Sentencia CIVIL Nº 772/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 586/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.41.2-2011/0202785
Recurso de Apelación 586/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Liquidación de regímenes económicos matrimoniales 457/2011
APELANTE: D. Belarmino
PROCURADORA: Dña. CAROLINA LÓPEZ RINCÓN
LETRADA: Dña. MARÍA ROSA GARCÍA CARRERES
APELANTE: Dña. Josefina
PROCURADOR: D. FERNANDO ANAYA GARCÍA
LETRADA: Dña. MARÍA ESPERANZA RODRÍGUEZ SAAVEDRA
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 28 de septiembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de formación de inventario de sociedad de gananciales seguidos, bajo el nº 457/2011, ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Belarmino , representado por la Procuradora doña Carolina López Rincón
y defendido por la Letrada doña María Rosa García Carreres.
De la otra, como también apelante, doña Josefina , representada por el Procurador don Fernando
Anaya García y asistida por la Letrada doña María Esperanza Rodríguez Saavedra.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de marzo de 2016, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 56/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por doña Josefina , siendo demandado don Belarmino , sobre formación de inventario de la sociedad de gananciales, debo declarar y declaro haber lugar al mismo quedando integrado del siguiente modo: ACTIVO: Bienes muebles y demás enseres sitos en el domicilio familiar, sito en CALLE000 núm. NUM000 , de DIRECCION001 , que hubiesen sido adquiridos con posterioridad al 27 de noviembre de 1998.

2. La cantidad de 225.404,06 euros, correspondiente a los beneficios obtenidos por las participaciones sociales de la sociedad Iniciativas de DIRECCION002 , S.L.

3. Los saldos de las siguientes cuentas a fecha 23 de julio de 2008: Cuenta NUM001 de Deutsche Bank.

Cuenta NUM002 de Banco Pastor, actualmente Banco Popular Español.

Cuenta NUM003 del Banco Santander Central Hispano.

Cuenta Cuenta Cuenta Cuenta NUM004 NUM005 NUM006 NUM007 de de de de Bankia.

Bankia.

Bankinter.

Banesto PASIVO: Deuda a favor de doña Josefina por importe de 3.992,12 euros.

No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que frente a la misma podrán interponer Recurso de Apelación, que deberán presentar ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente, y que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción del matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando cada parte sendos escritos de oposición al recurso articulado de contrario.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos .

Disuelto el vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, y ello en virtud de la Sentencia que, en 23 de julio de 2008, puso fin al procedimiento contencioso de divorcio seguido entre los mismos, se debate, en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la composición del activo y pasivo de la sociedad de gananciales vigente entre aquéllos desde el 25 de noviembre de 2003 en que, mediante escritura de capitulaciones matrimoniales, acordaron modificar el régimen de separación de bienes que entre ellos venía rigiendo desde el 27 de noviembre de 1998, reproduciéndose en esta alzada parte del debate litigioso suscitado en la instancia, en cuanto ambas partes exponen ante la Sala su discrepancia parcial con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, a tenor la concreción que, de sus respectivos motivos impugnatorios, realizan sus direcciones Letradas en los escritos presentados en cumplimiento de lo acordado por el Tribunal en Providencia de 29 de mayo de 2017.

Así, el Sr. Belarmino solicita de la Sala que declare que la disolución de la sociedad de gananciales ha de retrotraer sus efectos al 11 de diciembre de 2005, en que se produce la ruptura fáctica de la convivencia matrimonial.

Y sobre dicha base se interesa la inclusión en el activo comunitario de las siguientes partidas: 1.-Un derecho de reembolso por la suma de 15.023 €, más sus intereses legales, frente a doña Josefina , y que fue utilizada por la misma, durante la vigencia de dicho régimen, para la adquisición de 2500 acciones de la mercantil DIRECCION003 .

2.-Un derecho de reembolso por la cantidad de 30.066 € más sus intereses legales frente a la Sra.

