Sentencia Civil Nº 770/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 490/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00770/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004709 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 490 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 856 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Vidal

Procurador: DANIEL BUFALA BALMASEDA

Contra: Agustina

Procurador: JAVIER DOMINGUEZ LOPEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 12 de noviembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 856/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Agustina , representada por el Procurador Don Javier Domínguez López.

De la otra, como apelado-demandante Don Vidal , representado por el Procurador Don Daniel Bufala Balmaseda.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda en nombre y representación de D. Vidal formulada contra Dª Agustina , representada por el Procurador D. Francisco Javier Dominguez López, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges., cesando la presunción de convivencia conyugal.

2- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor habido del matrimonio a Dª Agustina , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquel.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo, y concretamente a que se les facilite toda la información académica, y lo boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones con los tutores o servicios de orientación del centro académico tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

4- Como régimen de visitas y estancias para D. Vidal se establece el que libremente acuerde con su hijo menor.

5- La vivienda familiar sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute del menor y de Dª Agustina hasta que el menor alcance la independencia económica.

6- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, D. Vidal deberá entregar a Dª Agustina , la cantidad de 500 euros mensuales, que serán pagados dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2012.

Igualmente el Sr. Vidal seguirá sufragando el seguro médico que viene utilizando su hijo menor y deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo. Tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él ( siempre que sea posible), o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia entre los padres.

La Sra. Agustina abonará todos los gastos derivados del uso de la vivienda de Madrid, si bien ambos progenitores abonarán el 50% de las cantidades correspondientes a pagos anuales del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, Seguro y derramas extraordinarias de dicho inmueble.

Asimismo a cada uno de ambos progenitores les corresponde abonar 50% de los gastos de uso y de las cantidades pagadas anualmente en concepto de impuesto sobre Bienes Inmuebles, Seguro y derramas extraordinarias del inmueble que posee la familia en la localidad de Xeraco.

7- En concepto de pensión compensatoria D. Vidal abonará a Dª Agustina la cantidad de 500 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución y será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2012.

8- Asimismo se atribuye a la Sra. Agustina el uso del vehículo Wolkswagen Polo matrícula .... NGG hasta la efectiva liquidación de la sociedad conyugal.

9- No ha lugar a establecer la obligación del Sr. Vidal de rendir cuentas anualmente a la Sra. Agustina de la marcha de las empresas de las que ambos son socios, sin perjuicio de las acciones que puedan asistir a la Sra. Agustina para ejercitarlas ante el Juzgado de lo Mercantil que corresponda.

10- Se atribuye el uso de la vivienda que posee la familia en la localidad de Xeraco, en concepto de administración de bienes gananciales y hasta la efectiva liquidación de la sociedad conyugal, al progenitor en cuya compañía pase el menor cada mes del verano, sea éste el padre o la madre.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide fijar una pensión compensatoria de 1500 euros al mes y que se declare la obligación de rendir cuentas el actor a la recurrente de la dos empresas que regenta junto con sus tres socios y alega entre otras razones que es obvio que la situación económica de la que habla la parte actora y que expresa que no posee liquidez para hacer frente a los gastos no se acredita en momento alguno indicando que la situación económica es difícil que han pasado de 27 trabajadores a 17 horas cuando lo cierto es que el actor no aporta documentación alguna de las referidas empresas señalando que lo que es claro es que las empresas que regenta el actor junto con tres socios más poseen esos 17 trabajadores dados de alta en la SS reconociendo la parte que vienen percibiendo entre 900 y 2000 euros.

Por su parte D. Vidal pide que no procede pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad y en su caso reducir la pensión a 130 euros al mes hasta los 23 años de edad o que alcance la independencia económica y que se fije la pensión por 6 años o hasta que la interesada cumpla 55 años de edad y alega entre otras consideraciones que los ingresos del recurrente son los de su nómina de 2350 euros al mes y que ha de abonar el importe de 605 por la cuota de autónomos y 750 del alquiler con el que cubrir su alojamiento .

Se presenta oposición .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que la sentencia es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la pensión de alimentos del hijo común de 19 años de edad al haber nacido el NUM003 de 1993.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la medida establecida en la sentencia apelada si tenemos en cuenta el contenido de la prueba obrante a los autos debiendo significar en todo caso la situación del hijo común con una impresión diagnóstica de anomalía cromosómica en mosaico o de anomalía cromosómica submicroscópia, con antecedentes de ambliopía, astigmatismo , eritrocitosis secundaria, con masa en riñón izquierdo, y quien en el Boletín informativo de evaluación continua en la educación primaria en el tercer ciclo correspondientes al año 2004 presenta unos resultados de progreso adecuado , siendo las del año 2006, también en la educación secundaria obligatoria en su mitad superadas con suficiente y el resto con notas inferiores y ya en el Instituto de Educación secundaria, por la educación obligatoria en el año 2010 superando 3 asignaturas de las 7 que componían el curso, para finalmente terminar el año 2011 en el curso de primero de bachillerato .

