Sentencia Civil Nº 77/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 63/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934929,914934977

31001590

NIG: 28.079.00.2-2015/0194388

ProcedimientoJuicio Verbal (250.2) 63/2015

Materia:Arbitraje

Demandante:Dña. Josefina , Dña. Margarita y Dña. Ofelia

PROCURADOR D. VICTORIO VENTURINI MEDINA

Demandado:D. Luis Miguel

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

MAZACRUZ SL

SENTENCIA Nº 77/2015

Excmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García

Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 2 de noviembre del dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.-En escrito presentado en este Tribunal el 11 de septiembre de 2015 el Procurador de los Tribunales Don Victorio Venturini Medina, en representación de Dª. Josefina y Dª. Ofelia y Dª Margarita , interpuso demanda de solicitud de nombramiento judicial de árbitro para dirimir la controversia surgida con D. Luis Miguel y la mercantil MAZACRUZ, S.L.

SEGUNDO.-En Decreto de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala de fecha 17 de septiembre de 2015 se acordó admitir a trámite la demanda sobre designación judicial de árbitros y su sustanciación por las reglas previstas para el juicio verbal, para lo que también acordó citar a las partes para la celebración de la vista el 29 de octubre de 2015, a las 11 horas.

TERCERO.-Celebrada la vista del juicio verbal en el día y hora señalados, quedó el procedimiento visto para resolución, una vez concluida la deliberación por los citados Magistrados.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretenden las demandantes el nombramiento de árbitro único que solvente, en equidad, la controversia surgida con la mercantil MAZACRUZ, S.L., y con D. Luis Miguel ; controversia que refieren, en concreto, a ' la procedencia de disolver y liquidar MAZACRUZ y la forma de llevarlo a cabo ' (hecho 6º de la demanda).

A juicio de las demandantes, resulta incuestionable la existencia de una cláusula compromisoria que obliga a todos los socios a someter a un arbitraje en equidad las cuestiones que se susciten entre ellos, y entre ellos -en su condición de accionistas de MAZACRUZ- y la referida sociedad. Así se seguiría, sin lugar a dudas, del artículo 26º de los Estatutos Sociales de MAZACRUZ, S.L., que no habría sido modificado o derogado desde su aprobación por Junta General Extraordinaria de 03.11.1995, y que consta inscrito en el Registro Mercantil de Madrid en fecha 15.12.1995. Esta norma estatutaria establece, bajo el Título Vl denominado 'De la resolución de controversias', lo siguiente:

Artículo 26º.- ARBITRAJE

Todas las cuestiones que puedan suscitarse entre los accionistas y la sociedad o entre aquellos directamente por su condición de tales, serán sometidos a arbitraje de equidad, regulado por la ley de arbitraje española de 5 de diciembre de 1.988, comprometiéndose las partes a estar y pasar por el laudo que en su caso se dicte, sin perjuicio de su derecho de acudir ante los tribunales de justicia y de lo previsto en las leyes para la impugnación de acuerdos sociales.

Invocan, asimismo, el precedente Auto 20/2014, de 18 de septiembre, de esta Sala , reconociendo la existencia de dicho convenio arbitral a los solos efectos de designación judicial de árbitro.

Hace referencia la demanda al arbitraje -subsiguiente al nombramiento de árbitro por esta Sala acordado en el citado Auto 20/2014- incoado el 24.1.2015 contra D. Luis Miguel , y que fue resuelto por Laudo de 10 de junio de 2015, que las demandantes califican de firme y definitivo por no haberse ejercido contra él la acción de anulación. En dicho Laudo, tras desestimar el resto de las cuestiones previas alegadas por el Sr. Luis Miguel (fraude de ley y abuso de Derecho al promover el procedimiento arbitral; inexistencia de controversia arbitrable; inexistencia o ineficacia del convenio...), la árbitro acuerda no haber lugar a continuar el arbitraje, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamada al arbitraje la mercantil MAZACRUZ, S.L., ' contra la que debe dirigirse imprescindible y necesariamente la pretensión de disolución social y liquidación, y sin perjuicio de que puedan ser llamados otros litisconsortes a criterio de la parte que sea demandante, todo ello mediante la promoción, en su caso, de un nuevo procedimiento arbitral o jurisdiccional, que quedaría expedito al no haber entrado a conocer del fondo del asunto '.

