Sentencia Civil Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 499/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , 914933935 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0067200

Recurso de Apelación 499/2014 BL

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 517/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Gabriela y D./Dña. Benedicto

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 499/14

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario 517/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 499/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelantes-apelados D. Benedicto Y DÑA. Gabriela representados por la Procuradora Dña. María del Valle Gili Ruiz; y, de otra, como demandada y hoy apelante-apelada BANKIA S.A.,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre preferentes efectos nulidad intereses de las cantidades pagadas.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid , en fecha dieciocho de febrero de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DOÑA Gabriela y DON Benedicto (con representación técnica de DOÑA MARÍA DEL VALLE GILI RUIZ) frente a BANKIA, S.A. (representada técnicamente por DON FRANCISCO-JOSÉ ABAJO ABRIL), habiendo sido tercera interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. (con igual representación que el banco) y en su virtud: PRIMERO.-Declaro la nulidad de las adquisiciones de las 4230 participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA, suscritas por DON Benedicto para la comunidad de gananciales formada por él y su esposa DOÑA Gabriela , los días 7 de julio de 2009, 30 de octubre de 2009 y 1 de marzo de 2011.- SEGUNDO.-Condeno a BANKIA al pago a DOÑA Gabriela y DON Benedicto de CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (424 675,86 euros) más los intereses legales generados por di ha cifra desde la interposición de la demanda..- Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar DON Benedicto y DOÑA Gabriela a BANKIA cualquier rendimiento obtenido por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.- TERCERO.-Condeno a BANKIA al pago de las costas generadas en esta instancia a DOÑA Gabriela y DON Benedicto .'

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada BANKIA y por la representación procesal de la parte demandante D. Benedicto y Dña. Gabriela , previos los trámites legales oportunos, se interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales fueron admitidos, y, dándose traslado de los mismos a las respectivas contrapartes, se opusieron cada una al recurso del contrario, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dieciocho de febrero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los de esta resolución judicial, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100 % por Caja Madrid, ahora Bankia, y la que percibía el importe de la inversión realizada por los clientes de Caja Madrid, actualmente Bankia, dado que el hecho de que se hubieran emitido este tipo de participaciones por dicha filial , la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

Debe destacarse que se sobre este tipo de productos ya se ha pronunciado de forma reiterada esa audiencia provincial, debiendo destacarse el examen detallado y minucioso de este producto financiero que se recoge en la sentencia de la SAP de Madrid secc. 19 de 31-3-2014 n º 112/2014 , con cita de otra de esta misma sección de fecha 23/12/2013 , y que hace suyo esta resolución judicial. ' a entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa - que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes , la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes , que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes , se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes , a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores'.

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge en esta misma sentencia de esta audiencia provincial que recoge la doctrina legal al señalar 'La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Tercero.- Es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada:

1º) Los actores D. Benedicto y D ª Gabriela son clientes de la sucursal no º 1.884 sita en Madrid calle Ramón Sainz. Viendo invirtiendo sus ahorros en base a las recomendaciones y productos que le fueron recomendando los sucesivos empleados de dicha entidad...

3º) Desde el 26 de mayo de 2009 al mes de abril de 2012 recibieron como rendimientos íntegros de dicha inversión la cantidad de 61.393,26 €, momento a partir del cual se suspendió el pago de todo tipo de rendimientos.

4º) Como consecuencia de la situación económica y patrimonial de la entidad Cajamadrid hoy Bankia, las participaciones preferentes se convirtieron en acciones de la entidad de manera obligatoria, por resolución del FROB, como consecuencia de las facultades atribuidas por la ley 9/2012 de 14 de diciembre.

Cuarto.- En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación a la existencia de un error en la valoración de la prueba, al apreciar la existencia del error de los actores al prestar su consentimiento, alegando de que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que los actores fueron informados adecuadamente, comprendiendo las características de los títulos que suscribieron, siendo en todo caso inexcusable el error de los actores.

Partiendo de ese deber de información y de asesoramiento que se asumió por la entidad apelante, y que los actores suscribieron dichos títulos en base a las recomendaciones e información realizada por la parte apelante, ha de entenderse que la sentencia apelada ha procedido a una correcta valoración de la prueba sobre esta cuestión.

Así del examen del acto del juicio y especial de la declaración de la testigo Dª Santiaga , directora de la sucursal donde se suscribieron las participaciones preferentes, poca luz arrojo sobre la información que se facilito a los adquirentes de las participaciones preferentes, cuando manifestó que no recordó que tipo de inversiones tenían, o que habían realizado los actores antes de la adquisición de las participaciones preferentes, recociendo que a pesar de que el resultado del test de conveniencia indicaba que dicho producto no era conveniente para ese cliente se continuo con la operación.

