Sentencia Civil Nº 77/2004, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 125/2004 de 10 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00077/2004

SENTENCIA ART 465.4

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 77/04

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

DON EMILIO RAMÓN VILLALAÍN RUÍZ.

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Dª. MARIA DEL CARMEN MOLINA MANSILLA

En la ciudad de AVILA, a diez de Mayo de dos mil cuatro.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de TERCERIA DE DOMINIO 60/2000, seguidos en el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION (LECN) 125/2004; seguidos entre partes, de una como recurrente-demandante D. Eugenio , representado por el Procurador D. CARLOS ALONSO CARRASCO, dirigido por la Letrado Dª. Mª DEL MAR AVILAS FERNANDEZ, y de otra como recurrida-demandada CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE AVILA, representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA CRUCES y dirigida por la Letrado Dª. MARIA DEL MAR AVILAS FERNANDEZ y de otra como recurrida-demandada CONSTRUCCIONES EN GENERAL JULIO DE LA FUENTE S L, representada por el Procurador D. ANTONIO BURGOS TOMÁS y de otra como recurrido-demandante D. Rogelio , representado por el Procurador D. CARLOS ALONSO CARRASCO y dirigido por la Letrado Dª. Mª DEL MAR AVILAS FERNANDEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 31 de Julio de 2.003, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda de Tercería de dominio formulada por el Procurador Sr. Alonso Carrasco en nombre y representación de D. Eugenio y D. Rogelio frente a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Avila y Construcciones en General Julio de la Fuente S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas, composición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante (D. Eugenio ) el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni con práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia desestimatoria de instancia, se alza el actor de primer grado, tercerista D. Eugenio , quien por medio de su dirección letrada pide su revocación, y, en consecuencia la estimación íntegra de su demanda inicial.

Los presupuestos de hecho que han dado motivo al presente recurso, se pueden resumir de la manera siguiente:

-Los actores que promovieron el presente juicio de tercería D. Eugenio y D. Rogelio , junto con sus esposas, fueron dueños en mitad y proindiviso de la urbana, parcela de terreno señalada con el nº NUM000 - NUM001 , en el término y casco de Sotillo de la Adrada, CARRETERA000 NUM002 , con una superficie aproximada de 1.395,20 mts 2 . inscrita en el Registro de la Propiedad de Cebreros al Tomo NUM003 , Libro NUM004 de Sotillo de la Adrada, folio NUM005 , finca nº NUM006 .

-En escritura de permuta otorgada por los terceristas y por sus respectivas esposas, ante el Notario de Madrid D. Félix Pastor Ridruejo, nº 898 de su Protocolo, en fecha 27 de Febrero de 1.996 acordaron con la Sociedad Construcciones en General Julio de la Fuente S.L. la permuta del solar descrito, recibiendo a cambio una participación indivisa en garaje y trasteros, locales comerciales y viviendas que la entidad constructora pensaba construir.

En esta escritura se puede leer (vid folio 29 vto.): "D. Rogelio y doña Dolores y D. Rogelio , por si y en representación de su esposa Doña Valentina ceden en permuta la finca de su propiedad.... en pleno dominio, libre de cargas y gravámenes, con cuantos derechos, usos y servicios les sean inherentes y al corriente en la titulación, a la Sociedad Construcciones en General Julio de la fuente SRL que, según está representada, adquiere en pleno dominio y se obliga a dar en permuta a la otra parte, en la misma proporción, en que les pertenecía el solar, los siguientes elementos del edificio...".

Bien es cierto que en la cláusula 4ª de la indicada escritura se hizo constar que las partes acordaban dar al cumplimiento de las obligaciones contraídas el carácter de condición resolutoria explicita, hasta el momento en que se formalizaran las escrituras de declaración de obra nueva y división horizontal y de adjudicación, de modo que el incumplimiento de lo pactado daría lugar a que volviera el dominio a los aportantes de la parcela citada; en escritura posterior de aclaración y rectificación otorgada ante al mismo Notario, nº 953 de su Protocolo, de fecha 1 de Marzo de 1.996, D. Eugenio y doña Dolores , y D. Rogelio por sí y en representación de su esposa doña Valentina aclararon y rectificaron la escritura de permuta que otorgaron en fecha 27 de Febrero de 1.996, modificando y sustituyendo precisamente la estipulación cuarta a que se ha hecho referencia y en la nueva estipulación hicieron constar que la Sociedad Construcciones en General Julio de la Fuente S.L. por medio de su representante, prestaba su garantía personal en el cumplimiento de las obligaciones contraídas frente a la otra parte, OBLIGANDOSE a indemnizar a dicha parte con una penalización de 1.000.000 de petas por cada mes que se retrasara en la entrega de los elementos comprometidos, una vez finalizada la obra en el plazo acordado (vid folio 21 vto).

Ambas escrituras tuvieron acceso al Registro de la Propiedad de Cebreros el 9 de Mayo de 1.996 (vid folio 40 vto).

-En escritura pública de fecha 15 de Noviembre de 1.996 otorgada ante el Notario de Arenas de S. Pedro D. Benito Martín Ortega, nº 1.399 de su Protocolo, D. Julio de la Fuente Labandera en nombre y representación de la Cia. Mercantil Construcciones en General Julio de la Frente S.L. hizo declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal de los pisos, locales comerciales y plazas de garajes, en construcción, en el solar citado, describiéndose cada una de las fincas, con las cuotas de participación de cada una, en relación con el edificio, que también se describía (vid folios 388 y ss).

