Sentencia CIVIL Nº 764/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 905/2017 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 905/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREMOLINOS
JUICIO ORDINARIO Nº 1163/2015
SENTENCIA Nº 764/18
En la ciudad de Málaga a once de diciembre de dos mi dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con
número 1163/2015. Interponen recurso D. Gaspar y 'ASOCIACIÓN DE VECINOS DE LA RESERVA DEL
HIGUERÓN', que comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª María del Rocío Ruiz
Pérez y asistidos por el Abogado D. José Rodolfo Sancho Rueda. Comparece como apelada 'COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ', representada por el Procurador D. Ignacion Sánchez Díaz y asistida
por el Abogado D. Francisco González Palma.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de mayo de 2017 , en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que, desestimando la demanda formulada por la Asociación de Vecinos de la Urbanización DIRECCION000 y D. Gaspar , representados por la Procuradora Sra. Ruíz Pérez, contra la Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Sánchez Díaz, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada parte demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Ello con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de noviembre de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la 'ASOCIACIÓN DE VECINOS DE LA URBANIZACIÓN DIRECCION000 ' y de D. Gaspar recurren en apelación la sentencia que desestima su demanda, en la que, principalmente, se solicita la declare la ' nulidad de la demandada Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 ', aduciendo que incurre en error al considerar que se cuestiona la Comunidad por el hecho de que lo previsto urbanísticamente fuese una Entidad Urbanística de Conservación (EUC), y porque no se interpone la demanda para no pagar, sino para acabar con discriminaciones como la de que el promotor ostente un derecho de voto cercano al 50% del coeficiente, sin pagar por ese 50%, y en que no se valoran pruebas sobre ese hecho que reputa irrefutables. Concretamente impugna la sentencia: Porque no aplica correctamente la doctrina sobre el fraude de ley, sosteniendo que la Comunidad se constituye en fraude de ley porque el promotor se reserva el control absoluto, evitando la aplicación de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía en lo que concierne a que el mantenimiento de la urbanización recayera en la EUC (art. 111.2 ) Porque se constituye la Comunidad de Propietarios pero con una norma estatutaria de índole administrativa que choca con la LPH, señalando que no consta acuerdo alguno en Junta General de las dos comunidades existentes en el momento de la constitución (ACACIAS y ALISO), vulnerando así el art. 24 de la LPH , y reprocha que la sentencia no pasa de la formalidad de que en la escritura de constitución de la EUC que protocoliza los Estatutos se establezca que transitoriamente funcione como Comunidad de Propietarios, y que se acoge a dos escrituras de compraventa que corresponden a villas no sujetas al régimen de propiedad horizontal, de tal forma que la cuota que se establece en las mismas corresponde a la cuota urbanística que determina la edificabilidad máxima de la parcela, pero no es un coeficiente de participación en elementos comunes, siendo un mero error material la referencia en la estipulación quinta a unas 'Normas de Comunidad'.

No se entra en el fondo de la cuestión, esto es en que el promotor no da carta de naturaleza a la EUC y mantiene la Comunidad de Propietarios y asi controla absolutamente la Comunidad y obtiene grandes beneficios por el sistema de distribución de gastos, siendo paradigmática la situación del Club Deportivo que explota el mismo, que contribuye con un 0'41 %; escapa al control municipal; y escapa también al control de los propietarios, y prueba de ello es que se viene a saber que no ha ingresado cuotas que le correspondía pagar y que han sido compensadas con deudas inexistentes; y obtiene rendimientos del negocio del agua, lo que constituye el trasfondo económico de la cuestión, refiriendo las irregularidades del contrato suscrito el 15 de mayo de 2012 entre las sociedades 'GALENO AGUAS S.L.' y la mercantil 'LA RESERVA DEL HIGUERÓN S.L.' y EMABESA, en el que se dice que esta entidad gestiona la urbanización privada del mismo nombre y que es conservada y mantenida por ésta, a resultas del cual la suministradora EMABESA no factura consumo de agua al Hotel, al Club Deportivo ni a las viviendas de los promotores, porque compensa ese consumo con el agua que extrae del pozo .

En esencia, mantienen los apelantes, que el sistema de distribución no puede basarse en criterios urbanísticos, sino en los principios del art. 5 de la LPH , por lo que no es aplicable el art. 51 de los Estatutos de la EUC, y tampoco cabe que la junta directiva, en realidad el promotor, sea la que decida cuando una parcela adquiere el carácter de edificada para participar en el sostenimiento de los gastos comunes, como se establece en el mismo artículo; siendo errónea la consideración de la sentencia de que los propietarios podrían modificar el sistema mediante su voto en las Juntas de Propietarios, puesto que el promotor, con arreglo al art. 28.2 de los Estatutos, ostenta mayoría de votos (un 33,22% para el voto, pero una participación en gastos del 0,01%), estando exento de pagar el 50% de la cuota que corresponde al hotel y de las parcelas en construcción.

