Sentencia Civil Nº 769/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 54/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CATORCE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 2238 DE 2010.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 54 DE 2013.
S E N T E N C I A Nº 7 6 9 / 1 3.
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro.
Magistradas
D. José Javier Díez Núñez
D. Alejandro Martín Delgado.
En la ciudad de Málaga, a treinta de diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario nº 2238 de 2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, seguidos a
instancias de D. Aquilino y de Dª Regina , representados en el recurso por la Procuradora Dª Esther Clavero
Toledo y defendidos por el Letrado D. Francisco Alés Moreno, contra las entidades Mirador de Cártama, S.A. y
Salitre 55, S.L., representadas en el recurso por la Procuradora Dª Ana Ruiz Ruiz y defendidas por el Letrado
D. Juan Carlos Merchán Gómez, y contra D. Eduardo , no personado en la alzada, pendientes ante esta
Audiencia en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por ambas partes demandante y demandada
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga dictó sentencia de fecha 6 de julio de 2012 en el juicio ordinario nº 2238 de 2010 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Clavero Toledo en la representación acreditada de don Aquilino y doña Regina , sobre prestación de hacer y a indemnizar en la suma de 18.578,53 euros, frente a MIRADOR DE CÁRTAMA S.A. y SALITRE 55 S.L., considerando la responsabilidad solidaria de las demandadas debo condenar y CONDENO a las mismas a llevar a cabo a su costa el sellado de la cimentación y colocación de ventanas de ventilación en forjado sanitario, según se aconsejó por CEMOSA y fue comprometido con los actores, y debo condenar y CONDENO a las mismas a abonar a los actores la suma de 2.000 euros en concepto de daño moral, ABSOLVIENDO a las demandadas del resto de las pretensiones contra las mismas formuladas, siendo por ello que cada parte sufragará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación ambas partes, demandante y demandada, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde han sido inadmitidas las pruebas interesadas por ambas partes y no se ha estimado necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Martín Delgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

Por la parte actora del presente proceso, don Aquilino y doña Regina , se ejercita acción de exigencia de responsabilidad civil por los vicios y defectos constructivos existentes en la edificación de su propiedad y predio sobre la que se ubica la misma, dirigiéndose la demanda contra las entidades mercantiles MIRADOR DE CÁRTAMA, S.A. y SALITRE 55, S.L., en sus respectivas condiciones de promotora y constructora de la citada edificación, en solicitud de que se condene solidariamente a las demandadas a la reparación de los daños e indemnización de los perjuicios que se relacionan en el hecho octavo de la demanda. Formulada la pretensión contra las mencionadas demandadas con fundamento legal en el marco de la responsabilidad establecida en las disposiciones de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) y en el ámbito de la responsabilidad civil contractual del art. 1.101 y concordantes del Código Civil (CC ), en relación con las disposiciones de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU).

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, en los términos que han quedado expuestos con anterioridad.

Contra la expresada resolución se alzan las dos partes litigantes por medios de sendos recursos de apelación , que son examinados separadamente a continuación, principiándose por el recurso de la parte demandada, en el que se cuestiona la propia existencia de la responsabilidad imputada por la parte demandada como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por las entidades mercantiles demandadas MIRADOR DE CÁRTAMA, S.A. y SALITRE 55, S.L..

El recurso de apelación de la parte demandada se sustenta en diversos motivos, unos de índole procesal y otros de carácter material, que son examinados y resueltos en los siguientes términos: 1.- Motivos de carácter procesal.

Bajo este epígrafe se agrupan diversos motivos que tienen como denominador común la denuncia de infracción de garantías procesales en el curso de la primera instancia. Resaltándose ya, desde un principio, la irrelevancia de tales motivos del recurso, al no solicitarse por la parte apelante la declaración de nulidad de actuaciones, consecuencia jurídica natural anudada a la realización de actos judiciales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ( art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por la demandada apelante se alegan diversas infracciones procesales. Así: 1.1.- En primer lugar, se suscita por la parte demandada apelante la situación procesal generada por la inadmisión del informe pericial cuya aportación fue anunciada en el escrito de contestación a la demanda al amparo del art. 337.1 LEC y que fue rechazado por extemporaneidad, al haber sido presentado sin respetar el plazo que, con carácter de máximo, viene legalmente establecido en el mencionado precepto procesal.

