Sentencia CIVIL Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 621/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0093152
Materia: impugnación de acuerdos sociales. Derecho de información. Conexión con los asuntos del
orden del día. Imagen fiel del patrimonio social por efectuar provisiones insuficientes. Reformulación de
cuentas. Cuentas individuales y cuentas consolidadas
ROLLO DE APELACIÓN: 621/17
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 452/2014
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid
Parte apelante: DON Luis Alberto
Procurador: D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta
Letrado: Dña. Julia Rubiales Fuentes
Parte apelada: METRONIA S.A.
Procurador: D. Juan Manuel Caloto Carpintero
Letrado: D. Bernardo Rodríguez Aller
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 77/2019
En Madrid, a 15 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de
rollo 621/17 los autos del procedimiento ordinario nº 452/2014 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº
11 de Madrid, el cual fue promovido por DON Luis Alberto contra METRONIA S.A. siendo objeto del mismo
acciones en materia de impugnación de acuerdos sociales.
Han sido partes en el recurso como apelante, DON Luis Alberto y como apelada METRONIA S.A.;
todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 24 de junio de 2014 por la representación de DON Luis Alberto contra METRONIA S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: 'Se dicte sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda de impugnación de acuerdo social, se declaren lulos los Acuerdos relativos a la Aprobación de las Cuentas y a la Distribución del resultado, de la Junta General del pasado 27 de junio de 2013, condenando a dicha sociedad en todas las costas y gastos de este procedimiento.'.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 6 de marzo de 2017 cuyo fallo era el siguiente: 'SE DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Alberto contra METRONIA, S.A., con condena en costas de la parte demandante.'.



CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Luis Alberto se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 29 de junio de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 14 de febrero de 2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- DON Luis Alberto presentó demanda contra METRONIA S.A. (en adelante METRONIA), en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en Junta General Ordinaria celebrada en fecha 27 de junio de 2013.

Señala el demandante que es socio de METRONIA, con una participación del 2,85784% del capital.

El orden del día de la Junta referida incluía el examen y aprobación de las cuentas anuales individuales y consolidadas, verificadas por los auditores de cuentas de la compañía, referidas al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2012, así como la propuesta de aplicación del resultado y la censura de la gestión social.

Señala el actor que, tras expresa petición por su parte, la demandada remitió el día 20 de junio de 2013, con recepción al día siguiente, copia del informe de Auditoría y de los documentos relativos a las cuentas anuales de METRONIA, así como el informe de auditoría y de gestión de las cuentas anuales consolidadas.

En fecha 29 de mayo de 2013, el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid había dictado auto fijando una indemnización de 37.610.533 dólares USA a cargo de las filiales OPERMETRONIA S.L. (OM) y FB TECNICOS ASOCIADOS S.A. (FB) y a favor de MYTOS S.A.R.L. Recurrida esta resolución, la Audiencia Provincial de Madrid rebajó la condena a 5.587.316 dólares USA en auto de fecha 21 de abril de 2014 .

Esta liquidación dineraria deriva de la condena establecida en la sentencia de fecha 24 de julio de 2009 del Juzgado de lo Mercantil núm. 4, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21 de enero de 2011 . El recurso de casación fue inadmitido por auto de fecha 16 de mayo de 2012.

A pesar de lo anterior, el demandante refiere que la provisión efectuada, según aparece en la memoria de las Cuentas Anuales consolidadas, se ha mantenido inalterada en 560.000 € en los últimos cuatro años.

Asimismo, la demanda resalta que no se reformularon las cuentas con anterioridad a la celebración de la Junta en atención a la condena dineraria a que se ha hecho mención.

En consecuencia, se impugnan los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales, individuales y consolidadas referidas al ejercicio 2012 y la distribución de resultado.

La impugnación se fundamenta en primer lugar en la infracción del derecho de información porque el representante de la actora entregó al administrador de METRONIA un documento con 27 preguntas, antes de empezar la votación de los puntos del orden del día, para su planteamiento en la Junta. No obstante, según el actor, tales preguntas no fueron contestadas en el acto de la Junta, sino que el administrador señaló que se contestarían por escrito con posterioridad a la Junta.