La demanda pone también de relieve la absoluta falta de acuerdo entre las partes para la designación de árbitro en el nuevo procedimiento. Así, acompaña -doc. nº 13- copia de los requerimientos a los demandados de fecha 19 de junio de 2015, efectuados por conducto notarial el siguiente día 23, emplazándoles por 15 días al efecto de consensuar todos los extremos relativos al arbitraje de equidad que se insta (número e identidad de los árbitros, procedimiento a seguir...), de acuerdo con el artículo 26º de los Estatutos, para que el tribunal arbitral resuelva sobre ' la procedencia de disolver y liquidar MAZACRUZ y la forma de llevarlo a cabo '. Al decir de las actoras, los demandados no habrían respondido a tales requerimientos.

Dicha voluntad renuente al arbitraje, que obliga a las demandantes a acudir nuevamente a este Tribunal en solicitud de designación de árbitro, se vería confirmada por actos explícitos. En concreto, traen a colación las actoras el Acuerdo de 23 de julio de 2015, de la Junta General de Socios de MAZACRUZ, S.L. -doc. 14 de la demanda-, cuya parte dispositiva dice:

'a) Rechazar la solicitud formulada por las socias Dª Ofelia , Dª Margarita y Dª. Josefina para someter a arbitraje en equidad la discrepancia consistente en la procedencia de disolver o liquidar la compañía MAZACRUZ, S.L., por considerarla contraria al interés social y no amparada en el artículo 26 de los estatutos sociales de Mazacruz.

b) Delegar en el Presidente del Consejo de Administración, D. Luis Miguel , todas las facultades precisas para el cumplimiento del acuerdo anterior, incluyendo la facultad de encargar el asesoramiento y la representación de la compañía, y decidir los medios de defensa del interés social ante la actuación de las socias Dª Ofelia , Dª Margarita y Dª. Josefina en relación con el arbitraje solicitado'.

SEGUNDO.- En el acto de la vista, las demandantes se ratifican en su escrito de demanda , manifiestan que en el momento de interponerla no les había sido notificada la demanda de anulación del Laudo de 20 de junio de 2015, interpuesta de contrario ante esta Sala y que ante ella pende actualmente, y suplican, amén de la estimación de la demanda, el recibimiento a prueba para que se tenga por reproducida tanto la documental que la acompaña como la que aporta en este acto -la referida demanda de anulación y su contestación- con copias para la parte contraria.

Frente a esta pretensión, la representación de D. Luis Miguel se opone a la petición de nombramiento de árbitro, en síntesis, por las siguientes razones:

A diferencia del proceso de nombramiento de árbitro 56/2014, que dio lugar al Auto de esta Sala 20/2014, de 18 de septiembre , designando árbitro, en el momento presente concurre un primer hecho distintivo digno de consideración: las demandantes ya delimitan con precisión para qué solicitan la designación de árbitro: para que se proceda a disolver y liquidar MAZACRUZ, fijando la forma de llevarlo a cabo; al decir del demandado, la finalidad de la designación del árbitro es espuria, por abusiva ( art. 7 CC , 11 LOPJ y 247 LEC ) y fraudulenta, pues se pre-ordena a la iniciación de un arbitraje contrario a la Ley y a los Estatutos sociales: las demandantes pretenderían una disolución sin causa legal ni estatutaria, simplemente por la voluntad de accionistas cuyo voto es minoritario en el seno de la sociedad.

La propuesta de arbitraje de las actoras sería también abusiva y fraudulenta por pretender eludir el efecto de numerosas sentencias judiciales, algunas de carácter firme, sin que sea admisible desconocer la fuerza de cosa juzgada de tales sentencias, y sin que asimismo resulte aceptable suscitar un arbitraje que interfiera en procedimientos pendientes. En particular, se pretendería iniciar un arbitraje al amparo de unas normas de cobertura -art. 26º de los Estatutos sociales y art. 15 LA-, para eludir, fraudulentamente, el cumplimiento del art. 198 LSC y el art. 13º de los Estatutos, y dejar sin efecto, por la vía de la disolución de la sociedad, el derecho de voto múltiple del Sr. Luis Miguel , que ha sido confirmado en su adecuación a Derecho por la STS, 1ª, de 16 de marzo de 2015 , que ratifica la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 10 de febrero de 2014 .