En la normativa procesal se prevé que en el escrito de interposición del recurso de apelación se podrá pedir la práctica de pruebas en segunda instancia, en determinados casos, entre los que se encuentran las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista ( art. 460.2.1ª LEC ). En el caso que nos ocupa, la parte demandada mostró su disconformidad con la decisión judicial que rechazó la presentación del informe pericial emitido a su instancia. El derecho que asistía a la parte demandada no era otro que el de proponer la admisión y práctica en la segunda instancia de la prueba que, a su entender, había sido indebidamente denegada en la primera instancia, cual así ha hecho, acomodando su conducta procesal a las previsiones legales antes expuestas, con el resultado que consta en el Rollo de Apelación.

1.2.- En segundo lugar se denuncia por la parte demandada apelante una supuesta infracción de garantías procesales con relación a la práctica de la prueba pericial de la parte actora , al admitirse al perito Sr. Alfonso en el acto de juicio explicaciones relativas, no ya al contenido de su dictamen, sino al resultado de la inspección girada a la vivienda del actor unos días antes de la vista judicial, referidas a la situación que en ese momento presentaban las patologías constructivas, explicaciones que fueron admitidas por la Juzgadora a quo , pese a la protesta de la demandada, y que han quedado incorporadas a la fundamentación jurídica de la sentencia.

Esta Sala comparte el criterio de la parte demandada sobre la improcedente actuación de la Juzgadora a quo en los términos antes expuestos, determinante de una indebida ampliación del contenido de la prueba pericial, con evidente indefensión para la parte contraria, lo que habría justificado la solicitud de la misma en orden a la declaración de la nulidad parcial del referido medio de prueba, respecto de los términos en que fue ampliada por el perito en el acto de juicio. Sin embargo, la falta de solicitud en el sentido expresado impide otorgar a la denuncia de la parte apelante consecuencia jurídica alguna, con el consiguiente mantenimiento del resultado de la prueba pericial en cuestión, ello sin perjuicio de que por la parte demandada se pudiese alegar su errónea valoración por parte del órgano judicial.

1.3.- Por último, se alega por la parte demandada que la sentencia apelada ha incurrido en el vicio de incongruencia omisiva , al no haberse pronunciado sobre una de las causas de oposición a la demanda, concretada en las alegaciones de la parte demandada poniendo de manifiesto la incidencia que sobre la producción de los vicios constructivos aducidos en la demanda habían tenido las obras de reforma realizadas por el actor en el patio trasero, delantero e interior de la vivienda, sin la correspondiente dirección técnica ni facultativa, y sin la adopción de las medidas necesarias (ejecución de una cimentación especial, al tratarse de terrenos de arcillas expansivas).

Por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta nos ha de llevar al rechazo del motivo del recurso, dado que las alegaciones de la apelante no pueden conformar el vicio de incongruencia, en los términos en que éste viene configurado. En cualquier caso, a la vista del contenido de la sentencia se constata que por la Juzgadora a quo se ha dado cumplida respuesta a la cuestión suscitada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda y que se presenta como supuestamente silenciada por aquélla. Así, tras establecer la causa de los daños de la vivienda de la actora (agua procedente de una manguera de obra que quedó enterrada), la Juzgadora afirma que, aunque tales daños han afectado a modificaciones realizadas por los actores tras la recepción de las obras, las evidencias del mal causado habrían sido las mismas de no haberse realizado tales modificaciones, pues así lleva a concluirlo la razón aplicada a los testimonios técnicos ofrecidos, y por la evidencia de la propia realidad identificada en la vivienda colindante de la actora, que viene a se la más afectada no obstante no haber sido modificada (Fundamento de Derecho Tercero).

2.- Motivos sobre la cuestión de fondo.

En este apartado se incluyen aquellos motivos del recurso de la parte demandada por los que se impugnan pronunciamientos de la sentencia apelada sobre cuestión de fondo, referidos a la imputación de la responsabilidad por los daños y perjuicios causados a los actores, y a determinadas partidas que integran la pretensión indemnizatoria y que han sido objeto de condena, cuales la indemnización por daño moral y el sellado de la cimentación y colocación de ventanas de ventilación en forjado sanitario. Así: 2.1.- Por lo que respecta a la imputación de responsabilidad a las demandadas por la causación de los daños y perjuicios sufridos por los actores, la parte apelante denuncia errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo a la hora de determinar la causa de los daños (grietas y fisuras) aparecidas en la vivienda propiedad de los demandantes y especialmente al imputar a las demandadas la autoría de dicho elemento causal.

La jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 ).

