Sentencia CIVIL Nº 765/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 550/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00765/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 47 1 2013 0000550
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000550 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000317 /2013
Recurrente: EDONIA LOGISTIC S.L., Jose Manuel
Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado: ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ, ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 765
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de la sección sexta de calificación derivada del concurso nº 317/2013, que se han tramitado en el

Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la Administración
Concursal de EDONIA LOGISTIC SL y como parte demandada y ahora apelante, la concursada EDONIA
LOGISTIC SL y Jose Manuel , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Hernández Foulquie y asistidos
del/a letrado/ Sr/a Martínez-Escribano Gómez , con intervención del Ministerio Fiscal. Es Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 13 de noviembre de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando sustancialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de EDONIA LOGISTIC SL, defendida por el administrador concursal Letrado DE LA PEÑA CLAVEL, y por el Ministerio Fiscal, contra EDONIA LOGISTIC SL, representada por el Procurador HERNANDEZ FOULQUIE y defendida por el Letrado MARTINEZ ESCRIBANO, contra RESIDENCIAL ACUARIO SL, representada por el Procurador HERNANDEZ FOULQUIE y defendida por el Letrado MARTINEZ ESCRIBANO, y contra Jose Manuel , representada por el Procurador HERNANDEZ FOULQUIE y defendida por el Letrado MARTINEZ ESCRIBANO, debo declarar y declaro; 1.- que el concurso de EDONIA LOGISTIC SL debe calificarse como culpable.

2.- que resulta afectado por esta declaración Jose Manuel .

3.- que acuerdo la sanción a Jose Manuel de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante tres años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

5.-que acuerdo que Jose Manuel pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

6.- debo condenar y condeno a Jose Manuel al abono a la concursada de la suma de 476.899,95 euros.

7.- debo absolver y absuelvo a RESIDENCIAL ACUARIO SL de las pretensiones formuladas en su contra.

8.- Todo ello con imposición a EDONIA LOGISTIC SL y Jose Manuel de las costas del presente procedimiento. En relación a RESIDENCIAL ACUARIO SL las costas deberán ser abonadas por la concursada por cuenta de la cual actúa la administración concursal' (sic)

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la concursada y el afectado Jose Manuel , interesando la revocación de sentencia y que se declare el concurso como fortuito. Dado traslado a las partes personadas, el Ministerio Fiscal formula oposición e interesa la confirmación de la sentencia

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 550/2019, señalándose para votación y fallo el día 16 de octubre de 2019.



CUARTO. -En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de EDONIA LOGISTIC SL ( en adelante EDONIA) y condena como persona afectada a su administrador Jose Manuel , al que le impone la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 3 años; la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y al abono de 476.899,95 € en concepto de daños y perjuicios, al apreciar la causa recogida en el artículo 165.1.1ª LC invocada por la administración concursal (AC en adelante) y asumida por el Ministerio Fiscal, por incumplimiento del deber de solicitar el concurso En cambio, certeramente absuelve a RESIDENCIAL ACUARIO SL llamada como cómplice porque no ha cooperado a la realización del acto que ha fundado la calificación del concurso como culpable- el retraso en la solicitud- que no puede ser imputable a dicha sociedad 2.Frente a esta sentencia se alza la concursada y la persona afectada condenada. Estiman que hay error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art 165.1.1ºLC, así como que resulta improcedente la condena a los daños y perjuicios e inhabilitación de tres años, con una amalgama de alegaciones, que, al carecer del conveniente orden expositivo, dificultan la respuesta judicial 3. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración fáctica y jurídica contenida en la misma, sin que la AC instante formule alegaciones en esta alzada Segundo. Las infracciones procesales 1.Se aduce la infracción del principio dispositivo porque (a) la sanción de tres años de inhabilitación impuesta solo la pide el Ministerio Fiscal y no la administración concursal, y el primero no ha tenido intervención alguna en el procedimiento al no comparecer en el acto de la vista, por lo que podría tenerse por desistido, y ( b) la apreciación judicial de considerar que la AC interesaba la condena de daños y perjuicios en lugar de la condena al déficit patrimonial supone un atentado al principio dispositivo 2. Los motivos están abocados al fracaso Respecto de lo primero (a) no es cierto que el Ministerio Fiscal no haya tenido intervención alguna en el procedimiento. El que se diga que se limite a copiar lo dicho por la AC no es determinante de ello, sin que la no comparecencia en el acto de la vista implique que haya que tenerle por desistido, pues ello no lo prevé la norma, sin que pueda el desistimiento presumirse, acarreándole esa ausencia la pérdida de la posibilidad de intervenir en la práctica de la prueba y su valoración, pero no el decaimiento de la calificación ya realizada En cuanto a lo segundo (b) , siendo cierto que la AC es excesivamente escueta en su informe , y no califica jurídicamente esa pretensión de condena pecuniaria, lo relevante es que se contiene esa pretensión y los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la misma, sin que sea determinante la indicación de la norma jurídica, ya que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entiende comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia' ; libertad para la elección de la norma que no es absoluta, al estar limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, del que no puede prescindirse.

