Sentencia Civil Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 719/2011 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00077/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 719/2011

Materia: Derecho de sociedades

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 386/06

Apelante/apelado: D. Arcadio

Procurador/a: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado/a: Dª Carina Saez Quillard

Apelantes/apelados: D. Doroteo , D. Gustavo , PROTOTIPOS SALMA, S.A.

Procurador/a: Dª Beatriz González de Mera

Letrado/a: Dª Raquel Pérez Gutiérrez

SENTENCIA Nº 77/13

En Madrid, a 8 de marzo de 2013.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 719/2011, los autos 366/06, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, actuando en nombre y representación de D. Arcadio , presentó el 19 de septiembre de 2006 demanda contra PROTOTIPOS SALMA, S.L., D. Doroteo y D. Gustavo en solicitud de sentencia con los siguientes pronunciamientos: '1º/ Contra D. Doroteo : a) Se declare la responsabilidad social de D. Doroteo , administrador único de PROTOTIPOS SALMA, S.L., al haber infrigido la prohibición de competencia establecida en el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . b) Como consecuencia de la anterior declaración: Se condene a D. Doroteo a reintegrar a la sociedad PROTOTIPOS SALMA, S.L. para restablecer el equilibrio patrimonial, la cantidad de 62.876,59 euros, en que aparecen negativos los fondos propios de la misma. c) Se declare el cese de D. Doroteo , en su calidad de administrador único de PROTOTIPOS SALMA, S.L., como consecuencia de la infracción del deber de competencia, prevista en el artículo 65.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Y, con la finalidad de no dejar acéfala a la sociedad, se nombre con carácter provisional administrador único a D. Arcadio , debiendo posteriormente la sociedad ratificarlo en su nombramienot o, eventualmente, designar el órgano de gestión que la junta general de socios decida. d) Se condene al demandado a las costas procesales. 2º/ Contra D. Doroteo , D. Gustavo y PROTOTIPOS SALMA, S.L.: a) Se declare la exclusión de los socios D, Doroteo y D. Gustavo de la sociedad PROTOTIPOS SALMA, S.L., como consecuencia de la infracción del deber de competencia prevista en el artículo 65.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . B) Se acuerde que dicha exclusión deberá llevarla a efecto PROTOTIPOS SALMA, S.L. de acuerdo con los artículos 100 , 101 y 102 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . C) Se condene a los demandados a las costas procesales'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 8 de febrero de 2011 , cuyo fallo es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de D. Arcadio , debo declarar y declaro la responsablidad social de D. Doroteo , administrador único de Prototipos Salma, S.L., al haber infringido la prohibición de competencia establecida en el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y en consecuencia debo de condenar y condeno al indicado Sr. Doroteo a reintegrar a la citada mercantil Prototipos Salma, S.L. la cantidad de 62.876,59 euros.// Debo declarar y declaro el cese de D. Doroteo , en su calidad de administrador único de prototipos Salma, S.L., como consecuencia de la infracción al deber de competencia, prevista en el artículo 65.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada // Debo declarar y declaro la exclusión del socio D. Doroteo de la sociedad Protoipos Salma, S.L., como consecuencia de la infracción al deber de competencia prevista en el artículo 65.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . Debiendo llevarse dicha exclusión a efecto por la citada mercantil, de acuerdo con los artículos 100 , 101 y 102 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .// Debo de absolver y absuelvo a D. Doroteo , a D. Gustavo y a la mercantil Prototipos Salma, S.L. del resto de pedimentos deducidos en su contra. //Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por ambas se interpuso recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de la contraria, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 7 de marzo de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1.- La presente litis trae causa de la demanda con la que, en suma, D. Arcadio , en su condición de socio de la mercantil PROTOTIPOS SALMA, S.L. (en adelante, 'SALMA'), perseguía: (i) que se declarase la responsabilidad frente a la sociedad de su administador único, D. Doroteo , y en consecuencia se le condenase a reintegrar a aquella 62..876,59 euros; (ii) el cese del Sr. Doroteo como administrador único por infracción de la prohibición de competencia; (iii) con el mismo fundamento, la exclusión del Sr. Doroteo , a la sazón socio de SALMA; (iv) la exclusión del socio D. Gustavo , como copartícipe de los actos llevados a cabo por el Sr. Doroteo infringiendo la prohibición de competencia; (v) el nombramiento del demandante como administrador único de SALMA, con carácter provisional, hasta la celebración de junta general de la sociedad para que decidiese sobre la designación de administrador.