La Juzgadora a quo , tras valorar las pruebas practicadas, llega a la conclusión de la causa de los vicios (grietas y fisuras) que presentan diversas viviendas de la promoción Mirador de Cártama, entre ellas la de los demandantes, radica en el encharcamiento de agua de las cimentaciones de las mismas, producido por la pérdida de agua procedente de una manguera de obra que se dejó en el lugar por la constructora para atender así provisionalmente el suministro de agua en la zona de la piscina, al no obtener licencia que legitimase su uso, lo que se prolongó durante un tiempo, incluso tras la finalización de la propia ejecución de la promoción, quedando la manguera taponada de manera provisional y olvidada, hasta quedar enterrada de manera inexplicable, lo que favoreció que fuera perdiendo agua y ésta filtrando en el terreno, quedando embalsada bajo el forjado sanitario entre las viviendas números 14 y 15, esta última la de los actores.

En el presente caso, a la vista de la actuación valorativa de la prueba realizada por la Juez a quo se constata que la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las interesadas e infundadas alegaciones contrarias de la parte apelante. Así, la Juzgadora de Primera Instancia ha efectuado una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso, especialmente los medios de prueba documental, testifical y pericial, concluyendo, acertadamente a nuestro entender, en los términos que se expresan en la sentencia apelada y han quedado antes expuestos.

La parte demandada apelante alega que la Juzgadora ha realizado una errónea valoración de la prueba testifical, consistente en la declaración de los testigos don Eladio , fontanero empleado de la promotora, don Gerardo , jefe de obra, y don Lucas , encargado del mantenimiento de la piscina comunitaria. Manteniendo la demandada apelante que una adecuada valoración de las pruebas no permiten obtener las conclusiones establecidas en la sentencia, al no constar acreditado que fuesen las demandadas las que instalaron la manguera defectuosamente taponada.

Esta Sala , como ya se ha expuesto, comparte plenamente la valoración probatoria realizada por la Juzgadora sobre la cuestión aquí controvertida. Efectivamente, los datos que constan en el proceso, extraídos del material probatorio obrante en el mismo, justifican razonablemente las conclusiones acerca de la causa cierta de los daños y de la atribución de dicha causa a las demandadas.

Ha quedado cumplidamente probado: a) que los daños que afectan a la vivienda de los actores, al igual que a otras de la misma promoción inmobiliaria, consisten en grietas y fisuras en paredes y suelos, en el interior y exterior de la vivienda; b) que la causa directa de tales daños es el encharcamiento de agua de las cimentaciones de determinadas viviendas; c) que la causa indirecta de dicho encharcamiento es la pérdida de agua procedente de una manguera identificada como destinada al suministro de agua durante la ejecución de la obra y que se encontraba enterrada en la zona ajardinada situada junto a la piscina comunitaria; d) que la patología constructiva de las viviendas se evidenció antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda de los actores, realizada el día 18 de diciembre de 2007, experimentando una progresiva y persistente agravación hasta la determinación de su origen y la práctica de las correspondientes medidas correctoras; e) que la piscina y zonas comunes de la promoción fueron entregadas por la promotora a los propietarios el día 7 de abril de 2008.

Lo expresados datos se extraen de las pruebas practicadas, esencialmente: a) el dictamen pericial de fecha 20 de febrero de 2008, emitido por la arquitecta doña Belen , de la empresa REVSIS (f. 100); b) el informe pericial sobre patología de las edificaciones, emitido en fecha 17 de agosto de 2009 por la empresa CEMOSA (f. 536); c) el informe pericial de fecha 21 de julio de 2000, emitido por el arquitecto técnico don Serafin , sobre daños en la vivienda de los actores (f. 160); la declaración testifical de los testigos don Eladio , don Gerardo y don Lucas ; d) la documental consistente en documento de entrega de elementos constructivos comunes (f. 612), y en comunicaciones remitidas por los actores a las demandadas. Tales datos avalan, sin duda alguna, las conclusiones extraídas por la Juzgadora a quo , impugnadas por las demandadas apelantes. Siendo especialmente relevante la cronología de los hechos, que evidencia la aparición de los vicios constructivos (grietas y fisuras) con anterioridad a la entrega de la vivienda a los actores y, lo que es más significativo, en un momento muy anterior a la entrega de la piscina y zonas comunes por la promotora a los propietarios de las viviendas, constituidos ya en Comunidad de Propietarios, cuando tales elementos comunes (entre ellos la zona ajardinada donde se encontraba enterrado el tubo de poliuretano del que manaba el agua) estaban aún bajo el control de las empresas promotora y contratista. Siendo trascendente también el hecho de que el repetido tubo o manguera hubiese sido identificado como perteneciente al sistema de abastecimiento de agua a la obra, totalmente ajeno a la instalación definitiva de suministro de agua a las viviendas y a las zonas comunes de la urbanización.

