Sentencia Civil Nº 77/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 57/2006 de 20 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Primera

SENTENCIA

NÚMERO DEL RECURSO: 57/06

TRIBUNAL

Presidente:

Lorenzo del Río Fernández

Magistrados:

Rosa Fernández Núñez

Pedro Marcelino Rodríguez Rosales (ponente)

PROCEDENCIA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de El Puerto de Santa María DOS

Juicio de menor cuantía 40/01

DEMANDANTE Y APELANTE: Antonieta

Abogada: Trinidad Cáliz Hurtado

Procuradora: Isabel Gómez Coronil

DEMANDADO: Salvador

Abogado: Juan Fernández Rosales

Procuradora: María Vicenta Guerrero Moreno

OBJETO DEL JUICIO: reclamación de cantidad

RESOLUCIÓN RECURRIDA: sentencia de diecisiete de octubre de 2005

LUGAR Y FECHA: Cádiz, veinte de junio de 2006

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que desestimando la excepción de prescripción alegada por la procuradora de los tribunales Sra. Rubio Navarro, y entrando a conocer del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Márquez Delgado, en nombre y representación de doña Antonieta contra D. Salvador en reclamación de cantidad, absolviendo al demandado de los pedimentos en su contra formulados y todo ello con expresa imposición de costas a la actora."

SEGUNDO.- La parte actora preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la expresada resolución sin proponer nuevas pruebas. El juzgado dio traslado a las demás partes personadas para que pudieran oponerse o impugnarla. El demandado se opuso y el juzgado emplazó a las partes y nos remitió los autos.

TERCERO.- El tribunal deliberó y votó el asunto.

CUARTO.- El ponente entregó esta sentencia, para su notificación, la fecha que figura en el encabezamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal Supremo ha establecido los requisitos de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil , que constituye el objeto de este proceso: la acción u omisión ilícita, el daño, la culpabilidad y el nexo causal entre el primero y segundo (sentencia de veinticuatro de diciembre de 1992 , entre otras).

Hay prueba en autos de la acción, de que la ejecutó el demandado y de su relación de causalidad con los daños que trataremos más adelante. Fundamentalmente, la prueba testifical y documental a que se refiere la jueza a quo.

El debate se ha centrado en la prescripción, que la sentencia apelada rechaza con argumentos que damos por reproducidos, y en la alzada en la culpabilidad.

Respecto de esta última, la jurisprudencia sobre responsabilidad extracontractual tiende a la cobertura de todas las posibles consecuencias dañosas de la actuación humana, llegando en algunos casos a sentar la responsabilidad objetiva, carente de toda exigencia de culpabilidad y aplicando en otros la inversión de la carga de la prueba, que obliga al causante del daño a demostrar que actuó diligentemente.

Por otro lado, la diligencia exigible alcanza cada vez niveles más altos de aptitud y competencia.

Es decir, aunque no es posible prescindir totalmente del elemento culpabilístico, la jurisprudencia se ha hecho eco de la teoría del riesgo, según la cual quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe pechar con los siniestros que aquél provoque (sentencias del Tribunal Supremo de dieciocho de noviembre de 1980 y veinticinco de junio de 1991 , entre otras).

SEGUNDO.- La aplicación de los principios sucintamente expuestos en el apartado anterior lleva, a nuestro entender, a la estimación de la demanda.

Es evidente que la práctica del windsurf genera riesgo para los bañistas, dado el peso del objeto y la velocidad y fuerza que puede alcanzar. Prueba de ello es que en la playa donde se produjeron los hechos había una zona especialmente acotada para los bañistas y otra para ese deporte y cualquier otra actividad de riesgo.

El Ayuntamiento de El Puerto de Santa María y la Capitanía Marítima de Cádiz han certificado que la navegación no está permitida dentro de los doscientos metros desde la línea de playa, o cincuenta en el resto de la costa. La segunda explica que está prohibida toda navegación deportiva o de recreo en la zona de baño, debidamente balizada como aquí era el caso.

La Capitanía establece la prohibición absoluta de la práctica del windsurf a menos de los referidos doscientos metros. Los deportistas deben utilizar las calles especialmente señaladas para entrar y salir del mar.

Por tanto, quien practica esta actividad genera un riesgo que le obliga a responder de los daños que pueda ocasionar a terceros, a menos que falte absolutamente por su parte el elemento de culpa o negligencia.