El demandante basaba tales pretensiones, en esencia, en que, incumpliendo la prohibición de competencia frente a SALMA, el Sr. Doroteo y el Sr. Gustavo , de forma concertada, habían procurado el traspaso de la clientela de SALMA a la mercantil TECNOSISTEMAS ELECTRÓNICOS Y DE MONTAJE, S.L. (en lo sucesivo, 'TECNOSISTEMAS'), así como el de los demás elementos (trabajadores, maquinaria y local) utilizados por aquella para el desarrollo de su negocio, provocando de esta forma que la sociedad quedase totalmente inactiva y sin activo. El importe del perjuicio causado a SALMA y que es objeto de reclamación frente al Sr. Doroteo se cuantifica en la cifra de fondos propios de signo negativo recogida en las cuentas anuales, a fin de restablecer, se dice, el equilibrio patrimonial de la sociedad.

2.- El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimando las pretensiones identificadas en el apartado precedente como (i), (ii) y (iii), rechazando las que se indican como (iv) y (v).

3.- Disconformes con tal decisión, cada parte recurrió en apelación aquellos pronunciamientos de la sentencia que les resultaron desfavorables. Además, la parte promotora del expediente recurrió el pronunciamiento reintegratorio en que cristalizó la estimación de la acción de responsabilidad social ejercitada contra el Sr. Doroteo en el particular concreto de la cuantía, pues aunque esta coincidía con la señalada en el escrito de demanda, la parte estimaba que debió hacerse extensiva al importe que solicitó en el acto del juicio. Del mismo modo, quienes intervinieron como demandados en la primera instancia plantean expresamente en alzada la existencia de una defecto litisconsorcial de carácter necesario por la falta de intervención en el proceso de TECNOSISTEMAS.

4.- El número y diversidad de las cuestiones planteadas en los dos recursos aconseja que, en vez de proceder al examen individualizado de cada uno, y, dentro del mismo, por su orden, de los específicos motivos alegados, procedamos al estudio de las cuestiones que se suscitan según el orden que determina su impacto y precedencia sobre el resto de cuestiones planteadas, para después ponerlas en conexión con las concretas pretensiones deducidas en esta instancia.

5.- Con carácter previo debemos indicar que el marco regulatorio al que habrá de estarse en la resolución de la contienda por razones de vigencia temporal es el conformado por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ( 'LSRL' y 'LSA' de aquí en adelante)

SEGUNDO.- Cuestión relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario por la falta de intervención en el proceso de TECNOSISTEMAS

6.- Los demandados principian su escrito de recurso subrayando la necesidad de que TECNOSISTEMAS hubiese intervenido como parte demandada en el litigio, subrayando la indefensión que por causa de no haber sucedido así se le provoca a dicha mercantil y la circunstancia de que tal carencia es apreciable de oficio. Entiende la parte recurrente que la necesidad de la intervención de TECNOSISTEMAS deriva de la continua referencia a la misma en el discurso alegatorio de la demanda y de que el objeto del proceso se centra en determinar 'si la actividad de la entidad TECNOSISTEMAS ELECTRÓNICOS Y DE MONTAJE, S.L. es constitutiva de infracción de la prohibición de competencia en relación con la actividad de la entidad PROTOTIPOS SALMA, S.L.'.

Valoración del Tribunal

7.- El hecho de que este alegato no se hubiese introducido en la fase alegatoria de la primera instancia no debe constituir circunstancia impeditiva de su examen, habida cuenta que nos encontramos ante un defecto en la constitución de la relación procesal que resulta apreciable de oficio, según una consolidada jurisprudencia que, en términos generales, lo justifica por su consideración como cuestión de orden público y por tanto fuera del ámbito de rogación de las partes y por la preservación del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, pudiendo citarse en tal sentido, entre las últimas, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio , 13 y 30 de julio y 23 de noviembre de 2012 . Al punto de que las de 28 de junio de 2012 y 23 de noviembre de 2012 admiten expresamente que se entre en el examen de la cuestión incluso cuando se plantee por primera vez con ocasión del recurso de casación. Por ello, ninguna consideración merecen los reparos manifestados al respecto por la contraparte en su escrito de oposición al recurso.