Siendo de resaltar, por último, lo improcedente de las continuas referencias que hace la parte demandada apelante al dictamen pericial cuya aportación anunció en el escrito de contestación a la demanda y que fue rechazado por la Juzgadora a quo , por extemporáneo, habiéndose rechazado igualmente la solicitud de la parte demandada apelante para su admisión y práctica en la segunda instancia. Circunstancia que priva de cualquier virtualidad a las alegaciones y consideraciones de la parte demandada apelante basadas en un informe pericial que no consta en el proceso, reforzándose así la virtualidad probatoria de los informes periciales aportados por la parte actora con su escrito de demanda, ante la ausencia de informes contradictorios.

Conforme autorizada doctrina científica, el texto del art. 7.1 LOE permite afirmar que la responsabilidad en ella regulada es una responsabilidad de naturaleza legal, que nace del incumplimiento por los intervinientes en el proceso de la edificación de las obligaciones que expresamente les impone la Ley, independientemente de las obligaciones contractuales asumidas por cada uno de ellos. Es así que, probada la causación de daños materiales en la vivienda de los actores por la negligente actuación de las personas empleadas por el constructor para la ejecución de la obra de edificación, ha de actuarse el régimen de responsabilidad establecido en el art. 17 LOE , a cuyo tenor: a) el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan (apartado 6); y b) en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Lo que determina el rechazo de este motivo del recurso.

2.2.- Por la parte demandada apelante se impugna el pronunciamiento judicial de la sentencia apelada por el que se condena a aquélla a indemnizar a los demandantes por el concepto de daño moral . La impugnación se basa en la inexistencia de título o imputación jurídica alguna en la se sustente la pretensión indemnizatoria por daño moral, al ejercitarse una acción de responsabilidad contractual, siendo así que el daño moral tendría cobertura, en todo caso, en el marco de la responsabilidad extracontractual, cono derivado de una acción culposa o negligente constitutiva de ilícito civil.

Sobre este punto, ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial acerca de la indemnización del daño moral, condensada en las consideraciones que se expresan en las siguientes SSTS: - STS 28 febrero 2008 : Los daños morales afectan a intereses espirituales del ser humano, es el daño no económico, que puede afectar a la dignidad de la persona ( sentencias de 17 de febrero de 2005 y 28 de marzo de 2005 ) o al dolor físico o anímico (pretium doloris).

- STS 7 febrero 2006 . Se excluye la procedencia de la indemnización por daño moral postulada en la demanda, pues aun cuando no cabe desconocer que cualquier situación en que se sufre un daño o perjuicio -evidente en el caso de los actores- genera una situación negativa para el que lo soporta, que además experimenta una disminución en su patrimonio, no cabe extender el concepto de daño moral a cualesquiera supuestos y, en concreto, como recuerda la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2002 , 'no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial'.

- STS 19 diciembre 2005 : Esta Sala comparte el criterio de que el daño moral alegado no es compensable. No se demuestra que haya tenido influencia en la salud psíquica de los actores, por lo que no ha existido ninguna afección a los bienes inmateriales de sus personas o haya impedido o menoscabado el ejercicio de sus derechos fundamentales. Las meras incomodidades y molestias a las que todos los seres humanos estamos expuestos por razón de la convivencia social, por el obrar de los otros, no constituyen perjuicios compensables económicamente por sí mismos.

- STS 7 marzo 2005 : Como señala la sentencia de 11 de noviembre de 2003 , el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico- sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 - y la mas reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 24 de septiembre de 1999 . La sentencia de 31 de octubre de 2002 , en un supuesto de ruina funcional del art. 1591 del Código Civil , declara: 'No es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera individual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona;... no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial'.

Por los actores se basa su pretensión en sede de responsabilidad contractual de la promotora y de la constructora, ya que los daños de la vivienda han impedido disfrutarla durante un largo período de tiempo, lo que ha producido en los actores los daños morales reclamados; a lo que ha de añadirse la tesis de la parte acora, mantenida en el recurso de apelación interpuesto por la misma, en el sentido de que la responsabilidad exigida en este proceso es tanto de naturaleza contractual como extracontractual.