Cierto que los resultados académicos en su conjunto no pueden calificarse de notables debiendo tener en cuenta , en todo caso las condiciones del alumno valorado según los informes clínicos obrantes a los autos, como ' con dificultades de aprendizaje' y diagnosticado de rumor renal que fue posteriormente extirpado hace ahora dos meses se reseña en el informe médico del Hospital Universitario de la Paz el pasado 20 de junio de 2011, realizándose estudios genéticos y destacando en este sentido la presencia de TSCI uno de los genes causantes de esclerosis tuberosa, según informa aquel mismo departamento del citado Hospital.

En esta situación y aun cuando el hijo común desarrolle sus estudios rezagado respecto de una evolución ordinaria no encuentra la Sala razones para atender la petición que se realiza respecto de la pensión alimenticia que en todo caso habrá de satisfacerse a la madre quien como progenitora en cuyo entorno convivencial se desenvuelve el hijo es la encargada de atender su cuidado y manutención y en consecuencia a quien corresponde la administración de la prestación alimenticia, recordando en este sentido la doctrina establecida por el TS a raíz de la Sentencia del Alto Tribunal de 24 de abril de 2000 .

En lo que concierne a la cuantía de los alimentos se estima ajustada a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso habida cuenta que el ahora recurrente presenta nóminas de 2350 euros a lo que añadir la parte correspondiente a las pagas extraordinarias lo que cifra sus ingresos en torno a los 2740 euros al mes uniéndose declaración fiscal que cifra el rendimiento neto en 38192,46 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 5870,30 lo que viene a arrojan una cifra similar en cuanto al promedio mensual de unos 2700 euros.

Cierto que el interesado afronta el pago de un alquiler de unos 750 euros mensuales y que asimismo abono la cuota de autónomos de unos 600 euros pero si bien no ha podido determinarse con exactitud tales extremos se alega de contrario la existencia de otros ingresos no reflejados en aquella nómina.

Ha de tenerse en cuenta en todo caso que quien figura como empleado de la empresa empleadora en socio junto con 3 personas más de la entidad T. Cuoto Automóviles SL empresa en su momento en el régimen de gananciales siendo también socio de otra entidad propietaria de un edificio , en el que se ubica el citado taller.

De dicho entramado poco ha podido esclarecerse constando entre otros datos que en el año 2009 se obtuvieron unos datos destinados a reservas según la cuenta de resultados por un importe de 81.544,12, euros ostentando un activo de 1.144,654,8 euros.

Con tales datos la Sala considera ajustado a derecho el importe finalmente establecido teniendo en cuenta los gastos propios y habituales de un joven de su edad , debiendo rechazar este motivo de apelación así como la pretensión de limitar la pensión a los 23 o hasta que se produzca la independencia económica del hijo, por cuanto habrá de estarse al contenido del artículo 93.2 del CC .., sin que pueda con carácter previo establecerse plazo o límite alguno , siendo aquellas condiciones legales concernientes a la independencia económica del hijo y a la convivencia de éste en el entorno familiar , tal y como regula el precepto lo que determinará en su caso la extinción de la pensión cuestionada.

TERCERO.- Y también se discute la pensión compensatoria , instando el recurrente su limitación temporal y la beneficiaria ampliación de la cuantía.

La cuestión objeto de debate ha de ser examinada conforme a las previsiones del art. 97 del C.C . De la interpretación del párrafo primero de dicho precepto del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, no debiendo establecerse una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, de una parte, una cuasi - jubilación a temprana edad, al tener resuelto su problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión. Y con carácter general puede concluirse, de otra parte, que en tales supuestos el beneficiario podría no tener incentivos para tratar de mejorar, ya que su problema económico está resuelto de antemano a un nivel incluso superior, si la posición del matrimonio era buena, al que podría proporcionarse con su trabajo, lo que parece poco acorde con las exigencias derivadas del principio de dignidad de la persona. Cierto es que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse en tales circunstancias que la ahora recurrente cuenta con 50 años como nacida el NUM004 de 1962 habiendo contraído matrimonio el 28 de julio de 1983 del que nacieron dos hijos sin que conste que la misma hubiera realizado actividad laboral alguna ajena a las labores domésticas del cuidado de la familia y del hogar conyugal.