Añade a lo anterior que la Sala debe determinar si la cláusula arbitral es suficiente para dirimir la controversia, extremo que niega habida cuenta de que no existe controversia arbitrable, porque las actoras no pretenden resolver un conflicto jurídico, sino que el árbitro sustituya a los órganos sociales en la adopción de acuerdos que nadie les puede imponer y que, caso de ser adoptados, deberían ser impugnados ante la autoridad juridicial, de acuerdo con la propia cláusula arbitral. Así, la disolución y liquidación del grupo MAZACRUZ ya ha sido considerada contraria a los intereses sociales y no amparada por el art. 26º de los Estatutos por Acuerdo de 23 de julio de 2015, de la Junta General de Socios de MAZACRUZ, S.L.,que las demandantes no habrían impugnado.

Al propio tiempo ,formula la representación del demandado una serie de óbices procesales: en primer lugar, pone en conocimiento de la Sala que, por Auto de 17 de septiembre de 2015 , del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, se ha declarado en concurso voluntario de acreedores a la demandante Dª. Ofelia (Edicto de 25/09/2015, publicado en el BOE nº 250, 19.10.2015, Sec. IV, pág. 43457). Esta circunstancia tendría dos consecuencias: en primer lugar, la falta de capacidad procesal de Dª Ofelia , ex art. 54.2 LC , pues habría interpuesto una demanda sin la conformidad de la administración concursal, llamada a integrar su déficit de capacidad... La litis, en este sentido, tampoco estaría regularmente constituida 'por falta de legitimación activa' de la concursada.

Aduce también el demandado la irregular constitución de la litis desde el punto de vista pasivo, que derivaría de no haber sido demandadas las sociedades que integran el Grupo MAZACRUZ -MAZACRUZ, SL., sería la sociedad cabecera de un holding-, la más importante de las cuales no tiene cláusula de arbitraje estatutario.

Finalmente, invoca el demandado la aplicación del art. 43 LEC -prejudicialidad civil en el proceso civil-, por la incidencia, dada su conexidad, que para la decisión de este litigio ha de tener lo que se resuelva en la impugnación del Laudo de 10 de junio de 2015, que, presentada con anterioridad a la solicitud de nombramiento de árbitro, pende ante esta Sala (autos de nulidad de laudo arbitral nº 56/2015), y en la que se postula, entre otros extremos, la índole no arbitrable de la materia objeto de controversia y la inexistencia e ineficacia del convenio a los efectos pretendidos.

Por tales razones, suplica la desestimación de la demanda, en todo caso con denegación del nombramiento de árbitro, así como el recibimiento del pleito a prueba con admisión de la documental que acompaña y de sus preceptivas copias. Subsidiariamente ( sic), para el caso de que la Sala entienda procedente la designación de árbitro, solicita que éste sea designado de entre el elenco de árbitros de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid - Corte de Arbitraje de Madrid-, y que la Sala acuerde, asimismo, que la administración del arbitraje le sea encomendada a la referida Corte.

La co-demandada MAZACRUZ, S.L., reitera las excepciones de falta de capacidad procesal de Dª Ofelia y de irregular constitución de la litis formuladas por la defensa de D. Luis Miguel , incidiendo en la necesidad de traer a esta causa a las sociedades que integran el Grupo Mazacruz, amén de aquéllas en que participa MAZACRUZ, S.L.

Con remisión explícita a los argumentos vertidos por la defensa del co-demandado, abunda MAZACRUZ en el carácter ilícito y fraudulento de la solicitud de nombramiento de árbitro impetrada: se pretende un arbitraje que, utilizando unas normas de cobertura -art. 26º de los Estatutos, 11 bis y 15 LA-, infringe los arts. 22 y 23 LSC y los arts. 5 bis -que confiere el control de MAZACRUZ a D. Luis Miguel - y 20 de los Estatutos: no existe un convenio arbitral -se dice- que pueda amparar una pretensión como la que se persigue: la disolución y liquidación de la sociedad, que solo puede ser acordada por la Junta General de Accionistas, a lo cual ésta ya se ha negado con la emisión del correspondiente acuerdo, por los gravísimos daños que tal disolución irrogaría a los socios y a terceros.