Josefina por las retribuciones percibidas por la misma por su cargo en el Consejo de administración de la mercantil DIRECCION004 durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

3.-Un derecho de reembolso por la cantidad de 30.066 € más sus intereses legales frente a doña Josefina por las retribuciones percibidas por la misma por su cargo en el Consejo de administración de la mercantil DIRECCION005 durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

4.-Un derecho de reembolso por la cantidad de 23.618,02 € más sus intereses legales frente a doña Josefina por las aportaciones realizadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales a los planes de pensiones de los que es titular.

5.-Los saldos recogidos en el activo del fallo de la Sentencia de las cuentas siguientes que no han sido impugnadas por dicho litigante: -Cuenta NUM003 del Banco de Santander Central Hispano.

-Cuenta NUM005 de Bankia.

Respecto del pasivo no ha de incluirse ninguna partida.

De modo subsidiario, y de entenderse que la disolución de la sociedad de gananciales se produce en la fecha en que se dicta la Sentencia de divorcio (23 de julio de 2008), se incluyan en el activo las siguientes partidas: 1.-El vehículo Volkswagen Passat matrícula .... VKM .

2.-Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Josefina por el importe actualizado de la suma de 34.121 ,29 €, detraída por la misma de los saldos y títulos valores existentes en las siguientes cuentas: -Santander terminada en NUM017 .

-Citibank terminada en NUM015 .

3.-Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la esposa por importe de 1.077.618,48 €, con sus intereses, por el incremento de valor experimentado por las acciones pertenecientes a la misma en las mercantiles DIRECCION006 S.L. e DIRECCION007 S.L., desde el momento en que le fueron adjudicadas en la liquidación de gananciales efectuada en 27 de noviembre de 1998 hasta su venta el 7 de mayo del año 2007.

En cualquiera de las peticiones anteriores, tanto principal como subsidiaria, se excluyan del inventario las siguientes partidas: 1.-Bienes muebles y demás enseres sitos en el domicilio familiar, que hubiesen sido adquiridos con posterioridad al 27 de noviembre de 1998.

2.-La cantidad de 225.404,06 €, correspondiente a los beneficios obtenidos por las participaciones sociales de la entidad Iniciativas de DIRECCION002 S. L.

3.-Los saldos de las siguientes cuentas a fecha 23 de julio de 2008.

-Deutsche Bank terminada en NUM001 .

-Banco Pastor (actualmente Banco Popular Español) terminada en NUM002 .

-Bankia ( NUM004 ).

-Bankinter ( NUM006 ).

-Banesto ( NUM007 ).

Y se excluya igualmente del pasivo la deuda que, a favor de la Sra. Josefina se reconoce en la Sentencia apelada por importe de 3.992,12 €.

Por su parte la dirección Letrada de doña Josefina , en igual trámite procesal, solicita que se incluyan en el activo los siguientes bienes o valores: 1. En relación al patrimonio en bienes inmuebles que mantuvo la sociedad de gananciales, esta parte pide que se tenga por buena la cantidad de 6.130.323,44 €, como cantidad que corresponde a la sociedad de gananciales, no pudiendo determinar cuántos inmuebles se corresponden con dicho valor, al contar con ese dato exclusivamente el demandado, quien los ha hecho desaparecer a estas alturas del procedimiento en su mayoría.

2. En relación a la Sociedad Iniciativas de DIRECCION002 S. L. que se tenga por incluida en su totalidad las acciones de la misma, así como todos los beneficios que se obtuvieron y los intereses devengados por ella, por haberlo admitido así el demandado en su propuesta de liquidación que se ha reconocido como veraz por el Juzgador. En relación a los datos concretos que figuran en el expediente podrán ser determinados en la siguiente fase por el contador partidor una vez examinadas las cuentas de dicha sociedad que figuran en los Autos.