Impugna también la consideración de que se actúa en contra de los propios actos, insistiendo en que no es cierto lo que se exponía en las escrituras de compraventa sobre la entrega a los compradores de la escrituras de constitución del régimen de propiedad horizontal de 1999, y en que los propietarios han sido víctimas de engaño, creyendo que formaban parte de una EUC, y consiguientemente de que las cuentas estaban controladas y auditadas, y que su participación correspondía a la cuota correspondiente, tomando conciencia de lo que ocurría a partir de 2014, cuando descubren que las viviendas en construcción que promovía mercantil 'LA RESERVA DEL HIGUERÓN S.L.' carecían de contratos de agua, tomándola directamente de la Comunidad o de la red general; e insisten, igualmente, en los motivos de impugnación de los acuerdos de la Junta de 12 de febrero de 2015, en que inicialmente no se presentó presupuesto y luego, en el presentado, se incluyeron partidas inventadas relativas al 'fondo de reserva', 'agua' e 'isla ecológica'; partidas ilegales como la del 'trenecito', destinado al servicio del hotel y creada con el objeto de aplicar a este la exención del 50% en los gastos ya referida, y la de 'alumbrado' porque el Ayuntamiento de Benalmádena asume el coste en un 95%; y que no se había impugnado por la demandada el hecho de que las cuotas que se pagan superan en un 62% a lo que correspondería conforme a coeficientes urbanísticos, lo cual responde a que asumen los costes que no paga el promotor.

La apelada se opone al recurso, haciendo hincapié en que la Comunidad de Propietarios está constituida de acuerdo con lo que se estableció la escritura pública de 6 de julio de 2000, de constitución de la EUC 'Reserva del Higuerón', concretamente en su Disposición Transitoria Segunda ; que el promotor ha efectuado cuanto le corresponde para la creación de la EUC, siendo imputable a los Ayuntamientos afectados la falta de impulso y coordinación para su aprobación por la Junta de Andalucía e inscripción de la EUC; que no concurre fraude porque se acredita que no ha existido engaño y la distribución de gastos se realiza conforme al art. 51 de los Estatutos, siendo legalmente posible que la contribución en los gastos no se realice de acuerdo con el coeficiente de participación; y en que la acción para impugnar los acuerdos de la Junta de 12 de febrero de 2015 está caducada.

Al margen, por tanto, de esta alegación de caducidad, no insiste la apelada en la falta de legitimación de la Asociación de Vecinos Reserva del Higuerón; en la caducidad de la acción de nulidad por fraude de ley; y en falta de litisconsorcio pasivo necesario que opuso en la contestación a la demanda y que desestima la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Nulidad de la Comunidad de Propietarios de la Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 .

Dados los términos en que se plantea el recurso de apelación, conviene constatar que, si bien la pretensión principal que deducía la apelante en su demanda, tal y como se señala en la sentencia apelada, es la de nulidad, desde su origen, de la Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 , demandada en este este procedimiento, viene a asumirse, sin embargo, que la misma tiene como base física y jurídica un complejo inmobiliario privado cuyo régimen jurídico se contempla en el art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal , con arreglo al cual el régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil es aplicable a aquellos complejos inmobiliarios privados que están integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales, participando los titulares de los inmuebles, viviendas o locales en que éstos se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

En este mismo artículo se contemplan tres supuestos, porque: a) Puede constituirse una sola comunidad de propietarios a través de cualquiera de los procedimientos establecidos en el párrafo segundo del artículo 5, es decir por el propietario o propietarios del complejo otorgando título constitutivo del régimen de propiedad horizontal para iniciar la venta de cualquiera de parcelas, viviendas o locales; por acuerdo de todos los propietarios existentes; por laudo o por resolución judicial, en cuyo caso quedarán sometidos a las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, que les resultarán íntegramente de aplicación.

b) Puede constituirse como agrupación de comunidades de propietarios, requiriendo en este caso que el título constitutivo de la nueva comunidad agrupada sea otorgado por el propietario único del complejo o por los presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente autorizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propietarios.

c) Si no se hubiese constituido formalmente con arreglo a alguna de las dos modalidades referidas anteriormente, se regirán por los pactos que establezcan entre sí los copropietarios, aplicando supletoriamente las disposiciones de esta Ley.

En cualquier caso, aunque se consignen estos extremos en referencia al apartado b), el título constitutivo habrá de contener: La descripción del complejo inmobiliario en su conjunto y de los elementos, viales, instalaciones y servicios comunes.

Fijará la cuota de participación de cada una de los inmuebles o comunidades integradas, respondiendo éstas conjuntamente de su obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales.