8.- Para que concurra litisconsorcio pasivo necesario se hace preciso, a tenor de lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. Cabe diferenciar a estos efectos entre litisconsorcio necesario impropio, que se refiere a la inescindibilidad de la decisión en sí misma considerada, y litisconsorcio necesario propio, que presupone una previsión legal específica ( sentencia del Alto Tribunal de 14 de febrero de 2011 ).

9.- Por otra parte, la norma diferencia nítidamente entre los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario y aquellos otros en los que el interés legítimo más o menos reflejo o indirecto en su resultado puede justificar la llamada intervención provocada del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o la intervención espontánea de sujetos originariamente no demandados al amparo de lo que dispone el artículo 13 del mismo cuerpo legal , sin que quepa identificar 'interés' con 'legitimación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 ).

10.- Teniendo en cuenta los parámetros expuestos, el alegato impugnatorio en examen ha de ser rechazado. El solo hecho de que la conducta de los demandados Sres. Doroteo y Gustavo en la que se sustentan los pedimentos deducidos contra ellos venga definida por su actuación en relación con TECNOSISTEMAS en modo alguno puede brindar fundamento al defecto denunciado. No se trata ya de que una decisión favorable a la parte promotora del expediente podría hacerse efectiva sin ninguna necesidad de hacer entrar en juego a TECNOSISTEMAS, es que ni siquiera alcanzamos a ver en qué se vería afectado el pretendido litisconsorte por una decisión de tal corte.

TERCERO.- Infracción del deber de competencia como factor determinante de los pedimentos deducidos contra el Sr. Gustavo

11.- En su escrito de recurso, el Sr. Arcadio combate el pronunciamiento de la sentencia dictada en la anterior instancia contrario al pedimento de que se declare la exclusión del socio Sr. Gustavo con fundamento en la infracción de la prohibición de competencia establecida en el artículo 65.1 de la Ley de Sociedades .

11.- El debate que en este punto se suscita es, primeramente, de orden jurídico. En suma, la parte recurrente critica el, en su opinión, criterio estrictamente literalista adoptado por el juez a quo en la interpretación del artículo 98 LSRL , señalando en apoyo de su posición cierta doctrina académica y una resolución judicial aislada, cuestionando la suficiencia de las resoluciones señaladas en la sentencia en sustento de la posición allí mantenida.

Valoración del Tribunal

12.- Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión en examen en reciente sentencia de 15 de febrero del año en curso. El hecho de que el litigio versara en dicha ocasión sobre la nulidad del acuerdo de exclusión de un socio en nada obsta a la plena proyección del criterio allí expresado sobre el debate suscitado en el caso presente.

13.- En concreto, en la meritada resolución advertíamos que 'una decisión tan drástica como lo es la exclusión de un socio tiene que estar soportada en una causa legal ( artículo 98, párrafo primero, de la LSRL y artículo 350 de la LSC, donde se concretan como tales los casos de incumplimiento de la obligación del socio de realizar prestaciones accesorias o del socio-administrador que infringe la prohibición de competencia o que ha incurrido en responsabilidad, según condena por sentencia firma, ante la sociedad) o en una que haya sido especialmente prevista como tal en los estatutos sociales, siempre que la incorporación de tal previsión a los mismos se haya producido merced al consentimiento de todos los socios ( artículo 98, párrafo segundo, de la LSRL y artículo 351 de la LSC). No puede, por lo tanto, quedar una decisión como esa al libre albedrío de un acuerdo de junta general que no se ciña a la aplicación de dichas causas y que pretenda aducir otras circunstancias, por más que éstas fueran compartidas y estimadas como justificadas por la mayoría social'. Para concluir más adelante que, no reuniendo el socio afectado la condición de administrador, estaba fuera de lugar basar el acuerdo de exclusión en el reproche de que hacía la competencia a la sociedad, toda vez que ni le resultaba de aplicación la causa legal por exigir tal condición, ni existía una previsión estatutaria de prestaciones accesorias con contenido homologable.

14.- En consecuencia, el recurso del Sr. Arcadio debe ser rechazado en este particular.