Esta Sala no comparte la decisión del Juzgador a quo de acoger la pretensión indemnizatoria por el concepto de daño moral. Ello por diversas razones.

Como ha quedado expuesto, la pretensión indemnizatoria actora se fundamenta, esencialmente, en el marco de la responsabilidad establecida en las disposiciones de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), además de encontrar apoyo en sede de la responsabilidad civil contractual del art. 1.101 y concordantes del Código Civil (CC ) y en las disposiciones de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU).

Por lo que respecta a la acción de exigencia de responsabilidad civil en sede de la Ley de Ordenación de la Edificación (responsabilidad de naturaleza legal), la reclamación por daño moral no se corresponde con el ámbito objetivo de la acción ejercitada. Así, los daños indemnizables al amparo de la responsabilidad establecida en la Ley de Ordenación de la Edificación son los daños materiales ocasionados en el edificio ( art.

17.1 LOE ), entendido como tal el resultado material del proceso constructivo, quedando fuera del ámbito de protección de la LOE los daños corporales y otros perjuicios económicos distintos de los referidos.

En cuanto a la acción de responsabilidad contractual (derivada de la relación jurídica de contrato de compraventa, lo que desde luego excluiría a la constructora, que no es parte de dicha relación contractual), sustentada la pretensión controvertida en la demora de los actores en la toma efectiva de la posesión de la vivienda comprada, esta Sala considera que la indemnización por el concepto de perjuicios económicos, especialmente la referida al lucro cesante derivados de la privación del uso de la vivienda, ha de entenderse comprensiva de las incomodidades y molestias derivadas de tal circunstancia, excluyendo así que, además de los referidos perjuicios económicos, pueda contemplarse la realidad de un daño moral autónomo e independiente de aquellos, por lo que comportaría de duplicidad de conceptos indemnizatorios.

Lo que lleva a excluir la reclamación por este concepto de daño moral. Estimándose este motivo del recurso de la parte demandada.

2.3.- Por último, se impugna por la parte demandada apelante el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se condena solidariamente a las mercantiles demandadas a una prestación de hacer no personalísimo, consistente en el sellado de la cimentación y colocación de ventanas de ventilación en forjado sanitario .

La parte apelante basa la improcedencia del mencionado pronunciamiento condenatorio, además de en la razón, ya aducida respecto del anterior motivo, de la inexistencia de responsabilidad contractual alguna de las demandadas que justifique el nacimiento de la obligación de indemnizar, en unas consideraciones (efectivo sellado de las fisuras e imputación de los defectos de aireación a las obras de reforma ejecutadas por los demandantes) sustentadas en el contenido del informe pericial que la parte demandada intentó aportar al proceso infructuosamente.

El motivo ha de ser rechazado, por las misma argumentación expuesta con relación a la impugnación de la indemnización por el concepto de daño moral, además de por la falta de sustento probatorio de las alegaciones de la parte demandada, por la inexistencia del dictamen pericial en el que se apoyan.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

El recurso de apelación de la parte actora se articula en diversos motivos, que son examinados separadamente a continuación.

1.- Sobre la pretensión indemnizatoria por los daños causados en el suelo del patio y en el muro perimetral.

La Juzgadora a quo rechaza la pretensión actora de ser indemnizada por los daños materiales que han afectado a los paramentos de los muros perimetrales y al solado de ambos patios, con base en la consideración de tratarse de daños causados, no sobre la edificación realizada por las demandadas, sino sobre elementos constructivos resultantes de las obras de modificación ejecutadas por los actores tras la recepción de la obra, ajenas por tanto a necesaria reparación o subsanación, por ser en este caso daños que actuarían por la vía de la responsabilidad extracontractual de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil y no contractual.

La parte actora apelante denuncia indebida aplicación del Derecho y de la jurisprudencia, invocando el principio inspirador de la jurisprudencia acerca de la llamada unidad de la culpa civil, plasmado en las SSTS de 24 de marzo y 23 de diciembre de 1952 , entre otras, y que en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en un contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual señalan como doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción. Abundando la parte actora apelante en su razonamiento afirmando que la pretensión indemnizatoria rechazada encuentra fundamento en la responsabilidad contractual, existiendo incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa a causa de la indebida ejecución de las obras de la piscina, elemento común de las edificaciones y por tanto elemento propio de la relación contractual, resultando dañados elementos que formaban parte del contrato de compraventa.

El motivo ha de ser rechazado.