Por lo expuesto, solicita la desestimación de la demanda, por razones formales y de fondo, así como el recibimiento del pleito a prueba con admisión de la documental que acompaña y de sus preceptivas copias.

En relación con las excepciones y óbices procesales alegados, la actora manifiesta que Dª. Ofelia no estaba en situación de concurso cuando se incoó la demanda solicitando el nombramiento de árbitros, y que tampoco es necesario llamar a la causa a las filiales de MAZACRUZ ni a sociedades por ella participadas.

La Sala, tras la oportuna deliberación, desestima los óbices y excepciones procesales suscitados por los demandados, por las razones que luego se indicarán, y acuerda la continuación del juicio verbal.

Tras los correspondientes traslados de la documental aportada en la vista por las partes, y sin que éstas impugnen documento alguno, la Sala decreta su incorporación a la causa, sin perjuicio de lo que resulte de la valoración de la prueba.

El Presidente del Tribunal pregunta a las partes, para el eventual caso de que la Sala accediera al nombramiento de árbitro, si proponen alguna lista de árbitros de la que deba partir el Tribunal para cumplimentar lo dispuesto en el art. 15.6 LA, y qué requisitos consideran que deben reunir los árbitros.

La representación de D. Luis Miguel reitera lo que calificó como petición subsidiaria -para el caso de que se desestime su pretensión principal oponiéndose a la designación de árbitros-, indicando que el Tribunal, si hubiese de proceder al nombramiento, lo haga de entre los pertenecientes al elenco de árbitros de la Corte de Arbitraje de Madrid, interesando de nuevo que dicha Corte administre el arbitraje de acuerdo con su Reglamento. A lo que se adhiere la presentación de la co-demandada MAZACRUZ, S.L.

Las demandantes se oponen al arbitraje institucional y a la administración del mismo por la Corte de Arbitraje de Madrid, solicitando que el Tribunal, de acuerdo con el convenio, se limite a designar un árbitro único que decida en equidad, si bien no manifiestan preferencia por el listado de árbitros de que haya de extraerse el designado, dejando al criterio de la Sala su determinación.

TERCERO.-El artículo 15 de la vigente Ley de Arbitraje dispone en su apartado 3 que, si no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello.

Asimismo, el apartado 5 de este artículo establece que 'el Tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados , no resulta la existencia de un convenio arbitral'. Previsión cuyo alcance vemos confirmado en la Exposición de Motivos de la Ley, cuando afirma -apdo. IV, segundo párrafo in fine- :

'debe destacarse que el juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de permitirse, ralentizaría indebidamente la designación y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia. Por ello el juez solo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando prima faciepueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no está llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez del convenio'.

Atribuida así a esta Sala únicamente la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, este Tribunal debe limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, la negativa a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo pactado o legalmente establecido para la designación: en estas circunstancias, el Tribunal ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, caso de haberse convenido la sumisión a arbitraje ((Autos nº 109/2.011, de 9 de diciembre - y nº 21/2012, de 14 de marzo, de esta Sala Civil y Penal TSJ Madrid), sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1 LA).

En otras palabras: no es propio del ámbito objetivo de este proceso suplantar la decisión del árbitro sobre su propia competencia, el análisis de la validez del convenio arbitral -más allá de la verificación, prima facie, de su existencia y validez ( Sentencia de esta Sala 4/2015, de 13 de enero ), la comprobación de la arbitrabilidad de la controversia, y mucho menos entrar a analizar el carácter abusivo o fraudulento de la pretensión que se va a someter a arbitraje -pertinencia o no de disolver y liquidar MAZACRUZ, S.L.-, pues dicho análisis concierne a la decisión de fondo, en sí misma, considerada, que el árbitro haya de adoptar sobre la concreta contienda que ante él se suscite.