CUARTO.- infracción del deber de competencia que pesaba sobre el Sr. Doroteo en su condición de administrador único de SALMA

15.- En este caso, el debate que se plantea es de naturaleza esencialmente fáctica. La resolución impugnada considera que en su desempeño como administrador único de SALMA el Sr. Doroteo infringió la prohibición de competencia establecida en el artículo 65.1 LSRL , atendiendo a su simultánea condición de miembro del consejo de administración de TECNOSISTEMAS (de la que también era socio) y al carácter ya no concurrente, sino coincidente, de la actividad de una y otra mercantil, yendo la sentencia incluso más allá, al apreciar que a raíz de la constitución de TECNOSISTEMAS (lo que se produjo en el mes de septiembre de 2003) y como consecuencia de maniobras en las que el Sr. Doroteo jugó un papel relevante, SALMA se fue quedando sin negocio, para pasar a aquella.

16.- Por el contrario, los recurrentes sostienen que SALMA y TECNOSISTEMAS se dedicaban a actividades distintas, señalando, como fundamento de tal aserto, el diferente objeto social de una y otra, los distintos epígrafes del IAE por el que tributaban, la diferente naturaleza de los trabajos reflejados en las notas de encargo de una y otra mercantil acompañadas con el escrito de demanda y la diferencia también de clientes que se desprende de la información suministrada en el curso del proceso por la Administración Tributaria.

Valoración del Tribunal

17.- Las afirmaciones de los apelantes no resultan respaldadas por lo que resulta de la prueba obrante en autos. En cuanto al objeto social, resulta discutible el intento de hacerlo valer como factor determinante, a la vista de las afinidades que pueden observarse. Así, en los estatutos de SALMA se señala que 'La sociedad tendrá por objeto la transformación de metales mediante máquinas herramientas ejecutadas por encargo o según planos aportados por empresa. La realización de programas informáticos, su instalación y puesta a punto para el funcionamiento de máquinas-herramientas' (f. 80), mientras que en los de TECNOSISTEMAS (f. 220 y vuelto) se señala que el objeto social comprenderá, entre otras actividades, 'el diseño de equipos electrónicos completos dedicados a la industria', 'el montaje de componentes electrónicos y eléctricos en equipos industriales', 'la transformación de materiales ligeros en piezas mecánicas, electromecánicas o fijas, mediante el empleo de maquinaria, así como la elaboración de cualquier otra pieza de mecanizado o integrante de equipos fijos o móviles estructurales, en industriales, navales, aeronáuticas, militares y civiles, incluyéndose todas aquellas correspondientes a estructuras y fuselajes', 'el montaje híbrido de equipos mecánicos o fijos con sus posibles equipaciones eléctricas, electromecánicas, electrónicas y electrónico-mecánicas', 'el montaje, ensamblaje y soldadura de cualquiera de las piezas elaboradas por la compañía o por tercero con cualquier otro equipo de cualquiera de las naturalezas enumeradas'. Todo ello revela coincidencias básicas, sin perjuicio de que la cuestión no debe contemplarse necesariamente, como se pone de relieve en la sentencia impugnada, desde el prisma de la absoluta identidad, bastando, por dictado legal, la existencia de analogía o complementariedad. Por lo demás, la afirmación contenida en la sentencia de que TECNOSISTEMAS se constituyó, como también fue el caso de SALMA, básicamente para operar como subcontratista de INDRA, ni siquiera ha sido puesta en tela de juicio.

18.- Lo mismo cabe decir sobre la tributación por diferentes epígrafes del IAE, a la vista del que aparece consignado en las declaraciones por IVA de TECNOSISTEMAS correspondientes a los ejercicios 2003 a 2006 (f. 653 a 655), el cual viene a coincidir con el comunicado a la Hacienda Pública por parte de SALMA.

19.- Por otra parte, desconocemos cuál es la significación concreta de la referencia a montaje de 'insertos' en las notas de trabajo correspondientes a TECNOSISTEMAS que se aportan con la demanda (f. 258), pero lo que parece evidente es que en ellas figura algún concepto, como 'montura ventana exterior', que no parece corresponder al significado que a aquella referencia atribuyen los recurrentes de 'montaje de componentes electrónicos y circuitos', como elemento diferenciador frente a la actividad desarrollada por SALMA.