-En escritura de fecha 14 de Julio de 1.998 y ante la Notaría de Sotillo de la Adrada, nº 542 de su Protocolo, Dª. Mª del Carmen López Sanz, interviniendo en nombre y representación de la entidad Construcciones en General Julio de la Fuente SRL entregó en contraprestación las fincas que en ella se describen como parte de la entrega de las viviendas a que se habían comprometido (vid folios 94 y ss).

-En inscripción practicada en el Registro de la Propiedad de Cebreros el 23 de Diciembre de 1.996 consta que Construcciones en General Julio de la fuente, sociedad de responsabilidad limitada constituyó hipoteca sobre la urbana a la que se contrae esta litis y 2 fincas más a favor de la Caja de Ahorros de Ávila, constando que la constructora era la dueña de la finca (vid folio 397).

Lo cierto es que la Caja de Ahorros de Ávila promovió procedimiento Judicial sumario del Art. 131 de la Ley Hipotecaria, registrado en el nº 298/1999, contra construcciones en General Julio de la Fuente S.L.; y aquí se dirige la acción de tercería contra ambas partes procesales.

-La Sentencia de instancia desestimó en su integridad la demanda de tercería, por no ser los terceristas ya dueños de la finca original que cedieron en permuta.

Y, contra este pronunciamiento se alza únicamente D. Eugenio , invocando para la prosperabilidad de su recurso los siguientes motivos:

1º) Considera que no se analizó en la instancia los efectos jurídicos de la escritura de permuta del solar por futuras viviendas.

2º) Considera que los terceristas, habiendo recibido viviendas y locales a cambio del solar inicial acreditaron su dominio para poder prosperar su demanda de tercería, siendo anterior a la escritura de obra nueva y división horizontal otorgada unilateralmente por Construcciones en General Julio de la Fuente S.L.

3º) Considera que no se analizaron los efectos que produjo la escritura de permuta. Invoca la Sentencia de la A.P. de Badajoz de fecha 3 de Julio de 1.998.

SEGUNDO.- El objeto de la tercería de dominio es liberar del embargo bines indebidamente trabados, excluyéndoles de la vía de apremio; es decir, lo único que se persigue es impedir que la cosa embargada o hipotecada sea sacada a publica subasta no siendo de la parte ejecutada; y sí del tercero que presente título en que se funde (vid Art. 1.537 de la LEC de 1.881) o un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercerista (vid Art. 595-3 de la LEC vigente).

En el presente caso, además, se suspendió dicha vía en base a lo que dispone el Art. 132-2º de la Ley Hipotecaria, que después de establecer la regla general de que el procedimiento sumario del Art. 131 de la LH no suspenderá su trámite, posibilita hacerlo si se interpusiere una tercería de dominio, acompañando inexcusablemente con ella, título de propiedad de la finca de que se trate, inscrito a favor del tercerista, con fecha anterior a la inscripción del crédito del actor, y certificación de no aparecer extinguido ni cancelado en el Registro el asiento de dominio a favor del tercerista.

- La naturaleza jurídica del contrato de permuta que suscribieron los aquí terceristas con la entidad Construcciones en General Julio de la Fuente S.L. en fecha 27 de Febrero de 1.996, modificando la cláusula 4º en escritura de 1 de Marzo de 1.996 supone la figura negocial conocida doctrinalmente como contrato de aportación de solar, pudiendo ser definido como una permuta de cosa presente por cosa futura, por lo que serán aplicables al mismo las normas que establece el C. Civil para la permuta, y, en su caso para la compraventa.

Como señala la Sentencia T.S. de 3 de Octubre de 1.997 (La Ley 9.544/1.997), ha de recordarse que el recurrente transmitió un solar en la escritura pública citada, con inscripción en el Registro de la Propiedad, pasando por ello a ser titular dominical la entidad Construcciones en General Julio de la Fuente S.L.

La transmisión del dominio produce como contraprestación la obligación contraída de construir y entregar obra por el solar recibido.

El Art. 1.537 de la LEC de 1.881, y ahora el Art. 595-3 de la LEC vigente, exigen al tercerista presentar título de dominio, y tal requisito no lo ha cumplido, porque si título puede ser cualquier acto jurídico que ha producido el dominio, no cabe duda que el contrato de permuta no acredita el dominio del tercerista recurrente, puesto que contiene un pacto obligacional, que le reportará beneficio, cuando se cumpla el deber de construir y entregar lo pactado.

Aludir al derecho de propiedad sobre cosa futura (los pisos, locales y plazas de garaje en construcción), no se compadece con el propio reconocimiento que en la escritura de entrega del solar se hace a cambio de lo que se construya pues el derecho a hipotecar solo es posible si el bien inmueble (en este caso el solar) pertenece en propiedad al que hipoteca, siendo este requisito esencial (vid Art. 1.857-2 del C. Civil).

Por ello, hay que llegar a la conclusión de que la permuta de solar por obra a construir, por cosa futura, como ya se ha anticipado, no es exactamente un canje de cosa por cosa, como se prevé en el Art. 1.538 del C. Civil, sino un contrato complejo, de tracto sucesivo, generador de obligaciones, las cuales pueden proteger los que entregan el solar por los distintos medios que el derecho establece, y, en este caso, el recurrente, junto con otro tercerista, pactaron una cláusula penal contra la constructora, lo cual no puede esgrimirse contra tercero que sigue la vía de apremio en virtud de hipoteca constituida válidamente (la Caja de Ahorros de Ávila), (vid también Sentencia T.S. de 6 de Febrero de 2.002, El Derecho 2.002/1.071).

Por todo ello, el recurso de apelación no puede prosperar, confirmándose en su integridad la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen preceptivamente al apelante, por aplicación del Art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eugenio contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2.003 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia de Arenas de San Pedro en el procedimiento de tercería de dominio nº 60/2.000, del que el presente Rollo dimana, Y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el recurso que cabe contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.