan largo período de tiempo en que se desarrolló la relación jurídica que se cuestiona (quince años), nunca se examinara por el nuevo Gerente la correspondencia del anterior, cuando parece de toda lógica que al acceder a un cargo, el que lo ha de desempeñar se imponga de todas las cuestiones, revisando al documentación pertinente, lo que, sin duda, incluye el examen de la correspondencia oficial de su predecesor.

No habría, pues el error exigió por el artículo 1.895 del Código Civil .

3ª No se puede reprochar a Don Onesimo la ocultación de unas cartas, cuando, como ha quedado patente, las tenía, y siempre las ha tenido, a su alcance y disposición la otra parte contractual. Tampoco se le puede imputar mala fe alguna, cuando no hay exceso alguno en la facturación separada, según la interpretación del contrato que se ha demostrado correcta.

Por todo ello, debe ser confirmada la desestimación de la reconvención, y con ello, acordarse la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la demandada.

RECURSO DE LA DEMANDANTE.

1. ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.

DECIMOQUINTO.- La demandante centra su impugnación en la condena en costas de que fue objeto por la interposición, y desestimación, de los recursos de reposición resueltos por Autos de 8 de mayo y 29 de octubre de 2.009.

La secuencia de actos procesales que, para la resolución del recurso, se ha de considerar, es la siguiente:

En la contestación a la reconvención la reconvenida adujo la falta de legitimación activa de la reconvinientes, porque el poder para pleitos otorgado por el Gerente de la EMSFM resultaría insuficiente, al tener aquél limitada la representación de la sociedad en asuntos económicos de cuantía hasta 500.000.000 pesetas (equivalentes a 3.000.000 de euros). Como consecuencia de ello, adujo también la falta de postulación.

En la primera audiencia previa (celebrada el 9 de marzo de 2.009) se suscitó el tema, y se concedió por la Juez de Primera Instancia el plazo de diez días a las partes para subsanación.

El 18 de marzo se presentó por la reconvinientes nuevo poder, como trámite de subsanación. A tal escrito recayó diligencia ordenación de 31 de marzo 2009 por el que se tenía por aportado y por hechas las manifestaciones.

El 14 de abril la demandante principal interpuso recurso de reposición, insistiendo en la insubsanabilidad del defecto, solicitando se acordara el archivo de la demanda reconvencional, a cuyo recurso se opuso, por escrito presentado el 4 de mayo, la reconviniente.

El recurso de reposición se resolvió por Auto de 8 de mayo, mediante el que se desestimó, al considerar la Juez que la diligencia de ordenación nada resolvió, al ser de mero trámite. En el propio Auto impone las costas al recurrente por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la audiencia previa celebrada el 13 de julio de 2009, se vuelve a plantear la cuestión. La Juez por resolución dictada in voce la desestimó, y se interpuso en el acto por la demandante reposición.

En cualquier caso, el 14 de julio se dictó Auto por el que la Juez de Primera Instancia desestimó la excepción de falta de legitimación y falta de postulación, por considerarlas infundadas y en todo caso por estar subsanado el defecto mediante la ratificación que aportó la reconviniente. Tal Auto se notificó el 20 de julio.

El 27 de julio la demandada reconvencional interpuso reposición insistiendo en su tesis. A tal recurso se opuso la demandada mediante escrito presentado el 15 de septiembre.

Finalmente se dictó Auto el 29 de octubre, que desestimó la reposición por considerar el defecto subsanable e impuso las costas al recurrente conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el recurso de apelación que interpone la demandante principal se postula la nulidad de pleno derecho de tales Autos, únicamente en lo concerniente a la condena en costas que contienen.

Se alega la vulneración normas procesales, originadora de de indefensión (artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), por imponer las costas en Autos contra los que no cabe recurso alguno; por la falta de motivación de la condena en costas y ausencia de previsión legal, sin que quepa el recurso a la analogía ni a la interpretación extensiva, y concluye alegando la ausencia de mala fe procesal en su actuación porque su tesis se basaba en jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias que, oportunamente, había invocado. Solicita, en consecuencia, el alzamiento de las condenas en costas.

2. ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

DECIMOSEXTO.- Aunque ni el Juzgado ni la parte recurrida han hecho cuestión de la admisibilidad del recurso de la demandante principal, ello no excusa el que este Tribunal haya de considerar si es o no admisible, pues los presupuestos que determinan la admisibilidad de un recurso están sustraídos del poder de disposición de las partes.

Se trata, aunque se canalice a través de la nulidad, de auténtica apelación contra de Autos resolutorios del recurso de reposición, respecto de los cuales la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente dispone que contra ellos "no cabe recurso alguno", pero añade que ello es, "sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuera procedente, la resolución definitiva" (artículo 454 ).

El precepto entraña ciertas dificultades interpretativas, pues, ante todo, la primera proposición (la inimpugnabilidad del Auto resolutorio de la reposición) se ha de reputar inexacta, en cuanto, a renglón seguido, permite "reproducir" la misma cuestión resuelta, y no otra cosa es la revisión que entraña el recurso de apelación contra la resolución definitiva.