20.- Del mismo modo, la información remitida por la Agencia Tributaria contradice lo que la parte recurrente quiere hacernos ver, pues en ella lo que se pone de manifiesto es que en el ejercicio 2003 cuatro de las ocho sociedades (no se recoge ninguna persona física) que figuraban como compradores en las declaraciones tributarias de SALMA figuran también entre los 6 que se relacionan en las de TECNOSISTEMAS (f. 701 Y 708, respectivamente), y que en el ejercicio 2004 el único cliente que figuraba en las declaraciones de SALMA (INDRA), además de otros cinco que aparecían relacionados en las declaraciones correspondientes al ejercicio 2003 (ADJ MECANIZADOS, S.L, ASPRO 94, S.L., J. CARRE, S.L., RAELMA,S.L. y TALLERES FASPI, S.L.) lucían como tales en las de TECNOSISTEMAS (f. 701, 702 y 709). En los ejercicios subsiguientes ningún cliente figura en las declaraciones de SALMA, aunque en las de TECNOSISTEMAS siguen apareciendo, además de INDRA, otras sociedades que figuraban como clientes de SALMA en las declaraciones correspondientes al ejercicio 2003.

21.- Las propias circunstancias que resultan del análisis efectuado en los apartados precedentes, así como otras de índole puramente objetivo puestas de manifiesto por la prueba documental obrante en autos, permiten sancionar la corrección de la conclusión alcanzada por el juez de la anterior instancia. Nos referimos en concreto al descenso en el volumen del negocio de SALMA, correlativo al incremento del de TECNOSISTEMAS, al hecho de que un número apreciable de quienes eran trabajadores de SALMA lo pasasen a ser sin solución de continuidad de TECNOSISTEMAS, en fechas muy cercanas o coincidentes con el comienzo del ejercicio en el que SALMA deja de declarar operaciones de venta con terceros (así resulta de los listados y las respectivas fechas de bajas y altas remitidos por las Direcciones Provinciales de la TGSS de Madrid y Toledo, f. 719 y 732), así como al contenido concreto del contrato fechado el 1 de enero de 2005 que suscribieron SALMA y TECNOSISTEMAS, y en particular el compromiso asumido por esta última de no instalar en la nave que formaba parte del objeto del mismo comercio o industria distinta de la allí establecida, inherente a la naturaleza del arrendamiento de industria del contrato, puesto en relación con la evidencia probatoria de que TECNOSISTEMAS venía desarrollando ya con anterioridad su actividad negocial en la nave de referencia (notas de encargo aportadas como documentos 35 a 39 con el escrito de demanda (f. 258 y ss.). Ante tal cúmulo de indicios, difícil resulta deducir cosa distinta de la expresada en la resolución impugnada. Si a ello sumamos la nula fuerza de convicción de los argumentos desplegados por los recurrentes en sustento de sus tesis, la conclusión no puede ser otra que la falta de fundamento de la crítica que los demandados hacen a la sentencia en este punto.

22.- De esta forma, los pronunciamientos relativos al cese como administrador y exclusión del Sr. Doroteo se presentan plenamente justificados.

QUINTO.- Pertinencia del pedimento relativo al nombramiento del demandante Sr. Arcadio como administrador único con carácter provisional hasta la ratificación de dicho nombramiento o designación del órgano de administración por la junta general

23.- En la sentencia recurrida se justifica el rechazo de este particular pedimento con el argumento de que, no habiéndose acogido el relativo a la exclusión del tercero de los socios, el Sr. Gustavo , no cabía apreciar la situación de acefalia que se esgrimía por el promotor del expediente como justificación de su pretensión.

24.- En su escrito de recurso, el Sr. Arcadio , tras señalar la incorrección de tal línea de razonamiento aduciendo que la vacancia en el órgano de administración, como la que aquí derivaría de la estimación de la pretensión de que se declarase cesado al Sr. Doroteo en su cargo de administrador único, es la que generaría la situación de acefalia, y no la existencia de una pluralidad de socios, insiste en su petición de principio con base en la situación de bloqueo que de otro modo se generaría en el seno de SALMA. El recurrente tacha de insatisfactoria la solución arbitrada en el artículo 45.4 LSRL , por el riesgo de dilación en el nombramiento de nuevo administrador, e invoca, en apoyo de sus pretensiones, la doctrina consagrada en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 y 27 de mayo de 1992, así como el criterio sustentado por la Audiencia Provincial de Asturias en sentencias de 15 de noviembre de 1999 y 31 de marzo de 2003 .

