Sentencia CIVIL Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 847/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0104170
Recurso de Apelación 847/2019 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 558/2017
APELANTE: Dña. Raquel
PROCURADOR Dña. BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES
APELADO: CENTRO ESTÉTICO MENORCA, S.L. y W.R. BERKLEY SPAIN, S.L.
PROCURADOR Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ
SENTENCIA NÚMERO: 77/2020
RECURSO DE APELACIÓN Nº 847/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JOSE MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a trece de febrero de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de
Juicio Ordinario nº 558/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 847/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante
y hoy apelante Dña. Raquel , representada por la Procuradora Dña. Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles; y, de
otra, como demandados y hoy apelados CENTRO ESTÉTICO MENORCA, S.L. y W.R. BERKELY ESPAÑA, S.L.,
representadas por la Procuradora Dña. María Macarena Rodríguez Ruiz; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, en fecha diecisiete de abril de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Raquel contra WR BERKLEY ESPAÑA, CENTRO ESTÉTICO MENORCA y D. Maximo debo declarar y declaro haber lugar a: a) Condenar a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 7.040 €.

b) Condenar a los demandados a pagar a la actora los intereses legales de la anterior cantidad.

c) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.

En fecha dieciocho de julio de dos mil diecinueve se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid auto resolviendo la solicitud de complemento planteada por la parte demandante, Dª Raquel , y por CENTRO ESTÉTICO MENORCA, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda no haber lugar a estimar la solicitud de complemento instada por la representación de Dª Raquel , y tampoco la instada por la representación de CENTRO ESTÉTICO MENORCA en relación a la sentencia dictada en este proceso en fecha 17 de abril de 2019 pero si aclararle a esta última que efectivamente no se acogió a la excepción de falta de legitimación pasiva argumentada por ella por la relación contractual que ligaba a esta con los médicos intervinientes en los hechos.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día doce de febrero del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se aparten de los de la presente.



SEGUNDO .- La demandante Dª Raquel interpuso demanda contra Centro Estético Menorca (Clínica Menorca), WR Berkley España, SA y D. Maximo en reclamación de una indemnización de 92.450 euros, más intereses.

Alegaba sustancialmente que acudió a esa Clínica cuando tenía 19 años con la finalidad de someterse a una intervención para conseguir aumento de pecho; le fue realizada una primera intervención el 29 de agosto de 2013 por el doctor D. Pascual ; ante el mal resultado estético y los padecimientos a que dio lugar, se sometió en esa clínica a una segunda intervención el 2 de junio de 2015, realizada por el doctor D. Maximo ; tras la misma, ante el sangrado en la mama izquierda por la afectación de una arteria, se le practicó una nueva intervención horas después para solucionar dicho problema. Afirma la actora que el resultado no fue bueno, habiéndole quedado el pecho muy deforme, siendo inexistente el surco intermamario. Finalmente se sometió a una nueva intervención en la Clínica u Hospital Quirón el día 5 de enero de 2016 (intervención realizada por el doctor D.

Raúl ), que solucionó los problemas anteriores.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda. Apreció responsabilidad de los demandados, a los que condenó solidariamente a abonar a la actora una indemnización de 7.040 euros (6.400 euros por las intervenciones realizadas en la Clínica Menorca y un 10% de esa suma en concepto de daño moral). Dicha sentencia ha sido apelada por la demandante.



TERCERO .- El motivo tercero del recurso alega error en la valoración de la prueba en relación con la fijación de la indemnización. Se señala que el juzgador de instancia tuvo en cuenta el informe del doctor D. Romulo (documento 21 de la demanda) para determinar la indemnización, examinando las partidas que contempla.

1) En primer lugar, la partida sobre perjuicio patrimonial y procesos quirúrgicos no es aceptada por el juzgador de instancia. Sostiene la apelante que ' si se ha producido una mala praxis médica y, como consecuencia de ella, un daño, este debe ser compensado'. El referido informe contempla por este concepto ' 3 cirugías por importe de 1000 euros en concepto de proceso quirúrgico sin precisar de ingreso en UCI y con estancia inferior a las 24 horas en planta'.