Siendo reglas específicas de la agrupación de comunidades las relativas a que: a) La Junta de propietarios estará compuesta, salvo acuerdo en contrario, por los presidentes de las comunidades integradas en la agrupación, los cuales ostentarán la representación del conjunto de los propietarios de cada comunidad.

b) La adopción de acuerdos para los que la ley requiera mayorías cualificadas exigirá, en todo caso, la previa obtención de la mayoría de que se trate en cada una de las Juntas de propietarios de las comunidades que integran la agrupación.

c) Salvo acuerdo en contrario de la Junta, no será aplicable a la comunidad agrupada lo dispuesto en el artículo 9 de esta Ley sobre el fondo de reserva.

d) La competencia de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada únicamente se extiende a los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes. Sus acuerdos no podrán menoscabar en ningún caso las facultades que corresponden a los órganos de gobierno de las comunidades de propietarios integradas en la agrupación de comunidades.

Y tanto el título, como los estatutos de la comunidad agrupada serán inscribibles en el Registro de la Propiedad.

El título constitutivo del complejo inmobiliario es otorgado, tal y como se señala en la sentencia apelada, por las sociedades propietarias de la fincas que lo componen, a la sazón 'Parque Residencial El Mirador del Higuerón S.L.', 'Reserva del Higuerón S.L', 'Inmogert Fuengirola S.L.' y por Dña. Camila (en su propio nombre y derecho, como propietaria de la finca registral nº NUM000 , sita en la parcela NUM001 del sector de planeamiento SP-12 de Benalmádena, conocida como Fase Marinas). Es la escritura otorgada el 6 de julio de 2000, ante el Notario D. José María García Urbano, con el nº de protocolo 2366.

Estos otorgantes suscriben, ante el mismo notario y en la misma fecha, la escritura nº 2368 de su protocolo, que se dice complementaria de la otorgada el día 29/10/1999, a través de la cual incorporaban los estatutos de las distintas comunidades de propietarios que integraban los subconjuntos que integraban el conjunto urbanístico Reserva del Higuerón.

Con lo dicho hasta ahora puede establecerse, por tanto, que aunque el complejo urbanístico tenga una composición heterogénea, puesto que los elementos comunes de la urbanización que componen en el mismo están afectos a parcelas en las que se han construido edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal; parcelas en las que se han construido viviendas unipersonales; parcelas sin construir, y parcelas sujetas a explotación como club deportivo, con sus correspondientes edificaciones de servicios de toda índole, y al uso hotelero, el régimen jurídico aplicable ha de ser el correspondiente al apartado b) del artículo 24 de la LPH , esto es el concerniente a la agrupación de comunidades de propietarios por ser éste el elemento más característico que se deriva, especialmente, de esa segunda escritura referenciada en la que se incorporan los estatutos de cada Comunidad de Propietarios en los del complejo inmobiliario, consignándose que se regulan en los mismos los derechos y obligaciones de los propietarios de las Comunidades ubicadas en los subconjuntos del conjunto urbanístico Reserva del Higuerón, indicando que todos los propietarios, presentes y futuros, estaban obligados a cumplir tanto estos Estatutos como los de la EUC, refiriéndose que la misma, transitoriamente, constituye el Conjunto Urbanístico Reserva del Higuerón, de la que cada Comunidad se considera miembro.

Se reprocha por los apelantes a la sentencia que no sobrepasa el aspecto formal de la constitución del régimen de propiedad horizontal sobre el complejo inmobiliario, pero es que la acción que se deduce en la demanda de nulidad desde su origen de la 'Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 ' y de la integridad de los Estatutos por los que se rige, protocolizados 'en la Escritura de Constitución de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación Reserva del Higueron, de fecha 6 de Julio de 2000' , según los términos literales del suplico de la demanda presentada por los apelantes no puede enfocarse desde otra perspectiva, aunque como causa de pedir se esgrima que dichos Estatutos suponen una defraudación del propósito y finalidad del régimen que se establece en el art. 24 de la LPH para propiciar el control por el promotor, teniendo en cuenta, por un lado, que este precepto, precisamente por lo establecido en el apartado cuarto del mismo y por la jurisprudencia que lo interpreta, oportunamente invocada por la Magistrada de Instancia, aboca necesariamente a la consideración de que la mera situación de hecho consistente en la existencia de viales, alumbrado, redes de suministro eléctrico o evacuación de aguas de la urbanización ya supone que los propietarios de inmuebles privativos, sean éstas parcelas edificadas o no y con independencia del uso al que estén destinados, hayan de sujetarse al régimen establecido en la LPH y a los acuerdos que hayan sido adoptados y deban considerarse vigentes con arreglo al mismo, de manera que lo que resultaría contrario al precepto en cuestión es que hubieran de considerarse ineficaces todos los actos de la Comunidad de Propietarios habiendo cumplido con la previsión legal de otorgamiento del título constitutivo; puesta en marcha de la estructura orgánica del complejo inmobiliario conforme a lo establecido en la LPH, tal y como se especifica en la sentencia apelada; y aprobado en Asamblea General de fecha 17 de agosto de 2001 el acuerdo en el que se dice que se constituye la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , que se regirá por la vigente Ley de Propiedad Horizontal y los estatutos de la EUC debidamente registrados, sin que ni ese acuerdo ni ninguno de los posteriores adoptados en asambleas ordinarias de la misma Comunidad hayan sido impugnado.

