Sentencia Civil Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 32/2011 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00077/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09903 41 1 2009 0101343

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000651 /2009

RECURRENTE : Beatriz

Procurador/a : ELENA CANO MARTINEZLetrado/a :

RECURRIDO/A : Jose Augusto , COMUNICATION COURSES SOCIEDAD LIMITADA

Procurador/a : MARGARITA ROBLES SANTOS, MARGARITA ROBLES SANTOS

Letrado/a : JOSE LUIS ARRIBAS JORGE, ANGELICA LOURDES MANRIQUE MARTINEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 77

En Burgos a tres de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000651 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2011, en los que aparece como parte apelante, doña Beatriz , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA CA NO MARTINEZ, y asistida por el Letrado D. MANUEL MIGOYA SUAREZ, y como parte apelada, don Jose Augusto , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARGARITA ROBLES SANTOS, y asistido por el Letrado don JOSE LUIS ARRIBAS JORGE, y contra OPTIMA COMMUNICATION COURSES SL, representada por la Procuradora doña MARGARITA ROBLES SANTOS y asistida por la Letrada doña LOURDES MANRIQUE MARTINEZ. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JUAN SANCHO FRAILE.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de DOÑA Beatriz contra OPTIMA COMMUNICATION COURSES S.L. y contra DON Jose Augusto y en su consecuencia, absolver a los demandados, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora"

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Beatriz , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado al resto de partes, presentaron escritos de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 1-3-2011 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora y apelante, Doña Beatriz , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime la demanda presentada por esta parte en la cantidad de 54.638,28 euros.

Se alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, la infracción del art. 217 LEC , en relación con lo dispuesto en los arts. 3, 4, 5 y 6 de la Ley General de Publicidad y los arts. 6, 7 y 10.2 Ley de Competencia Desleal y art. 65 L.S.R . Limitida, asi como una errónea valoración de la prueba; todo ello, respecto a la excepción estimada de falta de legitimación pasiva de la codemandada "Optima Comunication Courses S.L.".

En la demanda, la legitimación pasiva de los demandados se funda en "ser los causantes de las lesiones padecidas por mi mandante" -Fundamento Derecho IV, folio 8- y respecto de la sociedad codemandada, además, en el hecho de contratar sus servicios para el curso de inglés intensivo a celebrar en el Centro de Turismo Rural Casa La Engaña los días 10 a 14 de marzo de 2008, de cuya explotación se encarga la mercantil demandada -Hecho Primero demanda, folio 1-.

Por tanto, interesa, respecto de la acción ejercitada, del art. 1902 C. Civil , la persona con la quien contrató los servicios, y en cuanto tal, asumió la responsabilidad del curso, con todas las prestaciones inherentes, incluidas las excursiones y medidas a adoptar, que puedan estar en relación de causalidad con el resultado dañoso producido.

TERCERO. - De un nuevo examen de las actuaciones y del resultado probatorio que se obtiene, no se aprecia que la Jueza de Instancia haya incurrido en la valoración errónea de la prueba que se alega ni infringido los preceptos legales antes mencionados, en los que se funda el motivo de impugnación.

Los concernientes a la Ley de Competencia Desleal, en su caso, afectaría exclusivamente a los demandados. La sociedad codemandada tiene conocimiento cabal de las actividades del Sr. Jose Augusto , sin que considere incurre en algún acto de competencia desleal -se reconoce que los cursos van dirigidos a sectores o personas distintas, y diferentes sus contenidos, como los medios de oferta -por tanto, no hay concurrencia competencial entre ellos; siendo compatible con la utilización de la casa La Engaña, propiedad del Sr. Jose Augusto y que se le contrate para sus cursos.

Esta forma de actuación, aun cuando pudiera incurrir en la prohibición de competencia que establece el art. 65 LSRL a los administradores, por las actividades de enseñanza de idiomas -que puede ser autorizada por la sociedad- no afecta a la acción ejercitada.

Sus consecuencias jurídicas se desenvolverían entre la sociedad y los administradores, pero no con terceros.