3. En relación a los planes de pensiones, acciones y fondos financieros, que se tenga en cuenta la manifestación del demandado en cuanto que tengan un valor para cada parte de 40.000 € tal y como lo ha establecido el documento nº 22 y 23 aportado por esta parte como documento oficial de propuesta enviada por el demandado a mi mandante y reconocido por la Sentencia como documento válido, aunque advierte que se valorará conforme a las reglas de la sana crítica...

4. 174.000 € entregados por el demandado, cuando existía Sociedad de Gananciales, portación de socio a la Sociedad DIRECCION008 S.L., junto con los intereses generados por dicho capital desde que se entregó a dicha Sociedad.

5. Cuentas corrientes del entonces matrimonio y de las que figuraban los hijos menores de edad, a su nombre, que don Belarmino ha hecho suyas, así como las acciones que ellos poseían: -Deutsche Bank ( NUM001 ).

-Bankia ( NUM008 ), que estaba dotada con un traspaso de imposición a plazo fijo por importe de 300.000 €.

-Bankia ( NUM004 ).

-Bankia ( NUM005 ).

-Bankia ( NUM009 ).

-Bankia ( NUM010 ).

-Bankia ( NUM011 ).

-Bankia ( NUM012 ).

-Bankia ( NUM013 ).

-Bankia ( NUM014 ).

-Citibank ( NUM015 ).

-Bankinter ( NUM006 ).

-Banesto ( NUM007 ).

-Banco Pastor ( NUM016 ).

Y se aclara que la referida relación se postula para el supuesto de que no se admita la valoración global referida en el primero de los motivos del recurso.

Y en cuanto cada parte se oponen al planteamiento efectuado de contrario en apoyo de sus respectivas pretensiones, habremos de analizar cada una de las cuestiones suscitadas a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO.- Acerca de la fecha de disolución de la sociedad de gananciales .

Previenen los artículos 95 y 1392 del Código Civil que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se disuelva el matrimonio, y ello con referencia a la firmeza del pronunciamiento de la sentencia que constituya el nuevo estado civil. Añade el artículo 1396 que, una vez disuelta la sociedad de gananciales, se procederá a su liquidación, que comenzará con un inventario del activo y pasivo de la misma.

No puede, sin embargo, desconocerse que, con independencia de la disolución formal, y con eficacia erga omnes, del régimen económico matrimonial, que se vincula a la firmeza de la sentencia que pone fin al procedimiento de nulidad, separación o divorcio (vid artículo 95 C.C.), el Tribunal Supremo viene manteniendo que la libre separación de hecho de los cónyuges supone de facto dicha consecuencia extintiva entre los mismos de su sociedad económica, pues su fundamento lo constituye la convivencia de los esposos, y una vez rota la misma, aún sin el refrendo de la sanción judicial, sería contrario a los más elementales principios de equidad que uno de los cónyuges se beneficiase de bienes y derechos adquiridos por el otro durante tal etapa de ruptura convivencial, pues no contribuyó, en modo alguno, a tal incremento patrimonial. Y se añade que la conducta procesal del litigante que, en tales circunstancias, pretende incluir en el haber ganancial los referidos bienes se revela contraria a la buena fe, conformando uno de los requisitos del prohibido abuso del derecho, al ejercitar el mismo más allá de sus límites éticos, teleológicos y sociales, en lo que constituye un ejercicio anormal de aquél que los tribunales deben impedir, de conformidad con lo prevenido en el artículo 7º- 2 del Código Civil (vid SSTS 13-6-1986 , 17-6-1988 , 23-12-1992 , y 11-10-1999 , entre otras).

En la misma línea, el artículo 808 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de que cualquiera de los cónyuges solicite la formación de inventario una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, previsiones que han de ponerse en necesaria relación con el artículo 102 del Código Civil, a cuyo tenor, una vez admitida la demanda en dichos procedimientos, los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

De tal normativa se infiere, con diáfana claridad, que, con independencia de la fecha en que, conforme a lo expuesto, se produce la disolución formal del régimen económico matrimonial, sus efectos han de retrotraerse entre los cónyuges al momento en que cesa su cohabitación, sobre la que necesariamente se asienta la subsistencia de aquél, en modo tal que, cesada la presunción de convivencia por la presentación de la demanda, a dicho momento han de ser referidas las operaciones divisorias del caudal común, mediante la integración en el inventario de los bienes, derechos o deudas entonces existentes.