La propia postura de los apelantes resulta contradictoria con esa nulidad absoluta y ex tunc puesto que en la cascada de pretensiones subsidiarias que se formulan en la demanda no se pretende la nulidad de todos los acuerdos sino de aquellos -inconcretos- que ' impliquen la asunción por parte de los propietarios de contribuir a gastos que no guarden directa relación con los elementos comunes '; y en el propio recurso en lo que se refiere al acuerdo sobre cambio de la compañía suministradora del agua se dice que 'no hemos propuesto la nulidad de ese acuerdo, porque sería imposible volver atrás. El suministro de agua corre a cuenta de EMABESA y los propietarios no quieren cambiar nada. Lo que se ha denunciado son las artimañas del Presidente/Promotor, cuyos intereses iban por camino opuesto al de los propietarios' .

Por otra parte, en el propio recurso se reconoce que de haberse constituido formalmente la EUC, el régimen jurídico aplicable sería precisamente el establecido en los estatutos que se incluyen en la escritura de 6 de julio de 2000, ante el Notario D. José María García Urbano, con el nº de protocolo 2366, con aplicación, por tanto, de los coeficientes de participación en elementos comunes que se establecen en los mismos, lo que constituye el caballo de batalla y causa de pedir tanto de esta acción de nulidad ex tunc de la Comunidad de Propietarios como de la subsidiarias, por lo que, teniendo en cuenta que también consta la tramitación ante los Ayuntamientos para la obtención de la constitución e inscripción de la EUC, en modo alguno puede acogerse que todas las disposiciones estatutarias y el régimen de transitoriedad establecido estuviera concebido para defraudar lo establecido en el art. 24 de la LPH .

Y por último se contradicen también los apelantes cuando sostienen que no es el aspecto formal de la constitución de la Comunidad de Propietarios el que impugnan y que, por tanto, ningún interés tiene lo que se resuelve en la sentencia apelada, puesto que sostienen en su recurso (página 18) que 'El problema es que no es cierto que la Comunidad nazca al albur de lo preceptuado en el art. 24.2b), porque si así fuera, faltaría un elemento esencial en el momento de la constitución , que no es otro que el acuerdo mayoritario de las Juntas de Propietarios de aquellas comunidades llamadas a integrar la Agrupación de Comunidades a que se refiere el precepto legal ', lo cual quiere decir que sí se esgrime como motivo de nulidad un defecto legal en la constitución, sin tener en cuenta que, como ha quedado establecido, la agrupación no se constituye por acuerdo de los presidentes de la comunidades llamadas a integrarse, sino que se otorga título constitutivo por los propietarios de los inmuebles incluidos en el complejo inmobiliario; y lo que sí concurre, además, es la ratificación ese acuerdo por los presidentes de las Comunidades Acacia y Aliso asistentes a la referida Junta de 17 de agosto de 2001, no impugnada.

En ese título constitutivo, tal y como señala la Magistrada de Instancia se establece (art. 12 de los Estatutos), que el objeto del conjunto inmobiliario es ' velar por la buena conservación de los elementos e instalaciones comunes de la zona urbanizada y de los de las zonas urbanizables desde que hayan sido aceptados por la Asamblea General, en los términos y condiciones fijados en los presentes estatutos realizando las obras necesarias al efecto de modo que dichos elementos e instalaciones comunes reúnan las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad '; especificándose que dichos elementos comunes son ' la red vial, las aceras, las zonas verdes, las instalaciones relativas a captaciones de agua, bombeo y redes de distribución, aguas residuales, así como de energía eléctrica en alta y baja tensión y puntos de transformación y alumbrado público, estos últimos hasta que se haga cargo de ellos la Compañía Sevillana de Electricidad o quien le suceda en el suministro de la referida energía, la red telefónica, en su caso, y demás elementos comunes que puedan crearse por decisión de la Entidad '.

Se sostiene en la demanda que en realidad no son esos los elementos comunes porque unos deben considerarse de titularidad de municipal y otros propiedad de las suministradoras, pero no consta que los ayuntamientos de Benalmádena y Fuengirola hayan aceptado la cesión de los viales, aceras y servicios de la urbanización, ni que se incluyan en los presupuestos gastos por instalaciones de las que efectivamente se hayan hecho cargo las suministradoras.

Ningún otro reparo concerniente a los requisitos que se establecen para el título constitutivo en el art.