Esta Sala considera que, siendo claros los términos en que se ha planteado la litis por la parte actora, mediante el ejercicio de la acción de exigencia de responsabilidad civil en sede de la Ley de Ordenación de la Edificación (responsabilidad de naturaleza legal) y en el ámbito de la responsabilidad contractual (derivada de la relación jurídica de contrato de compraventa), el contenido de la pretensión indemnizatoria actora ha de acomodarse al que es propio de las acciones ejercitadas en la demanda. En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: - Como ya ha quedado expresado, los daños indemnizables al amparo de la responsabilidad establecida en la Ley de Ordenación de la Edificación son los daños materiales ocasionados en el edificio ( art. 17.1 LOE ), entendido como tal el resultado material del proceso constructivo, quedando fuera del ámbito de protección de la LOE los daños corporales y otros perjuicios económicos distintos de los referidos.

- Existe responsabilidad civil extracontractual o aquiliana cuando una persona causa, ya por sí misma, ya por medio de otra de la que deba responder, un daño a otra persona respecto de la cual no estaba ligada por vínculo obligatorio alguno anterior; presupone la culpa extracontractual un daño, con independencia de cualquier relación jurídica precedente entre las partes, salvo el deber genérico, común a todos los hombres, del ' alterum non laedere ' (no dañar a otro), a diferencia de la culpa contractual, que presupone una relación preexistente, generalmente un contrato, dentro de cuyo ámbito se desenvuelve el deber de indemnizar ( SSTS de 26 de enero y de 19 de junio de 1.984 ).

La concreción que se hace en la demanda del evento dañoso sitúa su origen en una actuación negligente de las personas empleadas por la empresa contratista SALITRE 55, S.L. en la ejecución de la obra, al dejar enterrada, sin estar completamente desconectada de la red de abastecimiento de agua, un tubo que había servido para el suministro de agua durante los trabajos de construcción de la piscina comunitaria, actuación que ha generado unas consecuencias perjudiciales que son trasladadas a la empresa contratista, así como a la promotora, por aplicación del régimen de responsabilidad establecido en el art. 17 LOE , con paralela invocación de la responsabilidad contractual derivada de la relación de contrato de compraventa. Siendo claro, pues, que la pretensión actora no se funda en la acción de exigencia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana del art. 1902 del Código Civil , acción esta última distinta a la acción ex art. 17 LOE , siendo diferentes los presupuestos y fundamento de pedir de una y otra, destacándose la singularidad en materia de prescripción de la acción, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que, en los supuestos de responsabilidad extracontractual por daños causados a terceros por obras, ha venido exigiendo para apreciar la responsabilidad del dueño o promotor de aquellas conforme a lo dispuesto en el artículo 1903 del Código civil , que existiese un vinculo de subordinación o dependencia, por el cual el promotor se reservase la dirección o vigilancia de los trabajos constructivos (por todas, STS. 546/1998 de 11 de junio , y las que en ella se citan).

No siendo, por tanto, admisible la modificación de los términos de ejercicio de la pretensión actora mediante la invocación del principio iura novit curia , para suplir el déficit natural de contenido de las acciones efectivamente ejercitadas con relación al contenido económico de la pretensión actora.

2.- Sobre la pretensión indemnizatoria por el concepto de daños psicológicos.

La parte actora apelante se alza contra el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se rechaza la pretensión indemnizatoria actora por el concepto de daños psicológicos, cuantificados en 2.128 euros y referidos al trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado depresivo sufrido por el demandante don Aquilino como consecuencia de las patologías de la vivienda y su indeterminación, lo que provocó la situación de baja laboral por estado de ansiedad no especificado del demandante durante el período de 7 de mayo al 15 de junio de 2009.

La ratio decidendi del pronunciamiento judicial radica en la consideración de que no se advierte justificación para apreciar este perjuicio psicológico separadamente del daño moral, concepto indemnizatorio sí acogido, teniendo en cuenta los términos genéricos del informe pericial aportado, emitido por el psicólogo don Carlos , y la falta de prueba del nexo de causalidad entre estos daños personales y los hechos de los que deriva la responsabilidad exigida en el proceso.

Sobre este punto, han de tenerse por reproducidas aquí las consideraciones jurídicas que se expusieron con ocasión de la decisión del recurso de apelación de la parte demandada, sobre la cuestión referida a la pretensión indemnizatoria por el concepto de daño moral, así como las conclusiones extraídas de las mismas, que si allí justificaron el rechazo de la pretensión indemnizatoria actora, determinan aquí el correlativo rechazo de la reclamación por el concepto de daños psicológicos; compartiéndose, en cualquier caso, el criterio de la Juzgadora a quo en el sentido de negar autonomía a estos daños psicológicos, subsumidos en el más amplio concepto de daño moral.