Ni es un hecho integrante de la culpa, causa de pedir, el deber de adoptar medidas informativas o de cuidado para evitar daños personales en la excursión litigiosa, ni guarda relación de causalidad eficiente con el resultado lesivo.

Y en cuanto a los preceptos de la Ley General de Publicidad, 3 a 6 , como publicidad engañosa o desleal, por silenciar datos fundamentales que inducen al consumidor a error sobre la identidad de la parte con la que contrata. Aun aceptando esta hipótesis, que la actora creyera que contrataba con la sociedad, erróneamente, no modifica la realidad de su contratación con el codemandado Sr. Jose Augusto , ni desviaría la responsabilidad, provocada por éste, a la sociedad, sino, en todo caso, añadiendo una razón mas a la originaria para responder del Sr. Jose Augusto , pero no de la sociedad, que permanecería ajena a la actuación personal del codemandado mencionado.

CUARTO.- Tampoco se ha desvirtuado la argumentación sustancial que contiene el Fundamento Derecho Tercero de la sentencia recurrida, al que se refiere el primer motivo de impugnación.

Los documentos 1 a 7 de la demanda, aportados por la parte actora, folios 15 a 21, páginas web en las que se anuncian los cursos en inglés a los que asistió, es una documentación posterior en año y medio a la contratación, desconociéndose si así lo era al tiempo de efectuarse ésta; y aunque aparezca el nombre de Optima Comunication, en alguna de ellas se refiere a la denominación del Centro en el que se imparten los cursos, y no hay alusión a entidad societaria alguna -y se explica que lo utilice el Sr. Jose Augusto , cuando es titular registral, como marca, de ese signo distintivo, folio 197-.

Por el contrario es determinante que el precio abonado como reserva del curso se hiciera a favor del Sr. Jose Augusto , a su cuenta personal -documento 1 y 2 de la contestación, folios 184 y 185, y comunicación de "La Caixa", folios 343 y 344-. El beneficiario de la transferencia es " Jose Augusto " y la ordenante, la actora; expresando la comunicación mencionada que, "La transferencia se abonó en fecha 05.03.2008 por importe de 300,00 euros, la entidad ordenante fue el Banco Santander Oficina 3156 Ordenante de la transferencia Beatriz y se abonó en la cuenta de caixa NUM000 que figura abierto a favor de las siguientes personas: Jose Augusto (NIF NUM001 domiciliado/a en CTRA. ESTACION, 5 PEDROSA) como titular".

No consta acreditada una concurrencia competencial, lo que niegan las partes demandadas e interesadas, pero también corroborado por el carácter de autónomo del Sr. Jose Augusto , propietario de la Casa Rural, titular de las correspondientes licencias, folios 187, 194 y 254, abonanado el Impuesto de Actividades Económicas; y especialmente el doc. 13 contestación, folios 210 y siguientes, mensajes entre la actora y el Sr. Jose Augusto .

El empleo de alguna expresión en plural, como la de "confirmamos" la recepción de los 300 euros como reserva del curso, no tiene la relevancia jurídica que la parte apelante la atribuye. No es inequívoca en sentido jurídico, de reconocimiento obligacional de unas personas, como acto propio, que requería mayores condiciones para inferir de forma terminante, clara y precisa, tal sentido obligacional; y mas al poner en relación este dato con el conjunto de los medios probatorios, por lo que no cabe dar mas que la consideración de una forma expresiva y coloquial.

En definitiva, no hay una prueba cierta de que la sociedad codemandada concertara o interviniera en el desarrollo del curso de inglés de la actora, como es legalmente exigido, conforme al art. 217-2 LEC , y por tanto, incurriera en algún grado de culpa causal con el resultado lesivo litigioso.

QUINTO.- La parte actora alega, como causa inmediata de las lesiones sufridas por la actora, una caída producida durante una excursión o paseo por paraje conocido como "Las Cascadas" en la localidad de Pedrosa de Valdeporres, Burgos, -inadecuado, según la parte demandante, por la edad, peso, altura y calzado de la actora- no siendo informada por el Sr. Jose Augusto . Describe el momento de la caída expresando que "apoyó en una roca nevada, resbalándose y cayendo al suelo..." -Hecho Segundo de la demanda, folio 3-.