Por tanto, el precepto no niega la impugnabilidad de esa clase de Autos, sino que, siendo, como es, expresión del principio de concentración, elimina la apelación separada o independiente de las denominadas resoluciones interlocutorias, cuya impugnación se habría de concentrar, por tanto, en el recurso de apelación que procediera contra la resolución definitiva.

Ahora bien, para que se abra la segunda instancia, a consecuencia de un recurso de apelación, es preciso, ante todo, que el recurrente tenga gravamen, en cuanto lo reconocido en la resolución a combatir y lo solicitado diverjan en su perjuicio.

La cuestión, entonces, estriba en determinar, si no habiendo ese gravamen en la resolución definitiva y sí en la interlocutoria, o incluso si habiéndolo, al recurrente no le interesa impugnar la sentencia, cabe o no la apelación para resolver la impugnación, total o parcial, de la resolución interlocutoria.

El tema se plantea de forma más acuciante en aquellas resoluciones interlocutorias que, por una u otra razón, continúen provocando el gravamen a la parte, pese a que resulte plenamente satisfecha su pretensión. Y, éste es uno de esos casos, pues pese a ganar en primera instancia la demandante sigue gravada con la condena en costas de dos recursos de reposición.

La respuesta que hemos da dar a tal interrogante ha de ser matizadamente positiva. El artículo 454 citado se limita a diferir la ocasión para impugnar el Auto resolutorio de la reposición, pero decididamente no niega la posibilidad de esa impugnación. Lo único que exige es que la resolución definitiva sea, por sí impugnable, y en ese sentido se ha de entender el que se reproduzca la cuestión al recurrir "si fuera procedente" la resolución definitiva. Ciertamente, si esa resolución es inimpugnable, de manera que no hay posibilidad de abrir la segunda instancia, por ser firme de derecho la de la primera, no cabe considerar la posibilidad de reproducir la impugnación frente al Auto resolutorio de la reposición. Pero cabiendo, en términos legales, el recurso de apelación contra la resolución definitiva, no debería haber obstáculo a que la parte agraviada por la resolución de la reposición, pueda reproducir la cuestión ante el órgano ad quem, junto o por separado con el recurso contra la resolución definitiva.

A ello ha de añadirse que el gravamen que, en su momento, produjo la resolución interlocutoria a la parte subsista, en el sentido de que no haya quedado purgado por el signo de la resolución definitiva, que es, lo que en la mayoría de los supuestos imaginables, sucederá.

Se requeriría, por tanto, en la hipótesis que consideramos, que, en primer término, el proceso admita, en términos generales o abstractos, la apertura de la sentencia instancia y, en segundo término, que el gravamen que origine a la parte la interlocutoria continúe objetivamente vigente tras el pronunciamiento de la resolución definitiva. Reuniendo ambas características, no habría obstáculo a la apelación, una vez cerrada la primera instancia, de la resolución interlocutoria.

De lo contrario, se produciría un estado de indefensión a la parte que, en aquellos pocos casos en que resulte gravada por la reposición, pese a que haya podido serle favorable la resolución definitiva, se le impidiera el medio natural de impugnar el Auto de reposición.

El principio pro actione abonaría, en suma, la admisibilidad de la impugnación en casos como el presente.

3. POSIBILIDAD DE CONDENA EN LAS COSTAS CAUSADAS POR EL RECURSO DE REPOSICIÓN.

DECIMOSÉPTIMO.- Buena parte de los argumentos por los que la demandante considera nula la codena en costas, solicitando, en base a esa nulidad, el alzamiento de la condena, dependen de una primera constatación: la admisibilidad de la condena en costas en los recursos de reposición.

En este sentido, considera este Tribunal que, pese al silencio legal, cabe la condena en costas por aplicación de los principios generales, que también son fuente del Derecho.

En efecto, lo primero que se constata es que la Ley de Enjuiciamiento Civil guarda silencio sobre este punto, pero no contiene prohibición alguna a la posibilidad de condena en costas en esos recursos.

El silencio legal no significa prohibición absoluta sino una laguna legal, a colmar por otras fuentes.

En efecto, el que la Ley de Enjuiciamiento Civil mencione expresamente todos los recursos (particularmente, en el artículo 398 ), a excepción precisamente de la reposición y de la revisión contra decisiones del Secretario, para determinar cuándo y a quién procede la condena en costas, no implica más que en los recursos no mencionados no puede seguirse el mismo criterio del vencimiento, conforme a la regla inclussius unius, exclsussio alterius, regla que, además, comporta la improcedencia de la analogía.

Ahora bien, si se ha de colmar si se considera que el recurso de reposición es una actuación separada e independiente de la parte, que en ejercicio de una posibilidad procesal deduce una impugnación, que no tiene por qué tener trasunto, estimada o no, en la decisión definitiva, y que aquella actuación produce un daño, en su sentido jurídico a la parte contraria, puede incurrir el recurrente en responsabilidad, si al daño se une el elemento subjetivo de la culpa o de la mala fe, responsabilidad que se fundaría en el deber de reparación que se incluye en el principio noeminen laedere, positivizado en el artículo 1.902 del Código Civil . Por tanto, existiendo el problema del daño derivado de una actuación que pueda ser calificada como imprudente, negligente o temeraria, la laguna producida por una ausencia de previsión por norma escrita, se colma por el principio general (artículo 1.4 del Código Civil ).