Esa cantidad se obtiene mediante la aplicación (sin cita de precepto alguno, ni por el doctor ni por la actora apelante) del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) en la versión vigente el año 2016. Dicho texto legal contempla las indemnizaciones de los daños sufridos en accidente de tráfico, y es admisible su aplicación analógica a supuestos distintos, como el de autos, pero en todo caso debe aplicarse correctamente, teniendo en cuenta los supuestos y circunstancias previstos para cada caso en esa ley.

1.1.- El daño por intervención quirúrgica se refiere a las intervenciones quirúrgicas que una persona lesionada sufre como consecuencia del acto lesivo. Dice el artículo 136.1 de ese T.R. que ' El perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela'. Pero este no es el supuesto de autos, pues las intervenciones quirúrgicas que se realizaron por la parte demandada a la actora no derivan de un previo daño que esta sufriera, luego no pueden integrar la indemnización; por el contrario, lo que se alega es que fueron tales intervenciones las causantes del daño (en realidad, fueron dos, pues la que se denomina tercera fue, sí un acto quirúrgico, pero no de cirugía estética para actuar sobre las mamas, sino para corregir el sangrado que la segunda intervención había provocado). No se integran esas intervenciones en ningún supuesto proceso curativo, luego no pueden dar lugar a la indemnización pretendida, al margen de que, siendo ellas las causantes del daño, el juzgador de instancia ha incluido en la indemnización el importe satisfecho por la actora por tales intervenciones, que deberá serle devuelto, lo que se considera acertado y suficiente (extremo que ha devenido firme, al no haber sido objeto de apelación por la parte demandada). Se desestima el recurso en este aspecto.

1.2.- En cuanto a la cantidad por perjuicio personal básico, el referido informe concede 30 euros diarios por el tiempo transcurrido entre la primera intervención (29 agosto 2013) y la última (5 enero 2016); computa 1.205 días, a 30 euros, 36.450 euros. Es claro el error en que incurre, pues en ese plazo transcurrieron solo 859 días.

Pero, por otro lado, no es un plazo en el que la actora haya sufrido una lesión temporal, que es lo que justificaría la indemnización; dice el artículo 136.1 del T.R. citado que ' El perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela'. En este caso no hay 'lesión', de ahí que no se justifique la indemnización de ese período. Se desestima también aquí el recurso.

2) Se piden en el recurso los gastos causados por la última intervención, refiriéndose a la intervención correctora que solucionó los problemas, la realizada en el Hospital Quirón. Consta en autos que la factura abonada ascendió a 8.114,16 euros (documento 15 de la demanda). En la demanda se pedía genéricamente la cantidad de 15.000 euros por los gastos de las intervenciones, tanto en la Clínica Menorca como en el Hospital Universitario Quirón, aunque sin desglosar ni cuantificar cada reclamación.

El dictamen pericial de valoración del daño emitido por el doctor D. Romulo (documento 21 de la demanda) no menciona este importe como parte del daño, pero intentó rectificar en su declaración en juicio. Esta omisión en ese dictamen no es relevante desde el punto de vista procesal, pues lo que importa es la cantidad que pida la demandante ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y es claro que en la demanda sí se pedía la inclusión de este gasto en la indemnización, como se ha dicho (dentro de esos 15.000 euros).

Dado que esta última intervención ha sido provocada por las defectuosas intervenciones previas realizadas en la Clínica Menorca, no cabe duda de que se trata de la reparación de lo mal hecho, lo que es imputable al infractor, a quien ha causado el daño. De no incluirse, los infractores no estarían reparando el daño causado, pues es claro que tras las dos intervenciones mamarias realizadas en la Clínica Menorca la demandante quedó en una situación peor que cuando acudió a ella, al haberle quedado unos pechos deformes y claramente antiestéticos, como se aprecia en las fotografías que obran en autos, situación que fue revertida únicamente con la posterior intervención en el Hospital Quirón, lo que demuestra la incorrecta actuación médica que sufrió en la Clínica Menorca.

De ahí que se considere que la reparación del daño causado debe incluir este concepto en la indemnización en busca de la indemnidad de la demandante perjudicada, criterio aplicable tanto si consideramos la existencia de una responsabilidad contractual ( artículos 1101 y 1107 del Código civil) como extracontractual por hecho propio o ajeno ( artículos 1902 y 1903 del Código civil). Se estima el recurso en este aspecto.