Forma de suceder el siniestro que se conecta con el siguiente motivo de impugnación, del Fundamento Derecho Cuarto, con errónea valoración de la prueba.

No consta acreditado, con la certeza legalmente exigida -ex art. 217-2 LEC - que la caída de la actora se produjera en las condiciones alegadas por la parte, como hechos constitutivos de su pretensión -incluso, aun cuando se considerasen dudosas, la desestimación es obligada, conforme a lo dispuesto por el art. 217-1 LEC , en cuanto a la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones-.

La documental aportada a la contestación a la demanda, folios 278 y siguientes, acreditan que el recorrido de la excursión era un sendero de corto recorrido, 5 kms. ida y vuelta, trayecto lineal, de un tiempo estimado de dos horas y de dificultad baja.

No había nieve como se aprecia en la fotografía obrante al folio 282.

El perito informa, folio 284, que el "punto del sendero donde se produjo la caída, presentaba una pequeña subida donde existían piedras, vegetación, tierra y demás elementos propios del paraje".

El reportaje fotográfico, folios 286 y siguientes, permite observar estas apreciaciones.

En este sentido las testificales que analiza la sentencia de instancia, de los Agentes de la Guardia Civil, Sra. Clemencia y Sr. Hernan , a los que nos remitimos, folios 471 y 472, sobre las condiciones climatológicas -no nevaba, no llovía, día húmedo, nublado- de la ruta -escasa pendiente, fácil acceso, sin dificultad- y que ningún excursionista tuvo problemas, salvo la actora.

El Sr. Jose Augusto dio una explicación previa de la excursión en inglés (pudiendo aclarar algún aspecto que se estimara necesario, en español) y era opcional, de decisión personal, como afirmaron los testigos.

En las comunicaciones previas entre las partes, folios 217 y 218, ya se advertía, con carácter general , que es interesante traer.... buenos zapatos o botas para pasear, buen calzado o botas para la excursión. Como el deseo de la actora de aprovechar todo, el trabajo, descanso y los paseos, folio 211, de manera que, desde un principio, acepta la realización de los paseos que se la ofrezcan, aunque, como es lógico, se reserve la decisión definitiva de hacerlos o no, llegado el momento.

La actora hace hincapié en la confianza depositada en el Sr. Jose Augusto , "decidí fiarme de el". Esta actitud no la exime de decidir por ella misma, ponderando sus propias condiciones físicas y la dificultad del sendero, aunque fuera bajo. Las percepciones subjetivas y personales, solo la actora podía apreciarlas, valorarlas y expresarlas -y no consta que lo manifestara en algún momento-. Es mas, no solicitó alguna explicación cuando se dio la información previa a salir de excursión, que, aún dándose en inglés, por el compromiso que asumían de expresarse en ese idioma, como es lógico, si se considerase como necesaria alguna otra explicación en el idioma español, se podía hacer, como aseveran los testigos.

El inglés era preponderante, pero se aclaraban detalles, explicaban cosas en español, si era necesario.

Entregaron bastones, o estaban a disposición del que quisiera cogerlos.

El testigo Sr. Prudencio declaró que iban en fila, Beatriz delante, la vio mal, después de media hora caminando, y el camino se complicaba, apreciando un riesgo para ella por su forma física, no la veía segura caminando, por lo que se lo comentó a Jose Augusto , coincidimos en la propuesta y dimos la vuelta -no la vió cómoda, lo comenté y dimos la vuelta, sin mas y sin mostrar negativa alguna; comentamos la situación y dimos la vuelta, como solución; fue dar la vuelta, unos diez segundos y se cayó-.

El ir de excursión era una actividad opcional y voluntaria -quedarse en la casa, hacer una excursión u otra, o ninguna; preguntaban a los que querían ir y se daba explicaciones, o se podían pedir; se trataba de una actividad en tiempo libre-.