En fecha 4 de julio de 2013 el demandante recibió un burofax en el que se remitían las respuestas a las preguntas formuladas. Según el demandante, tales contestaciones se efectúan en términos muy generales y algunas preguntas ni siquiera se contestan.

Entiende el actor que el hecho ejercitar la misma actividad que METRONIA a través de otras sociedades, no es excusa para privar al actor de su derecho de información.

Entre las preguntas formuladas se interesaba información acerca de si la sociedad había solicitado concurso de acreedores como consecuencia de la condena dineraria a que se ha hecho mención. La contestación fue que el administrador único de la sociedad no había solicitado el concurso de la compañía.

También se preguntó por las consecuencias que tiene el auto de 29 de mayo de 2013 para las dos sociedades dependientes. La contestación fue que se estaba valorando el auto y su aclaración por los asesores de estas sociedades y en función de tal valoración se adoptarán las medidas que correspondan de acuerdo con la legislación vigente.

El demandante resalta que en fecha 9 de julio de 2013, sólo cinco días después a la recepción de las respuestas, el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid declaró el concurso de FB y OM.

La impugnación también se centra en el hecho de que las cuentas anuales aprobadas no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la compañía. El motivo se basa en que la provisión realizada para afrontar el pago derivado de la condena se ha mantenido en 560.000 € y que resulta excesivamente baja.

La impugnación de los acuerdos igualmente se sustenta en la infracción legal de reformular las Cuentas, que debe tener lugar en el supuesto de que se conociera un riesgo entre la formulación y la aprobación de las cuentas.

En la contestación a la demanda se resalta que don Luis Alberto es competidor directo de METRONIA a través de otras sociedades.

La demandada expone que la convocatoria de la Junta General se realizó el 24 de mayo de 2013. El 13 de junio METRONIA recibió la solicitud para el envío de los documentos que iban a ser sometidos a la aprobación de la Junta, los cuales fueron oportunamente remitidos.

En relación a las preguntas formuladas por escrito en el acto de la Junta, entiende METRONIA que el actor no podía legítimamente esperar que se contestaran en dicho acto, dado su carácter variado y heterogéneo.

Por otro lado, en la contestación a la demanda se puntualiza que en el acto de la Junta el socio tiene derecho a solicitar informaciones o aclaraciones verbalmente, pero no a plantear preguntas por escrito.

Señala METRONIA que las preguntas formuladas fueron contestadas debidamente, salvo determinadas sub-preguntas, debido al carácter competidor del socio peticionario de la información.

En relación a la infracción de la imagen fiel del patrimonio social, METRONIA refiere que a la fecha de formulación de las cuentas, el día 27 de marzo de 2013, todavía no había recaído el auto de liquidación de condena a que se refiere el actor, de modo que en ese momento la misma era ilíquida.

En el incidente de liquidación, METRONIA defendió que la cantidad correcta era 560.000 €, es decir, la misma cantidad que estaba provisionada.

Por otro lado, la memoria consolidada, en su nota 16, refleja la existencia del indicado incidente de liquidación. También lo reflejan los auditores de cuentas en su informe. Se resalta además, que el administrador único de METRONIA entregó una nota al Notario actuante de la Junta, en la que hizo costar la existencia del auto de liquidación de condena y que estaban estudiando las actuaciones que en derecho procedía realizar.

En relación a la obligación de reformular las cuentas, la demandada señala que ha de producirse siempre que concurran los presupuestos necesarios en un momento anterior al inicio del proceso de aprobación de las cuentas, tal y como ha aclarado la Consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas núm. 86/2011, lo que resulta concordante con el apartado 6 de la Introducción del actual Plan General de Contabilidad (PGC).

En este caso, la convocatoria de la Junta (24 de mayo de 2013) es anterior al dictado del auto de liquidación de condena (29 de mayo de 2013 ) y su notificación (3 de junio de 2013).