Partiendo de tales hechos no cabe entender cómo se alega que no concurra dicho error, pues partiendo de que el producto, dada su complejidad no era conveniente para los actores, como se deduce del test de conveniencia, que se hizo solo a D. Benedicto , folios 424 de los autos, lo que debe concluirse aún de una forma más clara y precisa que dicho producto no era ni conveniente ni adecuado para el perfil de inversores de los actores, dado que existió un evidente conflicto de intereses entre la entidad bancaria y sus clientes, situación en la que primó el interés de la entidad bancaria, pues el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la ley del mercado de valores, puesto que el problema que subyace en el presente caso y en otros análogos, es que la entidad ahora apelante abusando de la confianza que ella habían depositado los actores y clientes, ocultando la situación financiera real de la entidad, les indujo a suscribir un producto financiero no solo complejo, sino también de alto riesgo, riesgo aún mayor dada la situación financiera real de la entidad.

Quinto.- En el escrito de apelación se alude a que el error que anula el consentimiento como elemento esencial del contrato, ha de ser excusable, es decir que no sea imputable a la persona que lo sufre y que no se pueda vencer con una exigencia media, lo que a juicio de la parte apelante no concurre, al entender que los documentos entregados en información del producto contratado, por lo que de haber actuado con una diligencia media los clientes habrían tenido conocimiento de las características y notas esenciales del producto financiero contratado las participaciones preferentes.

Como recoge la STS 354- 2014 de 20 de enero de 2014 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta.

Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error , le es excusable al cliente'.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión.

Partiendo de la regla general que establece el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , tanto en la valoración de la prueba, como de la carga de la prueba, corresponde al actor que alega la existencia de un error probar su existencia; ahora bien no se puede desconocer el deber de información que pesa sobre las entidades financieras en general, y en especial de la entidad apelante, en relación no ya en la comercialización y venta de dichos producto financiero complejo, como son las participaciones preferentes, sino también con sus clientes, deberes de lealtad y de información que no se han cumplido en absoluto; pues se ofrece al cliente de la entidad productos que la propia entidad comercializa para obtener financiación, sin tener en cuenta que dicho producto no era inidóneo para los actores dado su perfil de inversionista minorista y con escasos por no decir nulos conocimientos financieros, como ha quedado acreditado tanto de la prueba documental aportada a los autos, como de la declaración de la testigo en el acto del juicio, se deduce que la información facilita fue incompleta y parcial ocultado o no informando con claridad de que dicho producto podía implicar la pérdida total de la inversión, o sufrir importantes pérdidas como así ha ocurrido .

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado , dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es la cualidad y amplios conocimientos bancarios.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión

Sexto.- Se alega en el escrito de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, que ha existido una confirmación del contrato por los actos propios de los apelados, en relación con el artículo 1309 del C. civil , en base a que los clientes han venido percibiendo la correspondiente remuneración durante cuatro años , de una forma periódica y trimestral , habiéndose remitido a su domicilio la correspondiente información periódica; hechos que a juicio de la parte apelante debe llevar a tener por acreditado, por un lado que los actores y apelados era conocedores de las características y funcionamiento de las participaciones preferentes, de lo que debe deducirse por un lado, que existió un consentimiento valido, lo que se ha avalado por la conducta posterior de los compradores de dichos productos.

La doctrina alegada en el escrito de apelación de los actos propios implica como señala la STS de 28 de julio de 2006 , que el principio de protección de la confianza legítima creada por la apariencia, que se funda en el principio de la seguridad jurídica proclamado por la Constitución y el principio de buena fe consagrado en el Código Civil, imponen a todos un deber de coherencia con los propios actos e impide a quien ha creado expectativas razonables actuar en su contra. Deber de coherencia que, como indica la STS de 8 de noviembre de 2005 , citada en la antes mencionada con otras muchas del mismo Tribunal, impide aquellos comportamientos que deben considerarse injustificados por consistir en la realización de actos posteriores contradictorios en su significación y eficacia jurídica con los primeros.

Como dice la STS de 16 de febrero de 2005 la doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe y exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que, en ningún caso, pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código.

Tal como establece el artículo 1309 del C. Civil la acción de nulidad se extingue en virtud de la confirmación del contrato, confirmación que puede ser expresa o tácita. 'La confirmación tácita se produce, cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'; (artículo 1311).