A lo anterior se ha de añadir por su conexión con el caso -como dijimos en nuestro Auto 20/2014, de 18 de septiembre -, la doctrina sentada por las SSTS, 1ª, nº 886/2004, de 15 de septiembre (FJ 4) -ROJ STS 5699/2004 - y nº 776/2007, de 9 de julio ( ROJ STS 5668/2007 ) en relación con el llamado 'arbitraje estatutario'. Así, la STS nº 776/2007 declara (FJ 3):

La STS de 18 de abril de 1998 , siguiendo el precedente sentado por la RDGRN de 19 febrero de 1998, reflejó un importante cambio doctrinal al declarar que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral, la nulidad de la junta de accionistas y la impugnación de los acuerdos sociales; sin perjuicio de que, si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre él, so pena de ver anulado total o parcialmente el laudo, pues el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de los acuerdos sociales no empece su carácter negocial y, por tanto, dispositivo.

De esta doctrina se desprende que los Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio, de forma análoga a como admitía el artículo 163.1.b de la Ley de Cooperativas [LC ] de 2 de abril de 1987, en precepto incorporado a la disposición adicional décima, apartado 2, de la LC vigente.

Y ello sin perjuicio, claro, está, de la necesidad de que la inclusión o la modificación posteriores de la cláusula compromisoria en los Estatutos haya de contar con la voluntad de los afectados, tal y como indica expresamente la mencionada STS nº 776/2007 , con cita de la STC 9/2005 .

CUARTO.-En este caso se constata que, en efecto, el art. 26º que figura en los Estatutos Sociales de MAZACRUZ, S.L., desde su constitución , contiene una cláusula de sumisión a arbitraje de equidad en los términos supratranscritos. Consta, asimismo -documental reseñada supraFJ PRIMERO que no ha sido impugnada-, la falta de acuerdo entre las partes para la designación de árbitros, manifestada, tras los debidos requerimientos, con carácter previo a la incoación de esta demanda.

La referida cláusula compromisoria indica claramente la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. Conforme establece el artículo 9 de la vigente Ley de Arbitraje del 2003 -y establecía el art. 6.1 LA 1988-, el convenio arbitral puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, y deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual: como hemos reseñado, el convenio arbitral puede estar incorporado a unos estatutos sociales.

Pactado así inequívocamente en el art. 26º de los Estatutos Sociales de MAZACRUZ, S.L., el sometimiento a arbitraje de ' todas las cuestiones que puedan suscitarse entre los accionistas y la sociedad o entre aquellos directamente por su condición de tales' -sin que quepa apreciar, en el ámbito limitado de cognición propio de este procedimiento de formalización judicial, restricción alguna de la voluntad de los demandados en la asunción de dicha cláusula compromisoria-, debe procederse a la designación de árbitros interesada, sin entrar a decidir otras cuestiones.

Y sin entrar a analizar, señaladamente, si la discrepancia entre los socios -identificada en los términos expuestos supra FFJJ 1º y 2º- es o no arbitrable, si entraña o no a la impugnación de acuerdos sociales no susceptibles de arbitraje -la cláusula en este punto se remite a ' lo previsto en las leyes para la impugnación de acuerdos sociales'-, o si el procedimiento arbitral que se pretende iniciar lo es de modo fraudulento, en abierta contradicción con procesos judiciales pendientes e incluso fenecidos con fuerza de cosa juzgada. Tales cuestiones, arbitrabilidad de la controversia, ámbito de aplicación de la cláusula de sumisión en las circunstancias del caso, eventual renuncia al arbitraje por haber acudido a la vía jurisdiccional o posible contradicción entre el futuro arbitraje y resoluciones judiciales firmes..., no pueden ser analizadas en este procedimiento, dirigido únicamente a verificar, si, prima facie, existe convenio arbitral y si media desacuerdo entre las partes para el nombramiento de árbitros. Lo que efectivamente la Sala verifica, más allá de la eventual decisión de los árbitros sobre su propia competencia - exart. 22 LA, y de que esa decisión, en su caso, sea susceptible de anulación en el procedimiento correspondiente al amparo del art. 41 LA.