Tercero. -El incumplimiento del deber de solicitar el concurso 1. La sentencia aplica el art 165.1. 1º LC ya que estima que EDONIA se encontraba en situación de insolvencia desde julio de 2011 y el concurso se solicita en junio de 2013, siendo declarado el 1 de octubre de ese año Se apoya para ello en los datos aportados por la AC (los aplazamientos de deudas tributarias en 2011 en adelante y los ratios de liquidez, garantía y fondo de maniobra que se contienen en el informe, que se desprenden de las cuentas anuales de 2011, 2012 y 2013) Frente a la alegación de que no son indicativos de insolvencia, argumenta que '(l)as deudas, aun aplazadas algunas, los ratios financieros y la liquidez bancaria, son indicios evidentes de una situación de incumplimiento regular de las obligaciones exigibles. El informe pericial analiza la situación patrimonial derivada de los fondos propios, pero no desvirtúa la existencia de un incumplimiento regular de las obligaciones exigibles y de ratios muy similares a los indicados por la administración concursal'. Añade que con la nueva redacción del art 165 .1. 1º LC es la demandada la que tiene que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia y ' la parte demandada se limita a destacar el patrimonio neto positivo de la empresa, pero no práctica prueba alguna que permita considerar que no concurre agravación de la insolvencia siendo que con la mera generación de nuevos intereses de las deudas que no se abonaban es evidente dicha agravación.

Además los actores ponen como ejemplo de la agravación, que además les servirá para reclamar daños y perjuicios, la operación llevada a cabo en fecha 31 de agosto de 2012 con RESIDENCIAL ACUARIO SL, que fue objeto de acción de reintegración y que dio lugar al dictado de auto de homologación por el que RESIDENCIAL ACUARIO SL debía abonar a la concursada la suma de 530.000 euros.

No es la presente sentencia el marco para analizar las circunstancias de aquella operación, pero es evidente que del auto de homologación dictado cabe presumir que la insolvencia se agravó con la misma en 530.000 euros, siendo que de haberse solicitado la declaración de concurso en plazo, no se habría llevado a cabo esta operación, lo que refuerza la acreditación del agravamiento de la insolvencia con el retraso, sin perjuicio de repetir que con la nueva redacción del artículo 165 LC , correspondía a los demandados acreditar que no existía agravación de la insolvencia, cosa que no han hecho' 2. Antes de dar respuesta al recurso de apelación, debemos partir que la aplicación del artículo 165.1.

1º LC, y con ello la declaración de concurso culpable, solo precisa acreditar el incumplimiento del deber previsto en el art 5LC, sin exigir esfuerzo probatorio adicional por la AC y Ministerio Fiscal referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada. Pero ello no impide que se pueda desvirtuar por los demandados. Así lo ha dicho este Tribunal de forma reiterada, entre otras, en sentencias de 4 febrero, 17 de marzo, 30 de junio y 6 de octubre de 2016, o en la más reciente de 26 de septiembre de 2019: 'Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre) dijo que era preciso probar la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis es superada por la de 1 abril de 2014, reiterada en sentencia de 3 de julio 2014, de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015, y que ahora se consagra por el nuevo art 165 LC, tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, que ya no habla de presunción de dolo o culpa grave, sino que el 'concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario'; nueva redacción que es la aplicable ratione tempore, al abrirse la sección de calificación el 21 de abril de 2016 .

[...]el dolo o culpa grave aparece ya definido por el legislador, que considera como comportamiento con una carga de antijuridicidad elevada el incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Otra cosa es que, al tratarse de una presunción iuris tantum, se admita prueba en contrario, y, en consecuencia, se puedan acreditar circunstancias que, a pesar del retardo, en ese caso justifican que no se tilde el concurso como culpable [...] es el demandado el que debe destruir la presunción que establece el art 165.1.1LC , comprensiva también del agravamiento de la insolvencia ligado causalmente al retardo' Por tanto, el demandado puede probar (a) que la mercantil no estaba en estado de insolvencia o (b) que, estándolo, su situación patrimonial en ese momento no se ha agravado respecto de la existente al tiempo de solicitarse el concurso.

3. Al margen de que en el abigarrado recurso se parte de una interpretación superada del precepto, que la propia deudora reconoce la pluralidad de acreedores cuando pide el concurso y que no son vinculantes en este concurso lo resuelto en otras secciones sextas de concursos de otras empresas del mismo grupo empresarial, no compartimos la crítica a la sentencia cuando asevera que la sociedad EDONIA estaba en insolvencia a mediados de 2011. Y ello porque olvidan los recurrentes que el estado de iliquidez también implica insolvencia en los términos del art 2LC.