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

Como ya ha señalado esta sala en sentencia de 13/11/2014 , no cabe entender aplicable al presente caso dicha teoría, en la medida que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelados, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, los ahora apelados no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre las que les asesoró la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera, que incluso en el año 2011 aparentaba una solvencia, que garantizaba el pago de las obligaciones derivadas de esas obligaciones preferentes , cuando la realidad era otra, cuando se encontraba realmente en una situación de insolvencia patrimonial, y a pesar de lo cual asesoró y recomendó a los apelados la adquisición de ese producto, que en esas fechas debía saber que no tenía más que riesgos y ninguna ventaja patrimonial para los inversores.

Séptimo.- En el escrito de apelación se alega la existencia de infracción del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil , pues a juicio de la parte apelante existen dudas razonables a fin de no proceder a la imposición de las costas.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas el principio de vencimiento , debiendo como regla general imponerse las costas a la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones, siendo una excepción a dicha regla general la no imposición de las costas , aún en los supuestos de estimación o desestimación de la demanda, cuando en el litigio concurran serias dudas de hecho o de derecho, no se impondrán las costas a la parte aún cuando hayan sido desestimadas íntegramente sus pretensiones, lo que exige no solo que existan dudas, sino que estas sean serias, es decir que tengan una cierta entidad, pues por esencia todo proceso puede plantear dudas , bien de hecho o de derecho.

En el presente caso más que la existencia de serias dudas , como se alega por la parte apelante, ha existido una falta de información por su parte al comercializar ese tipo de productos, que ha inducido a error en la otra parte, por lo que no cabe apreciar la existencia de serias dudas ni de hecho ni de derecho.

Octavo.- Por la representación procesal de D. Benedicto y D ª Gabriela , se impugna la sentencia dictada en primera instancia, solicitado que se revoque parcialmente la misma, alegando que en la misma se infringe el artículo 1303 del C. civil , en la medida que al haberse declarado la nulidad del contrato suscrito en fecha 22 de mayo de 2009, el efecto de dicha nulidad debe ser la devolución de las prestaciones, por un lado el bien objeto del contrato con sus frutos, y el precio con los correspondientes intereses legales, por lo que a juicio de la parte apelante, en la sentencia apelada se infringe dicho precepto en la medida que se condena solo al pago de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial ,cuando a su juicio la condena al pago de intereses legales debe ser desde la fecha en que se suscribieron las participaciones preferentes.

En la demanda presentada se solicitaba la nulidad de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes, con los efectos derivados de dicha nulidad, cual es el pago de los intereses legales desde que se realizo la adquisición de dichos productos financieros.

El artículo 1303 del C. civil al regular los efectos de la declaración de nulidad impone a las partes la obligación de restitución reciproca, la cosa con sus frutos, y el precio con sus intereses, toda vez que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, es decir desde la celebración del contrato declarado nulo, en el presente caso la restitución debe venir referida al momento en que se celebraron los contrato o orden de suscripción de las obligaciones preferentes, siendo es el dies a quo para el computo de los intereses legales que debe abonar al actor, sobre el importe total de las cantidades entregadas, pues en caso contrario no se producirían todos los efectos que establece el artículo 1303 del C. civil , en la medida que la entidad bancaria habría tenido y dispuesto del importe del precio durante el tiempo que estuvo vigente el contrato, mientras que el inversor se ve obligado a la devolución de los rendimientos obtenidos por el contrato que se declara nulo.

Noveno. - De conformidad con lo establecido en los artículos 398 de la ley de enjuiciamiento civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesta por los actores, con imposición a BANKIA de las costas derivadas de su recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del juzgado de primera instancia n º 89 de Madrid en fecha 18 de Febrero de 2014 .

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto Y D ª Gabriela D. Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del juzgado de primera instancia nº 89 de Madrid en fecha 18 de febrero de 2014 , se revoca parcialmente en el sentido de condenar a la parte demandada Bankia al pago de los intereses legales desde que se produjo la adquisición de las participaciones preferentes los días 7 de julio, 30 de octubre de 2009, y 1 de marzo de 2011, en relación al precio abonado en cada fecha por la adquisición de dichas participaciones preferentes.

Todo ello con imposición a BANKIA de las costas derivadas de su recurso de apelación.

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto Y D ª Gabriela D. Lorenzo , con pérdida del depósito constituido por Bankia S.A. para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con devolución a D. Benedicto y Dña. Gabriela del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.