Sentencia CIVIL Nº 769/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 445/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000769/2018
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a veintiocho de noviembre del dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0005110/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0000445/2018 , en los que aparece como parte apelante (demandante) , UNIOS DE
CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, MARIEN BARINGO
GINER; y asistido por el Letrado ELENA VALERO GALAZ; y como parte apelada (demandante) , Sonia
y Pedro Francisco representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PALOMA GALLEGO SOLA y
PALOMA GALLEGO SOLA y asistido por la Letrada Dº JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO y JUAN
MANUEL TORRECILLA PULIDO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 7/2018 de fecha 9 de enero del 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Paloma Gállego Sola, en nombre y representación de Sonia y de Pedro Francisco , frente a la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. (UCI)., y en consecuencia: Declaro la nulidad, por abusivos, de los apartados de las siguientes cláusulas financieras del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 28 de septiembre de 2.006, ante el Notario Francisco de Asís Sánchez-Ventura Ferrer, con nº de protocolo 7.506: - El pacto de anatocismo contenido en la cláusula financiera 2ª, debiendo la entidad demandada proceder al recálculo de la cantidad que se hubiera tenido que abonar de no haber existido el citado pacto declarado nulo, con la consiguiente devolución a los actores de las cantidades abonadas de más a consecuencia del mismo.

- Los siguientes apartados (b, e y f) de la cláusula 5ª -gastos a cargo de la parte prestataria-; 'Son a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago. En particular serán a cargo de la parte prestataria: (...) b) Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca.

(...) e) Los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la Parte Prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no venga exigida por la ley.

f) Los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción y liquidación de la presente escritura y de las previas necesaria (...)'.

- El interés de demora (del 18 %) de la cláusula 6ª, debiendo la entidad demandada devolver a los actores las cantidades abonadas en tal concepto, en la parte que exceda respecto del interés remuneratorio que resultase de aplicación en cada momento.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

Se condena a la parte demandada a abonar las costas generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de UNIOS DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A.,; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre del 2018

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad por abusividad de determinadas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria demandada, el 28 de septiembre de 2006.

Concretamente insta la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora del 18, junto con la devolución de las cantidades abonadas en aplicación del interés de demora, pretensión a la que se allanó la demandada; de la cláusula 5ª, que determina los gastos a cargo del prestatario; y de la cláusula 2ª relativa al anatocismo, que afecta al sistema de amortización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, junto con el recálculo de la cuotas sin su aplicación respecto del principal, devolviéndose los intereses cobrados en exceso.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, declara nula la cláusula 6ª que establece los intereses de demora de 18%, y condena a la devolución de las cantidades abonadas en su aplicación; declara nula la cláusula 2ª de anatocismo por falta de compresibilidad de las consecuencias reales de la misma, nulidad por ende del pacto de anatocismo, y condena al cálculo de las cantidades debidas sin aplicación del anterior pacto; declara nulos los apartados b), e) y f) de la cláusulas 5ª referente a gastos hipotecarios de notaría, registro, gastos judiciales y gestoría.

La entidad bancaria demandada, interpuso recurso alegando, sucintamente, lo siguiente: - Validez de la cláusula de anatocismo, al ser clara y establecer periodos de amortización, y no establecer una capitalización de los intereses de demora. Asimismo, se informó debidamente de dicha cláusula y fue conocida por los prestatarios.

- La validez de las cláusulas de gastos a cargo del prestatario, puesto que cumple con los requisitos de inclusión y trasparencia. Alega que de dicha cláusula se dio una información precisa sobre los gastos que asumía el prestatario, no es abusiva.

- No procede la condena en costas en ningún caso a la parte demandada al no ser estimada íntegramente la demanda.

La parte actora se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación, instando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.-GASTOS. PRINCIPIOS GENERALES La actora en su demandada ejercitó una acción declarativa de nulidad de la cláusula 5ª, sin que instara la condena a la devolución de las cantidades en su caso indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula.

La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



TERCERO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g)Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

En consecuencia, la cláusula 5ª es nula en su totalidad sin perjuicio de las consecuencias de la nulidad aplicables a cada uno de los gastos que establece.

Por lo que el recurso en este punto debe desestimarse.



CUARTO.- ANATOCISMO Como se ha indicado en otras resoluciones de esta Sección, el pacto de anatocismo goza de validez general, de conformidad con el artículo 317 CCom , y así lo recoge la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad de acuerdo con el artículo 1255 CC ( STS 12 de enero de 2015 ).

No obstante, hay que distinguir entre el anatocismo legal ex artículo 1109 CC y el pacto de anatocismo.

Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumentos de capital, si así se pacta, lo que supone una excepción a la regla general recogida en los artículos 317 y 319 CCom .

En cuanto a este punto la jurisprudencia ha reiterado que ' el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente' ( STS 705/15, 23-1 2 y SAP Madrid, Secc. 28 , 291/16, 22-7 ).



QUINTO.- Por tanto, el carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa.

De hecho la reforma del artículo 114 LH llevada a cabo la ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual.