La sentencia de la anterior instancia resultó desestimatoria. Señala la juez 'a quo' que la documentación objeto de aprobación en la Junta litigiosa se suministró con seis días de antelación, lo cual vino motivado porque la petición se demoró hasta el 13 de junio, cuando lo cierto es que la convocatoria es de 24 de mayo de 2013.

En relación a la contestación a las preguntas formuladas por escrito durante el transcurso de la Junta, la juez 'a quo' pone de manifiesto que la Ley únicamente contempla la posibilidad de solicitar informaciones y aclaraciones verbales.

Esto no obstante, las preguntas se respondieron posteriormente, salvo las incluidas bajo los números 10, 17 y 26. La juez 'a quo' no considera que las respuestas fueran genéricas; y que la falta de contestación en los casos indicados está justificada en razón a que el actor es competidor directo de la sociedad.

La infracción del principio de imagen fiel tampoco se acepta en la sentencia recurrida, en consonancia con lo resuelto por esta Sala en la sentencia de 30 de septiembre de 2016 respecto de las cuentas de la misma compañía correspondientes al ejercicio 2010.

La juzgadora de la anterior instancia consideró asimismo que METRONIA no tenía obligación de reformular las cuentas del ejercicio 2013 de conformidad a lo dispuesto en el art. 38 c) del Código de Comercio (en adelante Cco) y el Marco Conceptual del PGC. En primer lugar, porque el riesgo no se materializó hasta el 29 de mayo de 2013 (fecha del auto de liquidación de condena) y en segundo lugar porque la Junta ya había sido convocada días antes (el 24 de mayo de 2013).

Frente a la mentada sentencia el demandante ha formulado recurso de apelación, que seguidamente será objeto de análisis.



SEGUNDO: DERECHO DE INFORMACIÓN.- El recurrente combate la afirmación de la sentencia relativa a que el actor dilató la petición de información, puesto que no hay plazo establecido para solicitarla y porque era imprescindible revisar la convocatoria a tales efectos.

Sea como fuere, lo cierto es que no puede imputarse a la compañía el retraso en el envío de documentos ni la imposibilidad de que el demandante solicitara información adicional en los siete días previos a la celebración de la Junta, tal y como señala el art. 197.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC).

El recurrente insiste en que las respuestas ofrecidas por el administrador con posterioridad a la celebración de la Junta fueron genéricas. Esto no obstante centró su alegato en que no se le informó de que se había solicitado concurso voluntario de las sociedades dependientes. Ello a pesar de que días después se declaró el concurso voluntario de tales sociedades.

Según consta en el texto de las preguntas escritas, el actor requirió expresamente acerca de si el administrador de METRONIA había solicitado el concurso de dicha entidad, pero no hizo la misma pregunta en relación a las filiales.

En el punto 1 c) del escrito presentado por el demandante, lo que se preguntó, fue 'qué consecuencias tiene el auto de 29 de mayo de 2013 para las dos sociedades dependientes(...)', que fue respondido en el sentido de que los asesores estaban evaluando su impacto para adoptar las medidas pertinentes.

Convenimos que la respuesta se hizo en términos generales, pero lo cierto es que la pregunta tampoco era concreta. Por otro lado, el recurrente indica que el concurso de las sociedades dependientes se declaró días después, pero no se indica cuando se solicitó exactamente.

En cualquier caso, la declaración de concurso fue el 9 de julio de 2013, fecha que no solo es posterior al cierre del ejercicio concernido, sino también es posterior la celebración de la Junta objeto de la litis, e incluso a la fecha del burofax remitiendo las respuestas (4 de julio de 2013).

En esta tesitura, no consideramos que la omisión de información sobre una previsible declaración de concurso sea motivo suficiente para anular los acuerdos impugnados. En ese sentido, debemos recordar que aunque el criterio de conexión entre los asuntos del orden del día y la información solicitada debe ser flexible, es necesario establecer un juicio de pertinencia en cada caso concreto. En este sentido, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 157/2017 de 23 de marzo : '65. En sentencias como la de 13 de diciembre de 2012 , se pone de manifiesto que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.