Conviene, en este momento, recordar que, pese a que la primitiva redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, y hasta su reforma en 1.984 , no incluía norma alguna sobre la posible imposición de costas, la doctrina y la jurisprudencia, de siempre, encontraron en el criterio de la temeridad la posibilidad de esa imposición.

Y a igual resultado puede llegarse ahora en cuanto a las costas del recurso de reposición.

Implícitamente, la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente viene a reconocer que puede haber condena en costas en actuaciones separadas, distintas, por tanto, de las que regula en los artículos 394 a 398 que eran todas referidas a las que se imponen las resoluciones definitivas de alguna de las instancias o de los recursos devolutivos, al decir en el artículo 243.3 , que no se han de incluir en la tasación de costas las relativas "a actuaciones o incidentes en que hubiese sido condenada expresamente la parte favorecida por el pronunciamiento sobre costas e el asunto principal".

Por lo demás, el Derecho Procesal enseña que de los dos posibles criterios para determinar la suerte de las costas (el de temeridad, y el de vencimiento, pues el tercero que se suele consignar -el de paridad- no es en realidad criterio alguno, y se embebe en el de la temeridad), sólo el objetivo ha de tener un reconocimiento legal expreso, pues es el único que no cabria deducir o inferir de otras fuentes del ordenamiento, de modo que el silencio legal no podría considerarse sino como expresivo de la no admisión del criterio del vencimiento, pero no de que el Legislador haya querido descartar el otro.

Así pues, cabe acudir al criterio de la temeridad para imponer las costas de la reposición, de modo que no es acogible el primer razonamiento de la demandante en cuanto se remite como única posibilidad a la imposición de multas por mala fe procesal, cuando el fundamento de las costas y el de la multa es muy diverso.

4. NECESARIA MOTIVACIÓN DE LA IMPOSICIÓN DE COSTAS POR TEMERIDAD

DECIMOCTAVO. - La imposición de costas por temeridad, a diferencia del objetivo o por vencimiento, exige un razonamiento específico, que permita conocer las razones en que se concreta, razonamiento que cumple, como en general es predicable de este requisito interno de la resolución, las funciones del necesario control del fundamento y de permitir al agraviado usar los medios d impugnación en condiciones reales de utilidad.

Por ello, el recurso debe prosperar. Por un lado, el criterio que siguió la Juez, el del vencimiento, es inaplicable. Por otro, hay una ausencia total de razonamiento -paraje al seguimiento del único criterio que no lo exige, al deducirse de la Ley- del que extraer la temeridad en la utilización de los recursos de reposición.

De por sí, ello comporta un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, que implica la exigencia de una respuesta fundada en Derecho, y que, por lo mismo, se vulnera cuando no hay tal fundamentación ni se puede inferir la misma de ninguno de los apartados de la resolución.

Por tanto, procede admitir el recurso de la demandante, sin que esta Sala debiera entrar a decir si hubo o no tal temeridad, pues, en tal caso, la resolución al respecto se adoptaría por primera vez, cercenando el derecho al recurso de la parte.

En todo caso, no puede considerarse temerario el uso de la impugnación, con cita de la jurisprudencia que lo sustentaba, y que, cuando menos, dio lugar a que un requisito que se consideró ausente al tiempo de reconvenir, se subsanara, quedando purgada de tal vicio la relación jurídico procesal.

COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

DECIMONOVENO.- Siendo dos los recurso interpuestos, se han de hacer, en materia de costas, la consiguiente diferenciación.

Y, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la demandada las costas causadas por su recurso de apelación, que es desestimado, mientras que las del recurso de la demandante, al ser acogido, no serán objeto de imposición expresa.

INFORMACIÓN SOBRE LOS RECURSOS QUE CABEN CONTRA ESTA SENTENCIA

VIGÉSIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se informará que cabe el recurso de casación y/o el de infracción procesal, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

PRIMERO.- Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS FUNERARIOS, S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid en Procedimiento Ordinario nº 504/08, confirmamos dicha sentencia en su integridad.

Imponemos a esta apelante el pago de las costas causadas en esta segunda instancia por la interposición y tramitación de su recurso.

SEGUNDO.- Que estimando el recurso de apelación interpuesto por INVAFI S.L., anulamos la condena en costas que se contiene en los Autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia en el referido procedimiento en fecha 8 de mayo y 29 de octubre de 2.009, condena en costas que dejamos expresamente sin efecto.

No hacemos imposición expresa de las costas causadas por la interposición y tramitación del recurso de apelación interpuesto por esta parte.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y/o por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser preparado por escrito a presentar en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 479 . de dicho Texto legal.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.