3.- Sobre la pretensión indemnizatoria por el concepto de gastos previos a la reclamación judicial.

La parte actora apelante impugna el pronunciamiento judicial de la sentencia apelada por el que se rechaza la reclamación por gastos derivados de la petición de informe para la determinación de la patología de la vivienda (389,30 euros, importe del informe pericial elaborado por la arquitecta doña Belen , de la empresa REVSIS) y para efectuar las pertinentes reclamaciones extrajudiciales previas al proceso (155,52 euros, importe de burofaxes). El rechazo de la Juzgadora se basa en la consideración de que tales gastos previos al procedimiento destinados a la propia reclamación se han de computar dentro del concepto de costas (Fundamento de derecho Tercero, apartado 5).

De conformidad con la regulación procesal en materia de costas, se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquellos que se refieran al pago de los siguientes conceptos: .../... 4.º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso ( art. 241 LEC ).

La decisión judicial se acomoda a las previsiones legales en cuanto al importe del informe pericial encargado por la parte actora con anterioridad al proceso y aportado posteriormente al mismo, cuya integración en el ámbito de las costas es clara. No así respecto de los gastos de reclamación extrajudicial, que aunque no merecen la consideración de costas sí han de ser considerados como gastos del proceso, al haberse generado en con relación al mismo, siquiera en un intento de evitar la contienda judicial mediante la solución extrajudicial de la controversia.

Acogiéndose parcialmente este motivo del recurso, respecto de la cantidad de 155,52 euros .

4.- Sobre la pretensión indemnizatoria por el concepto de lucro cesante.

Inicialmente, ha de partirse de una premisa: la pretensión indemnizatoria por lucro cesante ha de entenderse formulada en sede de responsabilidad civil contractual, habida cuenta la ya sentada inaptitud de la acción de exigencia de responsabilidad civil en sede de la Ley de Ordenación de la Edificación para cualquier reclamación distinta de los daños materiales ocasionados en el edificio ( art. 17.1 LOE ); lo que determina la falta de legitimación pasiva de la entidad constructora SALITRE 55, S.L. respecto de la acción de responsabilidad contractual, y ello por no ser dicha codemandada parte de la relación contractual (contrato de compraventa) en cuyo marco se desenvuelve el deber de indemnizar.

La sentencia apelada ha desestimado la reclamación actora por el concepto de lucro cesante, cuantificado en la cantidad de 12.000 euros, referidas las ganancias dejadas de obtener al precio del arrendamiento de la vivienda propiedad de los demandantes que venían ocupando al tiempo de la compraventa de la vivienda litigiosa, y cuya ocupación se prolongó después de la entrega de la nueva vivienda a causa de la inhabitabilidad de la misma como consecuencia de las patologías que la afectaban.

Cuantificándose la indemnización con arreglo a los siguientes parámetros: a) precio de alquiler: 500 euros; b) tiempo: 23 meses, desde el mes de septiembre de 2008 hasta el mes de agosto de 2010. La ratio decidendi de la resolución judicial sobre este punto se contrae a la consideración de no haber resultado efectivamente acreditado que a fecha de agosto de 2008, que es cuando se expone en la demanda estaban preparando su mudanza los actores, la vivienda adquirida fuere inhabitable . Descartando la Juzgadora como fuente de prueba de la inhabitabilidad de la vivienda tanto el informe técnico emitido por la arquitecta doña Belen , de la empresa REVSIS, como el informe sobre patología de la vivienda elaborado por la empresa CEMOSA. Es así que la controversia se concreta en el carácter habitable o inhabitable de la vivienda adquirida por los actores, durante el período de tiempo al que se refiere la reclamación por lucro cesante.