66. Por ello, la previsión legal del artículo 272.2 LSC no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 197 LSC, de tal forma que el socio puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos: A) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada. (...) A tales efectos ha de tomarse en consideración que el derecho de información puede ser instrumental del derecho de voto, pero tiene una naturaleza autónoma y puede servir también a otras finalidades, lo que explica el art. 197.2 LSC prevea en ciertos casos que la información sea facilitada por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. No es precisa una relación 'directa y estrecha' entre la documentación solicitada y los asuntos del orden del día, debiendo estarse al juicio de pertinencia en el caso concreto ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 204/2011, de 21 de marzo )'.

El recurrente también muestra su desacuerdo con la afirmación de que el mero hecho de ser accionista de otra compañía del sector justifique la negativa a entregarle la misma información que al resto de socios.

Se trata de un argumento genérico que no concreta ni la información preterida injustamente ni las razones por las que el apelante considera que esa información no comprometía los intereses de la sociedad, a pesar de ser competidor directo de la compañía.

Este alegato, formulado en los términos en que se hace, no puede prosperar, pues la Ley sí admite limitaciones en el suministro de información cuando la misma puede utilizarse con fines extrasociales o la publicidad perjudique a la sociedad. Así se dispone expresamente en el art. 197.3 LSC.



TERCERO: IMAGEN FIEL DEL PATRIMONIO SOCIAL.- La recurrente considera que el caso que nos ocupa no puede solventarse mediante una remisión a lo que esta Sala resolvió en la sentencia de 30 de septiembre de 2016 dictada en los autos 466/2014. Señala el apelante que los hechos no son coincidentes porque la Junta objeto de enjuiciamiento en aquella ocasión se celebró el 29 de junio de 2011 y en aquel instante no se conocía la indemnización a la que podían ser condenadas las FB y OM.

Sin embargo, consideramos que las razones que dimos en aquella ocasión son en gran parte aplicables al caso que nos ocupa. Entonces se desconocía, en el momento de la formulación de las cuentas, la cantidad en que se iba a concretar la condena establecida en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de 24 de julio 2009, situación que concurre igualmente en el caso de autos.

En nuestra sentencia núm. 321/2016 de 30 de septiembre dijimos al respecto lo siguiente: 'La imagen fiel ( artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio , en la Ley de Sociedades de Capital y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial (especialmente el Plan General de Contabilidad, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

En el presente caso la polémica se ha centrado en la dotación de cierta provisión contable. Constatamos, sin embargo, que a lo largo de este litigio se ha venido arrastrando una cierta imprecisión en lo que respecta al tratamiento de las provisiones. La normativa contable (Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D.

1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas) prevé la pertinencia de dotar provisiones (cuentas de gasto que van a implicar una disminución de beneficios o aumento de pérdidas) en determinados casos (para riesgos y gastos, por deterioros y por posibles impagos). Pues bien, nos parece oportuno remarcar que la entidad METRONIA SA no era parte en el litigio (proceso nº 71/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid) que sostenían entre sí terceras personas jurídicas, como lo son MYTOS SARL, demandante, y, FB TÉCNICOS ASOCIADOS SA y OPERMETRONIA SL, demandadas, por lo que en ningún caso podría hablarse de la necesidad de dotar una provisión por riesgos derivados de dicho proceso judicial en las cuentas anuales propias de METRONIA SA. Otra cosa hubiese sido la necesidad de dotar una provisión por depreciación por causa de una repercusión en el valor de su inversión en acciones o participaciones en las dos filiales reseñadas en segundo término, si es que tal consecuencia se hubiese producido en el ejercicio 2010, pero no han sido estos los términos del debate sostenido por las partes. Esta circunstancia podría resultar relevante, ya que la nulidad decretada en la primera instancia ha proyectado su alcance de modo indiferenciado, incluso sobre las cuentas anuales individuales de METRONIA SA, cuando el defecto denunciado no estaría en ellas.