Esto último es lo que aprecia la sentencia apelada, pero no compartimos sus argumentos.

TERCERO.- La prueba practicada no pone de relieve ninguna causa de exoneración de responsabilidad a favor de Salvador .

La sentencia apelada dice que el oleaje arrastró al demandado al lugar donde se encontraba Antonieta y por eso el golpe no es culpa suya.

Sin embargo, quien utiliza una tabla de windsurf debe tomar todas las precauciones necesarias para eliminar la posibilidad de alcanzar a otras personas, fundamentalmente la de mantenerse a una distancia suficiente para no ponerlas en peligro, y si se acerca a ellas, lo más razonable es saltar de la tabla o al menos inmovilizarla.

Por otra parte, la acción del oleaje, que no consta que fuera extraordinario y ni siquiera superior al que se puede esperar en la zona, no exculpa al demandado, pues entre sus obligaciones figura estar al tanto de las condiciones del mar y del viento, los elementos que impulsan la tabla y de los que dependen su estabilidad y la dirección que pueda tomar. De modo que las olas no son un elemento imprevisible.

CUARTO.- Los argumentos expuestos anteriormente obligan a dictar sentencia condenando a Salvador a indemnizar a Antonieta los daños que le ha causado al golpearle con la tabla de windsurf el dieciocho de agosto de 1995.

La demanda adolece de falta de claridad a la hora de definir los daños, de tal grado que con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente no sería posible admitirla a trámite.

En los hechos se hace referencia a "las lesiones que aparecen descritas en el informe forense de la documentación adjunta, aparte otras dolencias que persisten desde aquella fecha".

Esta alusión a otras dolencias es inaceptable incluso con la ley de 1881. En la demanda hay que referir los hechos en que se basa la pretensión con claridad y precisión, que no alcanza la frase transcrita.

Haciendo una interpretación favorable a la actora y al principio de tutela judicial efectiva, pueden considerarse hechos de la demanda los inequívocamente referidos en los documentos a los que remite.

En el supuesto enjuiciado, en primer lugar el informe forense de dos de febrero de 1999, según el cual Antonieta sufrió una herida inciso contusa en la nariz que precisó seis puntos de sutura, pruebas complementarias y analgésicos y que tardó en curar treinta días, de los que cinco estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Como secuela le queda una cicatriz lineal imperceptible.

Hay que añadir el dictamen del doctor Juan Pedro , quien examinó a Antonieta y que apreció una desviación del tabique nasal con dificultades respiratorias y pérdida de sensación gustativa con crisis de dolor residual, atribuyéndolo todo al accidente objeto del proceso.

Es imposible fijar en fase de ejecución de sentencia nuevas lesiones, como se pretende en la demanda.

QUINTO.- No hay razones para demorar la determinación de la indemnización que corresponde por las lesiones y secuelas acreditadas en el proceso.

Hemos aplicado el baremo previsto para los accidentes de tráfico de la fecha de los hechos y, sin atenernos estrictamente a sus límites y cifras porque no es vinculante, consideramos que la indemnización correcta es la de 5.000 euros por todas las consecuencias del accidente antes expuestas. La indemnización que corresponde por día de curación es de 18 euros, a la que hay que añadir la puntuación mínima por el perjuicio estético, la alteración en la respiración por deformación ósea y la disminución del gusto.

SEXTO.- Los argumentos expuestos nos llevan a estimar la demanda, sin imposición de las costas de ninguna de las alzadas en atención a la falta de precisión en lo que se reclama, que impide apreciar si la condena es superior o inferior a lo subjetivamente solicitado por la parte (artículos 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 394 y 398 de la vigente).

En cualquier caso, la estimación es parcial porque negamos el derecho a indemnización por lesiones acreditadas en ejecución de sentencia.

Dada la falta de liquidez de la deuda, imputable exclusivamente a la actora, no es posible condenar al pago de intereses desde la fecha de la demanda.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso y, revocando la sentencia apelada:

1º) Estimamos en parte la demanda.

2º) Condenamos a Salvador a pagar cinco mil euros a Antonieta , con intereses legales desde la fecha de esta sentencia.

3º) No imponemos las costas de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo 57/06 de esta sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de El Puerto de Santa María DOS con testimonio de esta resolución, para su notificación a las partes y ejecución de la misma en el juicio de menor cuantía 40/01. Rollo 57/06