24 de la LPH se aduce en la demanda, más allá del inconsistente argumento de que ha de tenerse por incierta la afirmación que se contiene en las escrituras públicas de compraventa presentadas de que los compradores conocen los estatutos reguladores que rigen el complejo urbanístico y que se les entrega copia de los mismos, puesto que tal y como señala el Tribunal Supremo, ( sentencias de 2 junio 1980 , 24 de septiembre de 1980 y 20 de noviembre de 1992 ) ' cuando una obligación aparece escrita por una persona a quien afecta su cumplimiento hay que admitir como presunción iuris tantum que la firma estampada es una demostración de conformidad de quien la puso ', siendo el caso que, lejos de acreditarse lo contrario por los apelantes, consta que los estatutos están inscritos en el Registro de la Propiedad; o el del desconocimiento por los apelantes de que no se había constituido la EUC y el engaño inducido al respecto, a lo que se da respuesta en la sentencia apelada, que igualmente ha de ratificarse, señalando que no resulta admisible la excusa invocada sobre el engaño ' a la vista de que, según lo expuesto en anteriores fundamentos jurídicos, en las reuniones asamblearias, con independencia de la denominación que se le otorgara, siempre se hablaba de comunidad de propietarios y se sometían a votación cuestiones relativas a servicios y elementos comunes de la urbanización, conforme a unas normas de comunidad aceptadas por cada propietario a través de sus respectivos títulos de compra, no reflejándose en ninguna de ellas que la EUC hubiera sido constituida de forma definitiva'.

Ha de confirmarse, por tanto, la desestimación de la acción de nulidad de la Comunidad de Propietarios y del conjunto de los Estatutos que la regulan, rechazando el recurso en lo que a ello se refiere.



TERCERO.- lnaplicabilidad al complejo inmobiliario existente del sistema de participación en los gastos comunes que se establece en los Estatutos o en las escrituras de compraventa de inmuebles.

Se persigue con esta pretensión anulatoria que quede sin efecto la previsión estatutaria que, esencialmente, viene a establecer que la participación de los inmuebles en el sostenimiento de los elementos comunes se efectuará con arreglo a las cuotas urbanísticas de edificabilidad porque es contraria a lo establecido en el art. 5º de la Ley de Propiedad Horizontal , al no fijarse la participación con arreglo a la superficie real edificada, extendiéndose la demanda en la demostración de que se trata de un sistema diseñado en beneficio del promotor porque le proporciona el control de las decisiones de la asamblea general sin que ello se corresponda con la efectiva participación en el sostenimiento de los gastos comunes, puesto que, en este sentido, sus propiedades estarían exentas en una media del 62% del pago de los gastos comunes, debiendo asumirse ese porcentaje de participación por el resto de los comuneros, ya sean subcomunidades de propietarios o propietarios individuales.

Son dos cuestiones, por tanto, las que se plantean: 1) la de la diferencia entre el voto ponderado que corresponde a determinados inmuebles integrantes de la Comunidad y su contribución al gasto, que es lo que propicia el control al promotor titular de tales inmuebles; 2) la de la desproporción del sistema de distribución del gasto con arreglo a coeficientes de edificabilidad, que no respeta el criterio legalmente establecido en el que se da preponderancia a la superficie construida, y del que resulta una distribución del gasto claramente favorable a dicho promotor, fundamentalmente en lo que atañe a la contribución por el club deportivo y el hotel, que se repercute contra el resto de los comuneros.

En relación a la primera de las cuestiones, de la redacción de los estatutos no se desprende que se configure un sistema que discrimine entre la ponderación del voto y la participación en el gasto que pueda corresponder a cada miembro de la Comunidad de Propietarios, que, con arreglo al art. 13 son todos los titulares de derechos de dominio de las fincas enclavadas dentro del ámbito de actuación de la entidad, puesto que en el artículo 28.2 se establece que cada miembro tendrá derecho a la emisión de un número de votos igual al de su cuota de participación en la EUC; en el art. 50, en cuanto a las aportaciones ordinarias, destinadas a sufragar los gastos generales de la Entidad, de conformidad con el presupuesto aprobado por la Asamblea General, se contempla que se efectúe 'en proporción a la cuota que a cada miembro corresponda en la urbanización '; y finalmente en el art. 51 es en el que se diseña el sistema de cuotas, estableciendo que los miembros vienen obligados a contribuir al sostenimiento de la entidad con arreglo a la edificabilidad que tenga atribuida cada parcela o sector integrante de la comunidad conforme se explicita en el anexo 2º de los Estatutos, pero con la aplicación de las siguientes normas a efectos de cálculo de la cuota: Zonas de equipamiento, equipamiento deportivo, zonas verdes y viario: 0 puntos.

Apartamentos, villas o locales comerciales edificados: 1 punto por metro cuadrado de edificabilidad.