Por otro lado, la repercusión de la provisión por riesgos sí tendría relevancia en las cuentas consolidadas del grupo, en la medida en que son parte del mismo la matriz METRONIA SA y además una multiplicidad de filiales, entre las cuales se encuentran las mencionadas FB TÉCNICOS ASOCIADOS SA y OPERMETRONIA SL. Ahora bien, constatamos que la situación de riesgo por causa de la existencia del referido litigio no fue desatendida en las mencionadas cuentas consolidadas correspondientes al ejercicio 2010, pues fue dotada una provisión por ese motivo por importe de 560.000 euros, además de incluir la correspondiente explicación en la memoria consolidada. Lo cual demuestra una vocación de transparencia y en modo alguno un intento de ocultar situaciones de riesgo que pesaban sobre el grupo.

El problema que aquí concita el debate es si la estimación que se realizó sobre la cuantía de tal provisión fue o no la adecuada. Ocurre, sin embargo, que resulta ciertamente objetable que pueda construirse un reproche por deficiente valoración de la provisión cuando la misma tuvo que construirse a partir de un prudente estimación, no sólo por la incertidumbre que generaba la pendencia del litigio a la fecha de elaboración e incluso aprobación de las cuentas (se había interpuesto recurso de casación tras haber recabado un dictamen jurídico que recomendaba adoptar tal iniciativa, como ha sido documentado en autos), sino porque la condena estaba indeterminada en lo que respectaba a la cuantía e incluso ese asunto era uno de los aspectos a los que se refería el recurso de casación.

Lo que no cabe es efectuar el juicio sobre lo adecuado de la cuantía de la provisión contable a partir del manejo de datos que ha sido conocidos a posteriori (como lo ha sido el resultado del incidente de ejecución seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid que se inició en octubre de 2012 y fue resuelto en mayo de 2013), sino que ha de tomarse en cuenta tan solo aquella de la que se disponía a priori. Es a partir de ella que debe ser enjuiciada la suficiencia de la provisión.

Hemos de reconocer que la opción de provisionar por el importe de 560.000 euros podría ser considerada discutible, pero tiene su fundamento en que constituía, cuando menos, la cifra que la parte demandada venía defendiendo que, en el peor de los casos para sus intereses, podría resultar fijada la indemnización, en atención a los precedentes contractuales manejados al respecto. La opción adoptada por el propio sujeto contable, que es el que debe realizarla, según la normativa aplicable, cuando se carece de datos cuantitativos determinados, sólo puede hacerse a partir de estimaciones razonables (apartado 5º de la Primera Parte del Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y Resolución el ICAC de 25 de marzo de 2002). La razonabilidad deriva de la toma como referencia de un escenario que se consideró, dentro del marco de incertidumbre que generaba la situación subsistente de litigiosidad, como de probable acaecimiento, lo que dota de cierta base lógica a tal decisión contable. Insistimos en que el juicio debe ser comprendido desde el punto de vista de que lo realizado era una mera estimación y que ceñirse en ese marco a lo que se consideraba más probable, aunque pudieran barajarse otras posibilidades más gravosas, no era una mala opción. Hay que tener presente a la hora de la dotación de provisiones que tan pernicioso puede resultar, en aras a su repercusión en la imagen fiel que han de reflejar las cuentas, el no efectuar una dotación como el hacerlo por exceso, ya que la misma se traduce contablemente en el cómputo de un gasto, por lo que la prudencia en su valoración, cuando es difícil su cuantificación y pese a ello se efectúa el esfuerzo por hacerlo, no puede ser la excusa para provocar la nulidad de los acuerdos aprobatorios de las cuentas. En ese sentido interpretamos el parecer de la perito economista que ha sido recabado por la parte demandada, ante el que hemos de reconocer que la parte demandante no ha sido capaz de aportar, en tiempo y forma, otro dictamen que introdujese en este litigio una opinión de experto discrepante de la de aquélla.