No obstante, llegados a este punto, hemos de analizar los alegatos de índole procesal que los codemandados formulan y que se han desestimado en el acto de la vista; para ello la Sala ha de partir de las premisas que acaba de explicitar sobre el objeto del procedimiento de nombramiento de árbitros, que delimita el ámbito de enjuiciamiento y, consiguientemente, de decisión por este Tribunal. Tales premisas son particularmente relevantes cuando se repara en que los óbices y excepciones procesales que se plantean están estrechamente relacionados con los límites objetivos y subjetivos del thema decidendi.

En primer lugar, no procede aplicar el art. 43 LEC , con suspensión de la presente causa, por el hecho de que se esté sustanciando ante esta Sala (autos de nulidad de laudo nº 56/2015) la solicitud de anulación del Laudo de 10 de junio de 2015, formulada por el co-demandado Sr. Luis Miguel , entre otras razones, por no reputar arbitrable la materia sometida a arbitraje y por la ineficacia misma del convenio arbitral. Y no ha lugar a la aplicación del antedicho precepto porque no concurre el presupuesto legal a que la propia norma condiciona su aplicación, esto es, porque la decisión de nombramiento judicial de árbitro ' no depende deni se condiciona legalmente a ' el examen de fondo de si la controversia recae sobre materia arbitrable o de si el convenio es válido o no, sino a la verificación, prima facie, de que el convenio existe, o subsiste pese a su patente nulidad parcial - Sentencia de esta Sala 4/2015, de 13 de enero -. Siendo cuestión por completo distinta -ajena a la presente causa- la concerniente a la eficacia que pueda tener, o no, la Sentencia que haya de dictar esta Sala en los Autos 56/2015 sobre el resultado de un procedimiento arbitral hipotéticamente pendiente en ese momento.

En segundo término, la Sala entiende que la situación de concurso voluntario de Dª. Ofelia , declarada por Auto de 17 de septiembre de 2015, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid , no afecta a su capacidad procesal ni siquiera en la aplicación del art. 54.2 LC que invocan los co-demandados.

Como revela el Edicto de 25/09/2015, publicado en el BOE nº 250, 19.10.2015, Sec. IV, pág. 43457, la declaración de concurso expresamente establece que la concursada ' conserva las facultades de administración y de disposición de su patrimonio, pero sometidas éstas a la intervención de la administración concursal '. En estas circunstancias el 'complemento de su capacidad procesal' no es preciso, por no hallarse aquella limitada, pues el art. 54.2 LC , tras declarar que el deudor conserva la capacidad para actuar en juicio, ciñe ' la necesidad de la conformidad de la administración concursal a la interposición de demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio', por oposición a lo establecido, mucho más restrictivamente, por el art. 54.1 LC para el caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, que restringe su capacidad procesal al ejercicio de las acciones personales -generalmente asimiladas a las de carácter personalísimo, cuando no restringidas incluso a las de capacidad, filiación, matrimonio y menores. En todo caso, la Sala considera que la incoación de esta demanda, per se-dado su limitado objeto-, no entraña la afectación patrimonial de que habla el art. 54.2, ni quebranto alguno para la masa del concurso ni los derechos de los acreedores.

Y ello en el bien entendido de que, en rigor, el precepto verdaderamente aplicable a las circunstancias del caso es el art. 51 LC , que, en referencia a los juicios declarativos pendientes en que el deudor sea parte al momento de la declaración del concurso -las presentes actuaciones se incoan por escrito presentado el 11 de septiembre de 2015-, prevé, en su párrafo primero, que continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia. Para precisar, en su apartado tercero, que ' en caso de intervención, el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la autorización de la administración concursal, para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio'.