Apartamentos, villas o locales comerciales en curso de edificación: 0,5 puntos por metro cuadrado de edificabilidad. Se consideran edificados cuando se expida el correspondiente certificado final de obras y en construcción cuando el técnico competente certifique el inicio de las obras.

Parcelas sin edificar o no urbanizadas: 0,01 puntos por metro cuadrado de edificabilidad.

Cada miembro de la EUC deberá contribuir al sostenimiento de la Entidad en proporción al número de puntos que le correspondan en relación con el total de los correspondientes a la Urbanización en su conjunto, y la cantidad que haya de satisfacerse por cada punto se calculará dividiendo el presupuesto entre el número total de puntos correspondientes a la urbanización.

Los bloques de apartamentos o subcomunidades en régimen de propiedad horizontal contribuirán en proporción a la edificabilidad que tenga atribuida y efectuará la distribución entre los propietarios integrados en dicha subcomunidad en proporción al coeficiente que a cada uno le corresponda en la misma o en la forma que especialmente se establezca.

De acuerdo con esta normativa estatutaria no debe tener cabida la circunstancia de que un miembro de la Comunidad contribuya a los gastos en función de una cuota, resultante de la edificabilidad que tenga atribuida y de los puntos que le correspondan, según su uso y situación de parcelas edificadas, en edificación o no edificadas, y que, sin embargo, goce de un poder de decisión desproporcionado porque su voto ponderado no corresponda con la cuota, puesto que el citado artículo 28.2 viene a establecer que el valor del voto es igual a la cuota de participación.

Conforme a la literalidad de esta norma estatutaria cada miembro no ostentaría un voto, sino un número de votos igual al de su cuota de participación, pero es obvio que se trata de una redacción desafortunada y sin otro sentido que el lógico de que cada miembro ostenta un voto, pero para la configuración de las mayorías se computa en función de la cuota de participación que representa, tal y como se refiere, por ejemplo, en el art. 29, con arreglo al cual los sometidos a quorum especial requerirán 'el voto favorable de un número de miembros que representen el 66% de las cuotas de participación'.

Cuestión distinta es la que en la aplicación de estos criterios no se respete la reglamentación estatutaria y es en este sentido en el que enfocan los apelantes su impugnación sobre lo que ocurre, como ejemplo más significativo, con el denominado 'Resto del Sector Caso práctico: Permiso por matrimonio coincidente con IT. ¿Existe derecho a disfrute con posterioridad?'.

En el anexo estatutario se atribuye a este sector una cuota del 49,52 % y según los datos y el cuadro de liquidación del gasto concerniente al ejercicio 2014, se constata que contribuye anualmente con una cantidad de 2234,09 € sobre un presupuesto total de 414208,31 €, lo que representa una participación en el gasto del 0,539 %, y efectivamente en el acta de la asamblea general ordinaria de 23 de enero de 2014 consta que se considera miembro al 'Resto del Sector Caso práctico: Permiso por matrimonio coincidente con IT. ¿Existe derecho a disfrute con posterioridad?' se le considera miembro con derecho al voto con una cuota del 33,4693 %, que hay que deducir que resultaría el remanente de parcelas no edificadas o en proceso de edificación a los que no se ha asignado cuota propia.

Es obvio que ese proceder no tiene amparo en los artículos 28.2 y 50 de los Estatutos porque, tal y como ha quedado sentado, el voto de este miembro y de cualquier otro ha de ponderarse con arreglo exactamente al mismo porcentaje de participación que le corresponde en los gastos; y tampoco tiene amparo en lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, puesto que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 17 y 9.e) y al propio art. 24.2b ) la ponderación del voto a efectos de alcanzar mayorías se realiza, necesariamente, conforme a la misma y única cuota de participación en los gastos.

Ello significa, sin embargo, que de esa circunstancia de hecho nacería la acción para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios o Asamblea General de la Comunidad por ser contrarios a los Estatutos y a la LPH, pero no para impugnar los propios Estatutos; y esa acción está sujeta al plazo de prescripción de un año, conforme a lo establecido en el art. 18.3 de la LPH , estando legitimados para hacerlo los propietarios que hayan votado en contra, los ausentes y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto, siempre que estuviesen al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, siendo obvio que no es esta la acción ejercitada en lo que concierne a Juntas de Propietarios anteriores a la celebrada el 12 de febrero de 2015 (única que es objeto de pretensión específica); que presentándose la demanda el 30 de julio de 2015 la acción estaría caducada, puesto que la última Asamblea General anterior a la misma data de enero de 2014; y que, además, el único que podría ostentar legitimación es D. Gaspar , porque a diferencia de lo que ocurre con la acción anulatoria de la Comunidad de Propietarios o de los Estatutos, que al no estar contemplada en la LPH, puede ser ejercida por la 'Asociación de Vecinos de la Urbanización DIRECCION000 ', dicha asociación carece de legitimación para la impugnación de acuerdos concretos adoptados en las Asambleas o Juntas de Propietarios, habida cuenta que no se trata de un miembro que haya de ser convocado a la misma, sin derecho, por tanto, a voto propio, y de imposible control, además, sobre el requisito de que los asociados se hallen al corriente en el pago de las cuotas, siendo el caso que D. Gaspar , asistente a esa Junta de 2014 no votó en contra, constando por el contrario que se aprobó el presupuesto por unanimidad.