Lo que no podemos hacer es censurar dicha estimación en función de información posterior a la toma de la correspondiente decisión, por más que la misma haya dejado luego en evidencia que aquélla se quedó muy corta. Es por ello que nos parece un exceso decretar la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales de METRONIA SA del ejercicio 2010. Por lo que hemos de acoger el recurso para desestimar la correspondiente demanda impugnatoria'.

En definitiva, como la liquidación de la cantidad objeto de condena tuvo lugar con posterioridad a la formulación de las cuentas, las provisiones no pudieron recoger esta circunstancia, salvo que procediera la reformulación de las indicadas cuentas, como vamos a analizar seguidamente.



CUARTO: REFORMULACIÓN DE CUENTAS.- Considera el recurrente que las cuentas objeto de aprobación debieron reformularse una vez conocido el auto del Juzgado que fijó la indemnización de 37.610.533 dólares USA, toda vez que la provisión existente en ese momento era de tan solo 560.000 €.

La sentencia recurrida invoca al efecto el art. 38 c) Cco y el Marco Conceptual del PGC, que al desarrollar el principio de prudencia, dispone que excepcionalmente, si los riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas (...). Solo situaciones de carácter excepcional y máxima relevancia en relación a la situación patrimonial de la empresa, de riesgos que aunque conocidos con posterioridad existieran a la fecha de cierre de las cuentas anuales, deberían llevar a una reformulación de éstas. Dicha reformulación debería producirse, con carácter general, hasta el momento en que se ponga en marcha el proceso que lleva a la aprobación de las mismas.

En el mismo sentido, la consulta 86/2011 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) señala que la reformulación deberá producirse con carácter general hasta el momento en que se ponga en marcha el proceso que lleva a la aprobación de las mismas.

En el caso que nos ocupa, la convocatoria de la Junta tuvo lugar el 24 de mayo de 2013, mientras que el auto de liquidación está fechado unos días más tarde, el 29 de mayo de 2013 .

En atención a esas circunstancias, el perito propuesto por la demandada, don Faustino , mantuvo que no había obligación de reformular las cuentas.

El primer requisito temporal que la normativa contable impone para que la reformulación de cuentas pueda tener lugar consiste en que el riesgo exista a la fecha del cierre de cuentas aunque sea conocido con posterioridad.

No compartimos el criterio de la juzgadora de la anterior instancia referente a que el riesgo no existiera con anterioridad al cierre de las cuentas de 2012. El riesgo realmente existía desde que se dictó la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 4, de julio de 2009, la cual devino firme antes del cierre del ejercicio en cuestión (en mayo de 2012).

El segundo requisito temporal se refiere a que el riesgo aflore o sea conocido entre la formulación y la aprobación de las cuentas. Este requisito también concurre, pues la formulación de cuentas tuvo lugar en marzo de 2013, el auto de liquidación de cuentas data de mayo de 2013 y la aprobación es de junio de 2.013.

La cuestión se centra, por tanto, en relación al último aspecto a que se refiere el Marco Conceptual del Plan General Contable. Concretamente a que la reformulación se produzca, con carácter general, hasta el momento en que se ponga en marcha el proceso que lleva a la aprobación de cuentas. Esto es lo que motiva el rechazo de la impugnación por la juzgadora 'a quo', pues el proceso para la aprobación de cuentas se entiende producido en la fecha de la convocatoria de la Junta (24 de mayo de 2013), mientras que el auto de liquidación es de unos días después, concretamente el 29 de mayo de 2013 .

No obstante lo dicho, hemos de tener en cuenta que no se trata de un requisito absoluto, pues, la propia norma contable indica que 'con carácter general' la reformulación se efectuará antes de que comience el proceso de aprobación de las cuentas; pero en realidad, el único momento temporal infranqueable es el de la aprobación de las cuentas. Ello da pie a admitir la reformulación con posterioridad a la convocatoria de la Junta General, lo cual estará en función del grado de relevancia del riesgo aflorado, dentro de su excepcionalidad.

Esta excepcionalidad deberá medirse por su repercusión sobre la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. Debemos tener presente que el reflejo de la imagen fiel de la situación de la sociedad es el objetivo principal manifestado por el PGC en su introducción, lo cual tiene su plasmación en las distintas normas que se desarrollan a continuación.