Este último precepto - art. 51 LC - es coherente con la regla general del art. 410 LEC , puesto que el efecto de la litispendencia comúnmente denominado perpetuatio legitimationis, 'del que es un reflejo el art. 413.1 LEC ', se predica de ' aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal' (v.gr., STS, 1ª, 473/2010, de 15 de julio , y ATS, 1ª, de 23 de abril de 2014 ). Sin que ello impida entender -dicho sea a modo de mera aclaración- que a la extinción de la capacidad procesal, como límite de la perpetuatio legitimationis, en ocasiones debe unirse su limitación sobrevenida por causa legal -firmemente apreciada- que responda a un interés público. En otras palabras: a la extinción de la capacidad procesal como límite de la perpetuatio legitimationisdebe unirse la exigencia legal de integración de una capacidad procesal no extinta cuando su ejercicio es supeditado por la Ley, incluso lite pendente, a la concurrencia de la conformidad de la Administración Concursal en defensa de los intereses de la propia concursada y de los acreedores -así se sigue, con claridad, de la referencia que el art. 54.2 LC hace a la presentación de recursos-; defensa de intereses que ostenta la AC que, en su caso, puede evidenciar la pérdida de interés legítimo en la actuación procesal pretendida por el concursado ( art. 413.1 in fine LEC ). Conclusión que se corresponde, a su vez, con la previsión del art. 40.4 LC , cuando establece la posibilidad de que, 'a solicitud de la administración concursal y oído el concursado, el juez, mediante auto, podrá acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio': acordada la transformación de la intervención en suspensión de facultades del deudor sobre su patrimonio, es evidente la incidencia sobre los litigios pendientes de un acuerdo tal por el Juez del concurso.

En relación, finalmente, con los alegatos relativos a la irregular constitución de la litis -por falta de litisconsorcio pasivo necesario-, lo que la Sala va a decir lo hace dejando constancia de unas precisiones conceptuales, muy clarificadoras, de la STS, 1ª, 869/2011, de 7 de diciembre (FJ 2):

'Procede detener la atención en los términos legitimatio 'ad processum' y 'legitimatio ad causam'. El primero hace referencia a la capacidad procesal, singularmente a la modalidad de capacidad para actuar en el proceso. Se funda en circunstancias subjetivas y, salvo la excepción de algunos actos procesales, tiene carácter abstracto o genérico, en el sentido de que hace abstracción del objeto concreto del proceso, o del acto. La legitimación propiamente dicha atiende al objeto del proceso, o mejor, a la posición o situación de una persona respecto del mismo. La legitimación tiene dos perspectivas: la procesal y la material (ésta es la tradicionalmente denominada 'legitimatio ad causam'). La procesal - en el tipo o clase de ordinaria activa- consiste en la afirmación de un título -derecho subjetivo, relación jurídica, situación jurídica- coherente con el resultado procesal pretendido. Supone, por consiguiente, una afirmación y exige una coherencia jurídica entre la titularidad afirmada, con independencia de su realidad, y las consecuencias jurídicas que se pretenden. La legitimación material (tradicional 'ad causam') hace referencia a la existencia y/o pertenencia -realidad de la titularidad- del derecho. Tiene una estrecha relación con el fondo del proceso, y aunque puede ser de examen prioritario, también cabe que se integre e identifique con el propio fondo del proceso'.

La legitimatio ad causam, verdadera cuestión de fondo, debe ser analizada, también desde el prisma de la regular constitución de la litis, atendiendo a la naturaleza de la pretensión ejercitada y a los límites objetivos legalmente establecidos para el tipo de proceso que se ventile. En este sentido, no cabe sino insistir en que estamos ante una demanda de solicitud de nombramiento de árbitro, con el limitado objeto que le es propio; objeto que viene fundamentalmente precisado por la verificación, prima facie, de la existencia de un convenio arbitral y la determinación, también prima facie, de su contenido y alcance, amén de la comprobación de que las partes no han podido proceder, per se, a la designación impetrada.

La tutela jurisdiccional que consiste en nombrar un árbitro puede ser demandada y ha de hacerse efectiva respecto de las personas a que se refiera el convenio arbitral y, por qué no, respecto de sus sucesores; pero la Sala no puede entrar a analizar -lo hemos dicho ad nauseam- la arbitrabilidad de la materia sobre la que recae la controversia anunciada, ni el real alcance subjetivo de lo que se vaya a someter a la consideración del árbitro. En el caso, es inconcuso que la solicitud de nombramiento de árbitro puede ser formulada por la propia sociedad contra los accionistas, o por cualquiera de los accionistas, o por todos, contra la sociedad misma para la ulterior decisión arbitral sobre su disolución y liquidación: tales son los sujetos que aparecen en la cláusula arbitral, y tales son los únicos, prima facie , a los que ésta vincula...; de ahí que esta Sala, según lo previsto por el Convenio incorporado a los Estatutos, no deba llamar al proceso a filiales de MAZACRUZ o a sociedades participadas por ésta a los efectos del nombramiento de árbitro. Si después la pretensión que se ejercita ha de tener efectos directos, o no, sobre terceros ausentes del arbitraje o a quienes no vincule el convenio arbitral -o sí vincule porque les sea extensible-, o si dichos terceros han de ser llamados para que puedan intervenir adhesivamente en el procedimiento arbitral, son todas cuestiones que, en su caso, han de ser resueltas, en primer lugar, por el árbitro, exart. 22 LA; y, eventualmente, por esta Sala, pero solo ante el posible ejercicio de la acción de anulación contra el Laudo.