CUARTO .- Con arreglo a las premisas jurídicas que se han ido sentando, abordamos el segundo argumento impugnatorio referente a la ilegalidad del criterio de asignación de cuotas de participación en los gastos con arreglo al coeficiente urbanístico de edificabilidad de cada parcela, para dejar sentado, en primer término, que, si bien es cierto que el art. 5º de la LPH establece como criterio básico el de la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, lo cierto es que no constituye el criterio único, puesto que se contempla su modulación en función de su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va efectuarse de los servicios o elementos comunes.

Ello supone que, dada la singularidad que representa la aplicación del régimen jurídico de la propiedad horizontal a los complejos inmobiliarios, y, como factor añadido a esa singularidad, la complejidad que resulta del hecho de que, como es el caso, en el complejo inmobiliario concurran parcelas con muy heterogéneos usos urbanísticamente asignados, parcelas no edificadas y parcelas en proceso de edificación, la aplicación de un criterio básico de participación que ponga el acento más en el uso estimado de los elementos comunes de la edificación que en la superficie construida, en sí mismo, no puede ser considerado contrario a lo establecido en el art. 5º, debiendo considerarse en pie de igualdad los criterios que establece este precepto y no sólo a los meros efectos de modular el criterio de la superficie útil edificada.

Concluimos, por tanto, que la asimilación estatutaria de la cuota de participación que correspondería a cada miembro en la EUC a la que corresponde en la Comunidad de Propietarios demandada, en funcionamiento en virtud de los dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de los Estatutos integrados en el título constitutivo, no se enfrenta al régimen establecido en el citado art. 5º de la LPH y no incurre, por tanto, en ilegalidad. De hecho, en la propia demanda se pone en evidencia que en lo que concierne a los inmuebles que se incardinan en el Sector SP-12 la desviación entre la superficie real construida y el techo de edificabilidad no es relevante, señalándose expresamente que en este Sector, salvo el caso de una villa independiente, 'el coeficiente urbanístico coincide, a grandes rasgos, con la superficie construida' . Y, por otra parte, también es muy significativo que el sistema de cuotas que pretenden implantar los apelantes provisionalmente hasta que los propietarios consiguiesen aprobar unos Estatutos alternativos, no sólo se haga eco de esa complejidad modulando el criterio de la superficie real (equivalente a la catastral) con circunstancias tales como tratarse de superficies destinadas a garajes o trasteros; parcelas sin construir sobre las que el propietario no lleve a cabo actuación alguna; parcelas sin construir sobre las que el propietario lleve a cabo actuaciones concretas distintas a la propia edificación (almacenamiento); y parcelas en construcción, asignando a cada supuesto un porcentaje unilateralmente concebido por los apelantes, que bien pudiera ser ese u otro; sino que también ha de enfrentarse a la circunstancia de la variabilidad en la consideración de los miembros de la Comunidad de Propietarios por el hecho de que se incluyan parcelas no construidas o en proceso de edificación, puesto que se señala que 'el coeficiente tendrá carácter provisional y, por tanto, modificable hasta tanto esté construida toda la Urbanización' , lo que, en definitiva supondría sucesivos e inciertos procesos de conformación de mayorías para modificaciones estatutarias e inscripción de las mismas, cuya viabilidad resultaría muy dudosa.

En este orden de cosas, tampoco puede acogerse como sustento de la nulidad estatutaria la previsión establecida en la disposición transitoria primera, con arreglo a la cual corresponde a la Junta Directiva la determinación de cuando una parcela adquiere el carácter de edificada a efectos de contribuir con arreglo a lo establecido en el art. 51, puesto que, como ya se ha dicho, esa decisión no se considera sujeta al criterio arbitrario de la Junta Directiva, sino que se establecen criterios objetivos señalando que se considera edificada la parcela cuando se expida el correspondiente certificado final de obras y en construcción cuando el técnico competente certifique el inicio de las obras, y, con arreglo al art. 20 de los Estatutos, compete a la Asamblea General resolver las reclamaciones que los miembros formulen contra la actuación de la Junta Directiva, lo que abre también la vía de la impugnación juridicial del acuerdo comunitario.