El perito añadió en el juicio que era un paraje público, había que llevar un calzado adecuado y tener cuidado, fijándose por donde se anda. Hay un desnivel no significativo y la dificultad es salvable.

Con este resultado probatorio no se extrae que el codemandado Sr. Jose Augusto pudiera exigírsele alguna otra conducta o medida omitida, con relevancia causal en el resultado dañoso producido, lo que patentiza, en este sentido el hecho de que conociendo la dificultad de la actora, cuando lo comentó Don. Prudencio , se dieran la vuelta los dos con la actora -los demás, continuaron la marcha-. Porque se trataba de dificultades por las condiciones físicas de la actora, apreciadas por su compañero, sin que conste que los pusiera ella en conocimiento.

SEXTO.- Los siguientes motivos de impugnación conciernen a la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

La sentencia de instancia acoge el criterio de la asunción por la demandante de los riesgos generales que conllevaba la actividad en la que se produjo la lesión, producida exclusivamente por la falta de acierto de la demandada al dar el paso del que derivó la caída; y fundándose en la jurisprudencia que cita, STS 22 febrero 2007 , y a la que ésta se remite, folios 473 y 474.

Este criterio se ha mantenido. Así la STS 52/2009, de 16 de febrero , considera que el riesgo no es, por si solo, fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 C. Civil ; a no ser que se trate de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole.

De la STS 98/2009, de 17 de febrero , se desprende que, incluso, cuando la actividad puede conllevar riesgos evidentes para la integridad física (clases de gimnasia) y el profesor debe velar por ella, hay que probar la relación entre las omisiones que se reprochan y el resultado dañoso (que no se trate de un riesgo natural de la actividad).

En el presente caso, aun admitiendo un grado, aunque mínimo, en la actividad, era natural a la misma, reconocible y previsible por cualquier persona, sin que sea susceptible de apreciar un reproche culpabilistico en el Sr. Jose Augusto , que adoptó o puso a disposición de la actora la información o medios adecuados, partiendo del hecho que la excursión se trataba de una actividad voluntaria y opcional, en la que los participantes asumen los riesgos naturales. En el presente caso, además, cuando uno de los participantes observó la marcha de la actora y lo puso en conocimiento del Sr. Jose Augusto (lo que no consta probado que así actuara o hiciera la demandante), se desiste de continuar la marcha y se dan la vuelta, por donde habían venido, que era un tramo mas fácil y accesible, y que la actora pudo hacer sin contratiempo alguno (desde luego, no consta lo contrario), cuando se supo de sus dificultades físicas para continuar la marcha, haciéndola desistir de la asunción del riesgo que comportaba la excursión aceptada.

No se trata de una actividad reglamentada, por lo que no se produce infracción de un deber normativo, y es la propia actora la que debe valorar sus propias condiciones físicas para poder realizar la excursión, que, se subraya, era opcional y voluntaria, asumiendo el riesgo inherente a la excursión, de dificultad baja, la correspondiente a andar por un sendero, sin que la actuación del Sr. Jose Augusto supusiera el incremento o agravación de ese riesgo -al contrario, informó, en disposición de dar las explicaciones necesarias que se le pidieran, ofrecer bastones para la marcha, y lo que es mas relevante, volverse con la actora y otro participante, cuando supo de las condiciones físicas inadecuadas de la actora para la marcha-.

SEPTIMO.- A mayor abundamiento, procede señalar la falta de práctica de una prueba pericial médica, por lo que, en su caso, de haberse apreciado algún grado de culpa en el codemandado Sr. Jose Augusto , el Tribunal hubiera carecido de los datos necesarios y ciertos, sobre el alcance de las lesiones padecidas por la actora, su repercusión en el desarrollo de la vida ordinaria, en razón de cada una de las facturas, tiempo de hospitalización y curación, eventuales secuelas, influencia sobre dolencias preexistentes (riñones, tiroides), nivel de autonomía, tipos de vida que podía desarrollar y sus periodos, etc.

OCTAVO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, a tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC , y correspondientes al objeto de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.