Por tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión y de trasparencia a los se refiere la STS de 9-5-2013 y la SSTJUE de 30-4-2014 y 26-2-2015, y ello aunque tal capitalización forme parte del precio, elemento esencial del contrato.

El consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto ( SAP de Barcelona, secc 15, de 25-11-2015 y 42/16 , de 25-2; SAP Alicante, secc 8ª. 304/16, 4-11 ).



SEXTO.- En el presente caso, la entidad bancaria entiende que la cláusula impugnada contiene una concreta forma, con su correspondiente de fórmula, de calcular el precio del préstamo.

A la vista de la escritura del préstamo hipotecario, y del resto de la documentación aportada, debe concluirse que es complicado entender el alcance real del precio del préstamo con la lectura de la cláusula.

El sistema de amortización contenido en la escritura, sin tener en cuenta la descripción del tipo de interés aplicable es extenso y enmarañado, se extiende de los folios 4 a 15 de la escritura pública.

La demandada con sus explicaciones, parece querer decir que, como existen periodos de carencia, y que el principal y los intereses no pagados, se pagarán más adelante. Pero, además, esos intereses de pago retardado, por la carencia concedida, se convertirán en capital, y por tanto, también producirán a su vez intereses.

La oferta vinculante aportada (folio 159) no ofrece una explicación adecuada sobre dicho extremo, y sin embargo debería haberse resaltado su importancia, por las consecuencias que ello conlleva.

Además, la decisión sobre dicha cláusula no debe ceñirse exclusivamente a determinar la validez del pacto de anatocismo como cláusula aislada, sino como componente de un método de amortización del préstamo concedido por la demandada a los demandantes.

SÉPTIMO.- Expuesto lo anterior, hay que partir de la premisa de que el pacto de anatocismo tiene condición de elemento esencial del contrato de préstamo, por lo que no puede ser examinado desde la óptica del desequilibrio. La cláusula debe ser analizada a través del control de inclusión y del de trasparencia cualificada o 'comprensibilidad real', y por ende, se debe determinar si el consumidor ha sido informado de la relevancia contractual, la carga económica y jurídica que representa la cláusula, si ha llegado a captar sin dificultad que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, el precio que ha de pagar por el préstamo.

Para todo ello ha de tenerse en cuenta de manera fundamental, que haya podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, es decir, un conocimiento cabal y completo del precio de las condiciones de la contraprestación(STJUE 21-3-2013, STS 171/17, 9-3 ).

OCTAVO.- La STS 181/17 , indica, como en tantas otras sentencias, que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y la contraprestación si no es trasparente, como elementos esenciales del contrato.

La finalidad es que el adherente ha conocido o podido conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, que conozca la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuesto o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( SSTS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

En los contratos de adhesión con consumidores rige la autonomía de la voluntad de las partes respecto del precio y la contraprestación, pero para ello es preciso que el consumidor tenga conocimiento cabal y completo del precio, y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Concluye que ' Por eso el control de trasparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar a precio y su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó '.

NOVENO.- En el presente caso, el préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006, grava la vivienda de los prestatarios.

En la escritura se establecen siete periodos de amortización, haciendo confuso conocer el sistema las numerosas fracciones. El primero de 3 cuotas a 0 euros; el segundo de 9 cuotas, cuya cuantía se determina en el Anexo I al que se remite y que establece una cuota de 943,49 euros (folio 53); un tercer y cuarto y quinto periodo que solo son de aplicación si no ha reembolsado la cantidad de 182 mil euros, ya que en si se ha realizado se aplica directamente la séptima fracción. La tercera, cuarta y quinta fracción de 6 cuotas cada una, resultan complicadas de entender y también se remite a al Anexo I y la cláusula TERCERA BIS; y un séptimo periodo de interés variable, que también contienen un cálculo enmarañado, difícil de entender y que también se remite al Anexo y a la cláusula TERCERA BIS.

Finalmente se explica por la entidad bancaria que son cuatro fracciones, la primera de tres cuotas de importe 0; la segunda de 9 de 943,59 con tipo de interés de 4,75%; la tercera de 24 cuotas de 1.472,59 euros, de 4,59 de tipo de interés; y la cuarta de 384 cuotas de 1.914,57 euros a 4,59% de tipo de interés.

En cualquier caso, la explicación diverge en los distintos documentos bancarios, pareciendo hacer referencia a sistemas distintos de amortización, de difícil entendimiento, y que exige un esfuerzo tanto para su entendimiento, como para su explicación. Asimismo, puede producirse una amortización suplementaria del capital o bien la integración del mismo en los intereses devengados y no satisfechos.

En las fracciones se establece que los intereses devengados y no satisfechos durante la misma se acumularán al capital pendiente de amortizar y capitalizará conforme al artículo 317 CCom .

También se recoge en las seis primeras fracciones el recálculo de las cuotas si se amortizara un cantidad igual o superior a 182.000 euros, importe de la venta de la vivienda original según tasación, en el plazo de los 6 primeros meses de duración del préstamo.