3) Por daño moral la sentencia de instancia concedió 640 euros, razonando que se concedía solo un 10% de las cantidades abonadas por las intervenciones en la Clínica Menorca, acusando la falta de soporte probatorio de los padecimientos que la actora alegaba haber sufrido a raíz de aquellas. El recurso señala al respecto que no está cubierto el daño moral padecido por una chica de 20 años que ve perjudicada durante 3 años su estética en una parte esencial de su cuerpo, como es el busto; que por razón de las molestias no puede desenvolverse en su vida diaria con normalidad; que no puede ejercer su actividad profesional en condiciones y que sufre continuamente en sus relaciones sociales y en la relación de intimidad con su pareja.

La STS de 13 de Abril de 2012, recurso 934/2009, declara en relación con el daño moral (se añaden resaltados): 'la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial [...]', 'La doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 22-9-2004 y 10-3-2009) admiten su existencia, si bien con cautela para evitar reclamaciones injustificadas o amparadas en incumplimiento de escaso calado'.

'Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial, pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica'.

'Como declaran las sentencias de esta Sala de 17 de Febrero del 2005, rec. 3467/1998, y de 28 de marzo de 2005, rec. 4185 de 1998, debe valorarse la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada'.

Sin perjuicio de reconocerse la preocupación e inquietud que debió sufrir la demandante tras las intervenciones en la Clínica Menorca, lo cierto es que no obra en autos ninguna prueba que acredite las consecuencias psicológicas o en su vida diaria que alega haber padecido. En la demanda aducía haber sufrido nerviosismo y ansiedad durante meses, dolores muy agudos, gran afectación en sus relaciones sociales, íntimas y familiares.

Pero tales alegaciones no se han visto respaldadas por prueba alguna, que correspondía a la demandante ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que impide atender su petición de resarcimiento, que sitúa en la elevada cantidad de 35.000 euros.

No obstante, sí debe considerarse procedente, respetando el criterio adoptado por el juzgador de instancia, valorar el daño moral en un diez por ciento de los daños materiales que se indemnizan, lo que supone que la indemnización por ese daño moral debe ascender al diez por ciento de 6.400 euros más 8.114,16 euros (14.514,16 euros), lo que supone fijar aquella en 1.451,42 euros.

Sumando las dos partidas (14.514,16 euros y 1.451,42 euros), la indemnización total asciende a 15.965,58 euros. Se estima parcialmente el recurso.



CUARTO .- El motivo cuarto alega ' Error en la valoración de la prueba: La ausencia de consentimiento informado adecuado como motivo suficiente para declarar la mala praxis y la obligación indemnizatoria'.

La sentencia de instancia apreció responsabilidad en los demandados y fijó la indemnización que consideró procedente. Esa sentencia solo ha sido apelada por la actora, lo que significa que los demandados han consentido esa declaración de responsabilidad. El recurso único formulado por la demandante, en el que pide la concesión de una superior indemnización, deja centrado el presente recurso exclusivamente en la cuantía indemnizatoria procedente. No es objeto de discusión el consentimiento informado, ni la mala praxis ni, en sí, la obligación indemnizatoria. De ahí que el presente motivo carezca de finalidad práctica y deba desestimarse.



QUINTO .- Como consecuencia de la estimación parcial del recurso, debe condenarse solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 15.965,58 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, pasando a devengarse el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia ( artículos 1100, 1101 y 1108 del Código civil y artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEXTO .- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se ratifica la no imposición de las costas causadas en primera instancia ( artículo 394.2 de la misma Ley).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Dª Raquel contra la sentencia dictada con fecha 17 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, revocando la misma y acordando en su lugar: 1º. Estimar en parte la demanda presentada por Dª Raquel contra Centro Estético Menorca (Clínica Menorca), WR Berkley España, SA y D. Maximo , condenando solidariamente a dichos demandados a paguen a la demandante la cantidad de QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (15.965,58 €), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda, devengándose el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

2º. Ratificar la no imposición de las costas causadas en primera instancia.

3º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 847/2019 PUBLICACIÓN.- En Madrid a diecinueve de febrero de dos mil veinte. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.