Es más, cualquiera que sea el desarrollo reglamentario, el Código de Comercio dispone, en su artículo 34.4 , que en casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable.

Centrándonos en el supuesto de autos, hemos de reconocer que el auto que estableció la condena en un importe de 37.610.533 €, desbordaba en mucho la provisión contenida en las cuentas consolidadas del grupo METRONIA para esta contingencia, que ascendía a 560.000 €.

El informe pericial aportado por la parte actora, redactado en fecha 21 de enero de 2013 por doña Julieta , de la firma KPMG, se refiere a las cuentas anuales de 2011. Esto no obstante, alcanza una conclusión trasladable a las cuentas anuales de 2012, pues revela que la provisión de la cantidad objeto de condena, en la cifra que finalmente fue establecida en primera instancia, hubiera tenido una repercusión de gran envergadura en las cuentas consolidadas.

Es cierto que la Audiencia Provincial rebajó la condena a 5.587.316 €, pero esto no cambia sustancialmente el estado de la cuestión porque se trata de un dato que se reveló en abril de 2014, es decir, en un momento muy posterior a la aprobación de las cuentas objeto de la Litis. A más de lo expuesto, se trata de una cantidad que también está muy alejada de las previsiones efectuadas por 560.000 €.

En estas circunstancias tan extraordinarias, consideramos que los administradores debieron reformular las cuentas consolidadas en el momento de conocer el contenido del auto de liquidación de la condena de 29 de mayo de 2013 , máxime cuando hacía tan solo unos pocos días que se había efectuado la convocatoria de la Junta General.

Las anteriores reflexiones no resultan de aplicación a las cuentas individuales de METRONIA. Como ya dijimos en nuestra sentencia núm. 321/2016 de 30 de septiembre , que ha sido parcialmente transcrita en esta resolución, la condena de OM y FB no tiene una incidencia directa en METRONIA S.A. En todo caso la incidencia sería indirecta, por la repercusión que el riesgo citado pudiera tener en el valor de la participación de METRONIA en sus filiales.

La parte actora no ha concretado la relevancia de esa repercusión, por lo que ignoramos la provisión que, en su caso, hubiera sido necesario hacer en las cuentas anuales de METRONIA S.A. No se acredita, por tanto, el presupuesto básico de la reformulación, que es la concurrencia de circunstancias de carácter excepcional; ni tampoco se justifica la excepción a la regla general, según la cual la reformulación se efectuará antes de que se ponga en marcha el proceso de aprobación de cuentas En consonancia con lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación al objeto de declarar nulo el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales consolidadas del grupo METRONIA correspondientes al ejercicio 2012, pero manteniendo la validez de las cuentas individuales de METRONIA S.A.

El acuerdo distribución de resultado, que también ha sido impugnado, es tributario del beneficio declarado por METRONIA S.A. en sus cuentas anuales individuales. Su importe es de 1.333.102,71 €, según consta en el acta de la Junta impugnada (folio 54) y también en las cuentas anuales individuales (folio 79).

En consecuencia, este acuerdo debe correr la misma suerte que el de aprobación de las cuentas anuales individuales, por lo que tampoco puede ser anulado.



QUINTO: COSTAS.- En vista de la estimación parcial del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dada la estimación parcial de la demanda, las costas de primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 6 de marzo de 2017 en el seno del procedimiento ordinario nº 452/2014 2º.- Revocamos dicha resolución y estimamos parcialmente la demanda deducida por DON Luis Alberto contra METRONIA S.A.

3º.- Declaramos nulo el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales consolidadas del grupo METRONIA correspondientes al ejercicio 2012, adoptado en la Junta General Ordinaria de 27 de julio de 2013, manteniendo la validez del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales individuales de METRONIA S.A.

del mismo ejercicio así como el acuerdo de distribución de resultado.

4º.- No imponemos costas de apelación ni de primera instancia a ninguna de las partes.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.