Valoración del Tribunal

25.- Cuando se habla de 'acefalia' en el ámbito societario se quiere indicar aquella situación en la que el órgano de administración no puede desempeñar su cometido, bien porque el mismo se encuentre incompleto (acefalia funcional), bien porque haya una ausencia total de administradores (acefalia estructural).

26.- La LSRL introdujo en el artículo 45.4 provisiones específicas a fin de prevenir los perniciosos efectos derivados de tal escenario. En concreto, se reconoce a cualquiera de los administradores que permanezcan en el cargo la facultad extraordinaria de convocar junta general con el único objeto de nombrar nuevos administradores. Además, se contempla la posibilidad de que ante tal situación de impasse cualquiera de los socios solicite la convocatoria judicial de junta general con el mismo fin. Son de notar los perfiles propios de esta convocatoria judicial: puede interesarla cualquier socio, independientemente de cuál sea su participación en el capital social, no se prevé en este caso la audiencia de los administradores que pudieran quedar, y el orden del día está limitado al nombramiento de administradores.

27.- Es clara, por tanto, la improcedencia de la pretensión deducida por el Sr. Arcadio a la luz de la disciplina legal que regía al tiempo de producirse los hechos enjuiciados (el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital reproduce este régimen, sin circunscribirlo a las sociedades de responsabilidad limitada). Por lo demás, la cita de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de las dos sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias anteriormente referenciadas se nos presenta desafortunada, en la medida en que las primeras, exponentes de la denominada doctrina del 'mandato prorrogado de hecho' (cuya subsistencia, tras la entrada en vigor de la LSRL, señala la RDGRN de 16 de mayo de 2011, siendo esta una cuestión que había suscitado dudas), a lo que abocarían sería a una prórroga de hecho del cargo, solución radicalmente distinta de la defendida por la parte recurrente. Por su parte, las resoluciones judiciales invocadas contemplan un supuesto de hecho específico, completamente distinto del que aquí nos ocupa, apuntando expresamente para los casos no encajables en aquel la aplicación del régimen previsto en el artículo 45.4 LSRL .

SEXTO.- Impugnaciones del pronunciamiento relativo a la acción social de responsabilidad ejercitada contra el Sr. Doroteo

28.- La sentencia de la anterior instancia declara al Sr. Doroteo responsable frente a SALMA condenándole al reintegro de 62.876,59 euros. Esta suma es la que se reclamaba en la demanda iniciadora del expediente y, según se hacía ver allí, corresponde a la cifra de fondos propios negativos de las cuentas anuales del ejercicio 2004, las últimas aprobadas con anterioridad a la interposición de la demanda, señalándose dicho importe como el montante preciso para restablecer el equilibrio patrimonial de la sociedad.

29.- Ambas partes combaten tal pronunciamiento. En su escrito de recurso, concretamente en su apartado cuarto, los demandados impugnan la decisión del juez a quo alegando que no ha quedado acreditada la infracción de la prohibición de competencia por parte del Sr. Doroteo sobre la que se asienta el juicio de responsabilidad, como tampoco daño alguno por el que SALMA deba ser resarcida. Por su lado, el demandante defiende que el importe de la condena ha de elevarse a 65.845,90 euros, que corresponde a la cifra de fondos propios negativos recogida en las cuentas del ejercicio 2005, aprobadas en junta general celebrada con posterioridad a la interposición de la demanda. A continuación abordaremos separadamente las cuestiones planteadas.

Valoración del Tribunal

30.- Por lo que se refiere a la existencia de conducta fundamentadora del juicio de responsabilidad, el debate que propone la parte recurrente se ciñe a la cuestión de si el Sr. Doroteo infringió la prohibición de competencia que sobre él pesaba como administrador de SALMA. Sin embargo, en su desarrollo el motivo impugnatorio no va más allá de la mera negación, que adquiere por ello un carácter puramente apodíctico. Frente a este discurso, romo y de nula eficacia suasoria, el acierto del juicio contenido en la sentencia impugnada sobre este particular se desprende del contenido de los precedentes apartados 17 a 21, en los que ya se abordó la cuestión.