Cuestión distinta, como en el caso de la impugnación de los Estatutos por la ponderación del voto, es la si el sistema resulta ilícito por desproporcionado en supuesto concretos en lo que concierne a la participación en el gasto que resulta de la aplicación de la combinación del criterio del techo de edificabilidad con el sistema de puntos en función de la catalogación que se efectúa en función del uso y situación de las parcelas, como son los casos que se consignan en la demanda de las parcela de uso hotelero, la del club deportivo con todas sus instalaciones anexas, la Subcomundiad 'Casa del Sol' o las villas independientes de Mistral en el Sector SCaso práctico: Permiso por matrimonio coincidente con IT. ¿Existe derecho a disfrute con posterioridad?, puesto que la impugnación de las exenciones de las que éstas se beneficiarían no puede resolverse sin audiencia de los titulares de las mismas, ya sea el promotor o cualquier otra persona o entidad, habida cuenta que afecta a su derecho de dominio y a sus títulos de incorporación a la Comunidad de Propietarios. Dicho de otra forma, la Comunidad de Propietarios estaría legitimada para soportar una acción de anulación de los Estatutos, pero no para soportar, sin concurrencia del miembro correspondiente, la acción de modificación de la cuota de participación asignada a los inmuebles de los que ese miembro sea titular.

En ningún caso, además, podría asimilarse esta cuestión a la que se suscita en relación a la exención del 50% de la cuota de participación del hotel por el servicio del 'trenecito', ya que ello responde a un acuerdo comunitario, al margen de las previsiones estatutarias, en virtud del cual la Comunidad de Propietarios asume ese porcentaje de exención a cambio del uso por sus miembros del referido servicio que presta el titular del hotel, lo que tendría que haber sido impugnado oportunamente como acuerdo comunitario.

Se colige de todo ello que deba desestimarse el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada, en lo que concierne a la nulidad de las normas estatutarias referidas a las cuotas de participación.



QUINTO .- Nulidad de acuerdos asamblearios.

Como consecuencia de la confirmación de la sentencia apelada en lo que se refiere a la desestimación de las pretensiones anulatorias de la Comunidad de Propietarios y de los Estatutos, la impugnación del pronunciamiento relativo a la nulidad de acuerdos asamblearios ha de correr la misma suerte, puesto que, en primer lugar, como bien se dice por la Magistrada de Instancia, en ningún caso podría prosperar, por inconcreta, la pretensión anulatoria de 'cualquier acuerdo asambleario que implique la asunción por parte de los propietarios de contribuir a gastos que no guarden relación con los elementos comunes' . Inconcreción que afecta tanto a los acuerdos pretendidamente impugnados como a los gastos que los apelantes consideran que no guardan relación con los elementos comunes.

Por otra parte, ha de ratificarse que realmente no se deduce una acción autónoma de impugnación en lo que concierne los acuerdos adoptados en la Asamblea General del 12 de febrero de 2015, sino que la nulidad de los mismos se anuda y sería consecuencia de la nulidad o inaplicabilidad de los Estatutos que se ha desestimado.

En cualquier caso, dado que los acuerdos que podrían considerarse impugnados por el único legitimado para hacerlo, D. Gaspar , son los relativos a la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (2014), la del acuerdo sobre reintegro del coste del soterramiento realizado frente a Rivera, y la aprobación de presupuestos para el año 2015, puesto que votó en contra de cada uno de ellos, pero, el caso es que, en cuanto a la liquidación del gasto de 2014 no se ofrece argumento distinto a los que han ya han sido desestimados por un motivo u otro y, desde luego, no puede basarse la impugnación en la aplicación de las cuotas para distribución del gasto contra las que no votó en contra al aprobarse el presupuesto para el año 2014 en la Junta General celebrada en enero de ese año; y, además, ni siquiera es objeto de mención expresa en el apartado quinto de la parte del suplico relativa a las pretensiones subsidiarias, tal y como ocurre con el segundo de los acuerdos relativo al coste del soterramiento.

Por último en lo que concierne a la aprobación de los presupuestos, se ciñe esa pretensión anulatoria a la inclusión de ' gastos que no se refieran a conservación, mantenimiento y seguridad de los elementos comunes ', sin concretar, por tanto, las partidas específicas a las que se refiere; y además a la aplicación de las 'cuotas de participación de cada comunero' lo que vuelve a enlazar esta pretensión con la anulación de los estatutos en su conjunto o de los preceptos estatutarios específicos cuya desestimación se ha ratificado, habiendo de considerarse, a mayor abundamiento, con arreglo a lo que también se ha adelantado, improcedente de todo punto la sustitución de la voluntad comunitaria por el criterio del apelante en lo que se refiere a las cuotas aplicables para la distribución del gasto comunitario.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



SEXTO .- Las costas del recurso se imponen a los apelantes, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'ASOCIACIÓN DE VECINOS DE LA URBANIZACIÓN DIRECCION000 ' y D. Gaspar , se confirma la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos , con imposición a los apelantes de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.