Así, respecto de los aplazamientos y fraccionamientos de pago de créditos públicos por la sociedad , aunque admitamos la tesis de las recurrentes de que el solo ejercicio de ese derecho no implica necesariamente la insolvencia (sin dejar de reseñar que apuntan en sentido contrario las Sentencias de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, de 19 de febrero de 2010 y de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 20 de diciembre de 2010), lo relevante no es solo el aplazamiento y fraccionamiento, sino que el mismo no pudo ser atendido de forma regular, pues no se cuestiona el dato de que de los aplazamientos no se pudieron pagar en 2012 y 2013 La prueba pericial económica de parte (folios 66-68) nada aporta en este particular, pues se limita a poner de manifiesto que la concursada tiene un patrimonio neto positivo, pero ello no es aquí concluyente para determinar la insolvencia. No se puede confundir ésta ( art 2LC) con la causa de disolución societaria ( art 363.1 e) LSC) según constante jurisprudencia (por todas, STS de 1 de abril de 2014) Por tanto, aceptamos que de lo probado se deduce que la concursada sufría una incapacidad patrimonial prologada en el tiempo que le impedía atender regularmente sus obligaciones exigibles ( art 2 LC), bastante antes de la solicitud de concurso en junio de 2013 4.Ahora bien, los apelantes también invocan que la situación patrimonial de EDONIA no se ha agravado respecto de la existente al tiempo de solicitarse el concurso. Y en este extremo no compartimos la conclusión judicial La única prueba practicada al respecto es la pericial económica de la demandados. Si bien la AC impugna sus conclusiones, no cuestiona la veracidad de los datos objetivos que refleja, extraídos de las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2013 de EDONIA. Y los mismos arrojan que los fondos propios mejoran, y así en 2011 la diferencia entre el activo y el pasivo corriente y no corriente era de 17.708.344,61€, que se incrementa en el ejercicio 2013, que pasa a 19.029.789,07€.

Por tanto, aunque la situación pudiera ser de iliquidez, y, por ende, de insolvencia, el dictamen pericial pone de manifiesto que la diferencia entre activos y pasivos no se había agravado, sino que, al contrario, se había mejorado en más de 1.300.000€ Dado que ello no es desvirtuado de contrario, pues ninguna razón da la AC (silente en esta alzada) ni el Ministerio Fiscal que nos permita dudar de la fiabilidad de estos datos, ni se alega siquiera cuál era la situación patrimonial en el momento en que se declaró el concurso ( que impide a la Sala apreciar ese hecho ) debemos concluir que en este caso se ha desvirtuado la presunción del art 165.1. 1º LC, de manera que debe ser estimado el recurso, y, en consecuencia, el concurso debe ser calificado como fortuito 5.Ello hace que sea innecesario analizar las restantes alegaciones, y si procede la condena a indemnizar 476.899,95€ en concepto de daños y perjuicios derivados de la operación en su día realizada por EDONIA con RESIDENCIA ACUARIO SL el 31 de agosto de 2012, que dio lugar a que se dictara en un incidente de reintegración auto de homologación en el que obligaba RESIDENCIAL ACUARIO SL a abonar a la concursada 530.000€. Ante su impago en los plazos previstos, se realizó dicho crédito en pública subasta por 53.100,05 €, de manera que se fijan los daños en 476.899,95€; importe a cuyo pago condena la sentencia al administrador de EDONIA por considerar que esta sociedad llevó a cabo dicha operación en un momento en que debiera haber sido presentada ya la solicitud de concurso.

La ausencia de concurso culpable nos libera de verificar si esa actuación fue un comportamiento antijurídico generador de daños a la concursada; daño que deriva de la imposibilidad de recuperar ahora de ese tercero un bien o su equivalente; bien que, no olvidemos, salió en 2012 a consecuencia de un negocio válido.

Cuarto. Costas 1.La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas derivadas de la apelación ( art. 398 de la LEC) 2.La desestimación de la calificación no conlleva la imposición de costas de la primera instancia, dado que concurría el retardo en la solicitud de concurso, habiendo quedado desvirtuada la presunción de culpabilidad por la prueba aportada por los demandados. En todo caso esa condena carece de sentido respecto de las devengadas por la concursada, que se extinguirían por confusión ( art 1.192 CC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar el recurso de apelación formulado por EDONIA LOGISTIC SL y Jose Manuel contra la sentencia de 13 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, que revocamos, y se deja sin efecto, y en su lugar, debemos declarar el concurso de EDONIA LOGISTIC SL como fortuito, sin imposición de las costas causadas Procédase a devolver a los recurrentes el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012