31.- Del perjuicio causado a SALMA es claro reflejo el importe neto de la cifra de negocios que se refleja en las cuentas anuales de los ejercicios relevantes. Como señalaba el artículo 191 LSA , este apartado de la cuenta de pérdidas y ganancias comprende los importes de la venta de productos y de la prestación de servicios correspondientes a las actividades ordinarias de la sociedad deducidas las bonificaciones y demás reducciones sobre las ventas, así como el Impuesto sobre el valor añadido y otros impuestos directamente relacionados con la mencionada cifra de negocios. Constituye, por lo tanto, el indicador del volumen del giro (actividad ordinaria) desarrollado por la sociedad en cada ejercicio. En este sentido, cabe observar que si bien en el ejercicio 2003 registró un incremento respecto al anterior, en el ejercicio 2004 se produjo un acusado descenso, pasando de los 256.288,66 euros en el primero a tan solo 39.679,49 euros en el segundo (f. 192 y 239, respectivamente), con la circunstancia añadida de que en el último de estos ejercicios se declararon 7.200 euros en concepto de rentas arrendaticias satisfechas por TECNOSISTEMAS (documento 11 acompañado con el escrito de contestación, f. 479). De todo ello se desprende una clara merma de los ingresos de SALMA provenientes de la operativa ordinaria de su negocio, incluso superior a la suma indemnizatoria reclamada. La imputabilidad de tal situación al Sr. Doroteo ya ha quedado determinada en apartados precedentes.

32.- Cuanto antecede revela la falta de fundamento del discurso impugnatorio de los demandados.

33.- El promotor del expediente también combate el pronunciamiento de la sentencia dictada en la anterior instancia sobre esta particular pretensión, defendiendo que el importe indemnizatorio debe ser elevado de los 62.876,59 euros allí reconocidos, que se corresponden con lo solicitado en la demanda, a 65.845,90 euros. Dicho incremento se pretende justificar alegando que la suma recogida en la demanda se corresponde con la cifra de fondos propios de signo negativo reflejada en las últimas cuentas anuales de SALMA de las que se tenía conocimiento antes de interponer aquella, pero que iniciado el proceso se aprobaron las cuentas correspondientes al ejercicio 2005, en las que los fondos propios de signo negativo se elevaron hasta la cifra que es objeto de reclamación. Niega el recurrente que dicha variación genere indefensión alguna a la parte contraria, por tratarse de un dato conocido para ella y que ha quedado constatado documentalmente en el curso de las actuaciones.

Ninguna acogida merece tal pretensión por las razones que a continuación se exponen.

34.-. En la demanda se cuantificó precisamente la indemnización solicitada. Nada en ella permite deducir que el importe recogido en el petitum tuviese un carácter meramente indicativo, susceptible de ulterior concreción en función de la evolución de los fondos propios en las cuentas anuales por aprobar durante el íter procesal. En este sentido, la expresa referencia a dicha rúbrica se presenta únicamente como especificación del concepto en el que se entiende producido el daño ('Se condene a D. Doroteo a reintegrar a la sociedad PROTOTIPOS SALMA, S.L. para restablecer el equilibrio patrimonial la cantidad de 62.876,59 euros, en que aparecen negativos los fondos propios de la misma').

35.- A tenor del artículo 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la demanda habrá de fijarse con claridad y precisión lo que se pida. La única posibilidad de suplementar ulteriormente lo allí solicitado es la que se contempla en el artículo 426.3 del citado cuerpo legal , sometida a específicos requisitos relativos al momento procesal en que cabe plantearla (audiencia previa), objeto (petición accesoria o complementaria) y trámite (en función de la conformidad o no de la otra parte). La pretensión ampliatoria del recurrente no se sujetó a tales parámetros.

SÉPTIMO.- Costas

19.- La suerte desestimatoria de los recursos formulados comporta que las costas ocasionadas por cada uno de ellos se impongan a las respectivas partes recurrentes, por aplicación del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Arcadio contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid en el procedimiento número 386/06 del que este rollo dimana.

2.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por PROTOTIPOS SALMA, S.L., D. Doroteo y D. Gustavo contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid en el procedimiento número 386/06 del que este rollo dimana.

3.- Imponer a cada parte las costas ocasionadas por su respectivo recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.