QUINTO.- Es, pues, procedente estimar la demanda y acceder al nombramiento de un árbitro -ante la reseñada falta de acuerdo de las partes- que decida, como árbitro único de equidad, la controversia; sin que ello entrañe la estimación de petición subsidiaria alguna de los codemandados, pues éstos se han opuesto a la designación del árbitro, y la estimación de la demanda lleva aparejado, ope legis, el nombramiento del mismo.

El Tribunal, tal y como dispone el art. 15.6 LA, pondera lo expresamente manifestado por los litigantes en el acto del juicio -en concreto, sobre la Lista de árbitros de que ha de partir la Sala- y, a tal efecto, comenzando por la letra J - Resolución de 5 de febrero de 2015, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se publica el resultado del sorteo a que se refiere el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado. BOE 11.2.2015 § 1326-, sigue de forma rigurosa el orden de la lista remitida por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, y confecciona el siguiente elenco de árbitros, para su posterior sorteo entre ellos de un árbitro titular y dos suplentes, a presencia de las partes y de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.6 de la vigente Ley de Arbitraje :

-D. Gonzalo Jiménez Blanco

-D. Rafael Jiménez de Parga y Cabrera

-D. Pablo Jiménez de Parga Maseda

Por lo demás, no ha lugar a acceder a la solicitud de arbitraje institucional formulada por la demandada -que el arbitraje sea administrado por la Corte de Arbitraje de Madrid de acuerdo con su Reglamento-, pues ni consta en el Convenio, ni ha sido aceptada por la demandante en el acto de la vista, ni en sentido estricto es materia propia del proceso de designación judicial de árbitro, como lo revela el hecho de que nada obsta a que, con independencia del nombramiento que ha de efectuar esta Sala en el ejercicio de una competencia indeclinable (FJ 4 de nuestra Sentencia de 13.1.2015 -ROJ STSJ M 199/2015 ), las partes puedan en su caso convenir dicho arbitraje institucional.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimada la pretensión de las actoras, se imponen las costas de este procedimiento a los demandados. Y con mayor razón habida cuenta de su inicial renuncia y posterior rechazo explícito a atender al requerimiento fehaciente de designación de árbitro efectuado por las actoras con anterioridad a la presentación de la demanda origen de este procedimiento (argumento ex art. 395.1, segundo inciso, LEC ), mediando, como mediaba, la previa existencia del Auto de esta Sala 20/2014, de 18 de septiembre , lo que el Tribunal califica de conducta temeraria.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

1º)Estimar la demanda de designación de árbitro formulada por el Procurador de los Tribunales Don Victorio Venturini Medina, en representación de Dª. Josefina y Dª. Ofelia y Dª Margarita , para dirimir, en equidad, la controversia surgida con MAZACRUZ, S.L., y D. Luis Miguel , respecto de la procedencia de disolver y liquidar MAZACRUZ , S.L., y la forma de llevarlo a cabo , confeccionando, según lo expuesto en el fundamento quinto de esta Sentencia, la siguiente lista para el posterior nombramiento entre ellos, por sorteo, de un árbitro titular y de dos suplentes, a presencia de las partes y de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala:

-D. Gonzalo Jiménez Blanco

-D. Rafael Jiménez de Parga y Cabrera

-D. Pablo Jiménez de Parga Maseda

2º)Con imposición de las costas del procedimiento a los demandados en los términos del FJ 6º de esta resolución.

Frente a esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 15.7 Ley de Arbitraje ).

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.