DÉCIMO.- Existe una oferta vinculante en la que no aparece referencia explícita a la capitalización de los intereses (folio 159), la oferta vinculante recoge con extensión desmesurada el sistema de amortización, y provoca confusión que dificulta la comprensión real del sistema de amortización del préstamo y nada explica o aclara de las condiciones financieras. Tampoco se refiere expresamente a la existencia de anatocismo, ni a su significado; Aunque la demandada ha aportado lo que denomina simulaciones no vinculantes, estas por sí solas no refieren capitalización alguna, con su simple visualización nada aclaran sino lo contrario, tampoco se especifican con ellas los diversos escenarios que pueden darse, pues tienen estructura lineal y numérica, que reflejan el mero cumplimiento de una formalidad o trámite para la suscripción del préstamo.

Al contrario de lo que podría creer el consumidor, las cuotas prefijadas nada tenían que ver con el tipo de interés que devengaba el préstamo.

Conforme al sistema de amortización del préstamo, de acuerdo a los intereses estipulados, a fecha de 12 de mayo de 2016 la cantidad pendiente de pago era de 431.814,68 euros, pese a que la cantidad prestada había sido de 375.000 euros en 2006 y tras haber abonado la cantidad de 80 mil euros.

La consecuencia de la capitalización pactada era que el principal adeudado era superior al recibido, puesto que en los periodos de carencia los intereses producirían, desde el primer día del préstamo, pasando a ser capital que volvía a producir nuevos intereses.

INDÉCIMO.- Partiendo de la licitud del pacto de anatocismo y de la singularidad de las cuotas fijas que puedan no cubrir los intereses pactados, hay que valorar también las consecuencias negativas que dicho sistema de amortización puede traer, ya que el capital a devolver puede tonarse en superior al recibido a pesar del pago de las cuotas pactadas, y dicha circunstancia debe ser clara para el prestatario, no solo en el sentido literal de la cláusula, sino también en el de su compresibilidad real de la carga económica que comporta.

De la lectura aislada de la cláusula en cuestión no se deduce con claridad el sistema de amortización establecido; no facilita esa comprensión de la carga económica la remisión a un Anexo que recoge el plazo y cuota correspondiente a cada fracción, y que no se aporta.

Por ello como indica la SAP de Asturias, secc. 5ª, 295/17, de 27 de julio 'la redacción en ese contexto no es lo suficientemente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a apercibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación de pago... y por razón del pacto deanatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deber ser suficiente y claramente explicados ...'.

Por lo que concluye declarando su nulidad.

DUODÉCIMO.- De manera similar resolvió el Auto 17/2017, de 5 de enero, de esta sección en un asunto prácticamente igual al que ahora nos ocupa. En dicha resolución fue el control de comprensibilidad real el que llevó a declarar nulo el pacto de anatocismo.

' Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato '.

En el presente caso, si bien la parte ejecutada pudo entender la totalidad de la cláusula en lo atinente a la división del préstamo en cuatro fracciones, con la fijación de un tipo de interés remuneratorio fijo los seis primeros meses y el IRPH más un diferencial en los siguientes, con una cuota fija por principal e intereses de 1.150 euros durante las siguientes 21 cuotas, trascurridas las 3 primeras por importe '0', lo que determina la peculiaridad del pacto es que los intereses no abonados son capitalizados y, por tanto, pasan a formar parte del capital, lo que no consta hubiera sido debidamente explicado. De otra parte, el 'Anexo I' unido a la escritura de préstamo hipotecario, si bien puede ser entendido y lo anterior unido al hecho de que en los primeros seis años debía abonar la cantidad al menos de 210.000 euros de principal no permiten entender con la debida claridad al esfuerzo económico al que se somete a los ejecutados en cuanto las cantidades no abonadas en concepto de intereses devengados se capitalizan y aumentan el importe del principal pendiente de reclamación. La queja de las ejecutadas se centra en definitiva en la existencia de un pacto de anatocismo no suficientemente aclarado en sus aspectos jurídico y económico'.

Y concluye: 'La consecuencia de tal declaración será la no aplicación de la misma y el recalculo de la cantidad debida sin el indicado pacto allí donde se hubiese fijado '.

DECIMO

TERCERO.- En este caso, se dan los mimas condiciones que en el precedente resuelto.

De la valoración de la prueba expuesta se ha de concluir que no ha quedado acreditado que al consumidor se le diera una explicación de la cláusula que contiene el pacto de anatocismo, ni de las consecuencias del sistema de amortización de su préstamo, por lo que se ha de reiterar la ausencia de la trasparencia cualificada.

Por lo que sentencia apelada debe ser confirmada en este punto.

DEMICMO

CUARTO.- COSTAS En cuanto a las costas de primera instancia, estimada íntegramente la demanda procede imponer las costas a las entidad bancaria demandada.

En cuanto a las costas de apelación, al ser desestimado el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, de conformidad con el artículo 398 LEC , procede la imposición de costas del recurso a la parte recurrente.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, SA, ESBLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, contra la sentencia de dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza, de 9 de enero de 2018 , al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, confirmamos la sentencia en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a las parte recurrente.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.