A la vista de lo actuado en el proceso, destacadamente los informes periciales, la abundante documentación gráfica y las comunicaciones habidas entre las partes litigantes, esta Sala llega a una conclusión distinta de la obtenida por la Juzgadora a quo y apreciada en la sentencia apelada como fundamento del rechazo de la reclamación por lucro cesante. Así, en el proceso consta que la patología constructiva de las viviendas se evidenció antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda de los actores, realizada el día 18 de diciembre de 2007, presentando la vivienda de los actores grietas y fisuras que, pese a la actuación reparadora llevada a cabo por la constructora, volvieron a aparecer, experimentando una progresiva y persistente agravación hasta la determinación de su origen y la práctica de las correspondientes medidas correctoras. No es hasta la emisión del informe sobre patología por parte de la empresa CEMOSA, de fecha 17 de agosto de 2009, cuando se llega a establecer la verdadera dimensión e importancia de la patología que afectaba a las viviendas, siendo incluso posterior la determinación exacta del origen del encharcamiento de agua de la cimentación de las viviendas, al encontrase la tubería que se hallaba enterrada en la zona ajardinada de la promoción, procediéndose a continuación a la práctica de las medidas correctoras, siquiera no de forma completa.

Ante esta perspectiva, esta Sala considera razonable y justificado que los propietarios demandantes decidiesen no entrar a habitar la vivienda, destinándola a domicilio familiar, en tanto no se estableciese la exacta dimensión y origen de las grietas y fisuras que presentaba la vivienda y que, no hay que olvidar, eran progresivas y persistentes, y hasta que se adoptasen las correspondientes y adecuadas medidas correctoras. Las consideraciones de los técnicos que han intervenido en el proceso se han pronunciado, más que en el sentido de establecer al carácter indudablemente habitable de la vivienda de los actores, en términos de que el estado de los daños no conducían a considerar que se hubiesen visto repercutidas de un modo significativo las condiciones de seguridad(estabilidad y resistencia) de la estructura.... las pequeñas fisuras......no tenían suficiente entidad para considerar un riesgo para la seguridad estructural... (informe de CEMOSA). Consideraciones técnicas que carecen de la rotundidad que se requería a los efectos de informar a los demandantes para adoptar una decisión que se consideraba trascendente, cual la radicar su domicilio familiar en un inmueble que presentaba la patología que ha quedado repetidamente descrita.

Lo que lleva al acogimiento parcial de este motivo del recurso, estimándose la pretensión indemnizatoria actora por el concepto de lucro cesante, por importe de 11.500 euros , con relación a la promotora- vendedora demandada MIRADOR DE CÁRTAMA, S.A., manteniéndose el pronunciamiento absolutorio de la codemandada SALITRE 55, S.L. sobre este particular.

5.- Sobre la pretensión de reparación de daños en la vivienda colindante.

Al amparo de este motivo se pone de manifiesto por la parte actora la improcedencia del pronunciamiento judicial por el que se rechaza la pretensión deducida en la demanda sobre la reparación de daños en la vivienda colindante a la de los actores, pronunciamiento que se considera improcedente, por innecesario, al haber renunciado la parte actora a dicha pretensión en el curso del proceso.

El motivo, carente de trascendencia alguna, ha de ser acogido, por exigencias de los principios dispositivo y de congruencia.



CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior se acuerda lo siguiente: 1.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada , revocándose parcialmente la sentencia apelada en el sentido de, manteniéndose la estimación parcial de la demanda, excluirse del importe de la condena dineraria impuesta solidariamente a los demandados la cantidad de 2.000 euros, concedida en la sentencia como indemnización por daño moral.

2.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte actora , revocándose parcialmente la sentencia apelada en el sentido de, manteniéndose la estimación parcial de la demanda formulada por la apelante, incrementarse la condena dineraria impuesta solidariamente a los demandados con la cantidad de 155,52 euros por gastos de reclamación extrajudicial.

Quedando establecida la condena solidaria de las demandadas en la suma de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (16.734,05), estableciéndose una condena individual y autónoma respecto de la demandada MIRADOR DE CÁRTAMA, S.L. por la cantidad de 11.500 euros por lucro cesante; con mantenimiento del resto de pronunciamientos en materia de intereses y costas.

La parcialidad de la estimación de los recursos comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia causadas con relación al mismo, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, entidades mercantiles MIRADOR DE CÁRTAMA, S.A. y SALITRE 55, S.L., y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, don Aquilino y doña Regina , ambos contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 2238/2010, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de, manteniéndose la estimación parcial de la demanda, establecerse la CONDENA SOLIDARIA de las demandadas en la suma de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (16.734,05), estableciéndose una CONDENA INDIVIDUAL Y AUTÓNOMA RESPECTO DE LA DEMANDADA MIRADOR DE CÁRTAMA, S.L. por la cantidad de 11.500 euros; con mantenimiento del resto de pronunciamientos en materia de intereses y costas.

Ello sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por las partes actora y demandada para recurrir en apelación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.