Así ya pareció entenderlo el propio interesado cuando en su escrito rector del procedimiento y en el del recurso propone dicho importe de pensión compensatoria - que confusamente parece rebatir en el cuerpo del escrito del recurso para terminar suplicando se fije esa misma cuantía - sin que en el primer momento hubiera fijado limitación temporal alguna, que por su propio planteamiento y por la teoría de los actos propios abocaría ya a la desestimación del recurso al realizarse en la alzada un planteamiento ex - novo infractor de aquella teoría desvirtuando así la naturaleza y límites del recurso de apelación lo que en lógica consecuencia determina ya el rechazo de este motivo de apelación.

Pero es que además las propias circunstancias señaladas derivan en el mismo rechazo , ya ahora por razones de fondo, en cuanto no se dan las circunstancias que determinen en este momento la posibilidad de fijar un límite apriorística y ello al margen , claro está, de aplicar en su caso lo establecido en los artículos 100 y 101 si se dan las condiciones para ello , todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce en este punto a confirmar la sentencia recurrida.

Y en cuanto al importe de la pensión la Sala no encuentra razones fundadas en pruebas fiables, cabales y rigurosas, y ello en los términos del artículo 217 de la LEC , que al margen de conjeturas o suposiciones permitan asegurar un determinado nivel de ingresos notablemente superior al que ha quedado anteriormente descrito.

Ha de valorarse asimismo que el ahora recurrido afronta aquellos pagos señalados para cubrir sus necesidades de alojamiento, la cuota de la Seguridad de Autónomos y abona el pago de la pensión alimenticia que se ha examinado anteriormente y que la recurrente dispone de una parte del alquiler de una vivienda que posee con tres hermanas más , que en su total supone 650 euros mensuales y dividido representa para la interesada 162 euros al mes.

Con todos estos datos la Sala no puede sino compartir el acertado criterio establecido en la sentencia apelada que por ello ha de ser confirmado desestimando así este motivo de apelación.

CUARTO.- Y una última cuestión pretende la recurrente y es que se obligue al actor a rendir cuentas a la recurrente de las dos empresas que regenta junto con sus tres socios, lo que fue desestimado en la primera instancia , sin perjuicio, se dijo entonces, de las acciones que puedan asistir a la Sra. Agustina para ejercitarlas ante el Juzgado de lo Mercantil que corresponda, argumentando en dicha resolución la condición socia de la propia interesada , extremos que la Sala no puede sino compartir.

En efecto, hay que recordar en este sentido que ya la propia recurrente se dirigió al Registro Mercantil de Madrid en su condición y calidad de socia de la compañía T Couto Automoviles SL y ello como titular de las participaciones personales al estar casada en régimen de gananciales con el también socio y ahora apelado D. Vidal solicitando nombramiento de un auditor de cuentas que efectúa la verificación de las cuentas anuales e informe de gestión correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010 de aquella sociedad, a lo que responde el Titular del Registro Mercantil X11 de Masdrid en el sentido de nombrar auditor de cuentas con cargo a la Sociedad para efectuar la referidas cuentas recordando la condición de socia de la interesada y designando al efecto el profesional que se reseña al folio 280 y ss.. de los autos, argumentando el Iltre Sr. Registrador - tras la oposición de los socios y administradores mancomunados de la mercantil - la legitimación de la solicitante al regirse el matrimonio por el régimen de sociedad de gananciales , y aplicando la doctrina de la DGRN en el sentido de declarar que efectivamente está legitimado cualquiera de los miembros de la sociedad de gananciales para realizar actos de gestión y administración de dicha sociedad de gananciales y aplicando asimismo el artículo 265.2 de la ley de sociedades de capital al regular la obligación de auditar cuando lo solicitan socios que reúnen al menos el 5 % del capital social.

Con todo ello se quiere decir que no es este el cauce procedimental ni el órgano competente para dilucidar tales cuestiones cuando como en este caso afectan dichas resoluciones - tal y como se solicitan - a entidades societarias que exceden y sobrepasan el ámbito conyugal , de manera que no cabe desentenderse de la personalidad jurídica autónoma de la sociedad y deducir consecuencias de unos actos que se extienden a los administradores, terceros ajenos a este proceso levantando el velo de la persona jurídica, rebasando así el terreno y límites de aquella institución societaria .

Por ello la Sala coincide con el criterio de la primera Instancia pudiendo en su caso la interesada ejercitar cuantas acciones le correspondan en el cauce competencial pertinente , lo que conlleva también en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Agustina y el recurso de apelación formulado por Don Vidal contra la Sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 856/10, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.