Pero, por la misma razón inspiradora de tal norma, en relación con la expuesta doctrina jurisprudencial, la efectividad de la disolución entre los cónyuges puede retrotraerse incluso a un momento anterior al inicio del pleito matrimonial, siempre que se acredite cumplidamente que la repetida convivencia había quedado definitivamente rota desde antes del planteamiento de la demanda.

En el caso que hoy examinamos ha quedado suficientemente demostrado que la convivencia de los esposos quedó definitivamente rota desde, al menos, el 11 de diciembre de 2005, como así lo evidencia, entre otros muchos datos, la comparecencia efectuada en dicha fecha por don Belarmino ante la Guardia Civil, en que refiere dicha situación (documento nº 2 del escrito de contestación), a partir de cuyo momento, y según se infiere de los documentos presentados por la actora con su demanda (docs. 22 y siguientes), se comienza a negociar, a través de sus respectivas direcciones Letradas, la liquidación del patrimonio común, sin que finalmente se llegara a un acuerdo, total o parcial, al respecto. Así, en el documento incorporado al folio 22 de las actuaciones, y fechado en 21 de mayo de 2006, la Letrada de la esposa reconoce que llevan más de seis meses de negociaciones.

Al contrario de lo esgrimido por dicha parte en su escrito de conclusiones, la actora no ha justificado, según le incumbía por imperativos del artículo 217-2 L.E.C., que, con posterioridad a dicha quiebra convivencial, se produjera una reconciliación; y así, en diferentes documentos incorporados a las actuaciones, y entre ellos las actas de las juntas de las sociedades en las que participaban ambos cónyuges, se refleja que los mismos tienen domicilios diferentes, manifestando además posturas enfrentadas sobre la gestión y cuentas de las citadas entidades, lo que mal se concilia con la esgrimida reconciliación.

También lo pone de relieve el acta notarial de manifestaciones unida al folio 720 del tomo III de las actuaciones, en la que la hija del matrimonio expone que su padre salió del domicilio familiar a finales del año 2005, y nunca volvió al mismo.

La Sentencia apelada parece dar por acreditada la expuesta situación de ruptura convivencial desde la fecha que manifiesta el demandado, pero niega efectividad, en los términos postulados por dicho litigante, al referido status, y ello sobre la base de no existir, en el periodo transcurrido hasta la fecha de la firmeza de la Sentencia de divorcio, dos economías separadas, lo que, sin embargo, no queda evidenciado por ningún medio de prueba, y entra en abierta colisión con el conjunto de la incorporada a las actuaciones.

En consecuencia, ha de acogerse en este apartado del debate, el primero de los motivos del recurso que formula el esposo.



TERCERO.- Sobre las acciones y la cantidad de 225.404,06 €, correspondiente a los beneficios obtenidos por las participaciones de la entidad Iniciativas de DIRECCION002 S.L.

La referida sociedad se constituyó durante la vigencia del régimen de separación de bienes, pretendiendo la actora la inclusión en el activo ganancial de las acciones adquiridas, por ampliación de capital, en fecha 22 de diciembre de 2003 (123 participaciones) y en 12 de mayo de 2004 (67 participaciones).

Como bien se razona en la Sentencia apelada, a tal situación es aplicable el artículo 1352 del Código Civil, a cuyo tenor las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos; por lo que en este extremo de la contienda ha de corroborarse el correcto criterio plasmado en la citada resolución.

En lo que concierne a los beneficios derivados de dichas participaciones sociales, los documentos unidos a los folio 126 y siguientes del tomo I de las actuaciones revelan que tal resultado positivo corresponde a los ejercicios contables de los años 2006 y 2007 en que, como se ha razonado en el anterior fundamento jurídico, y con independencia de su disolución formal, no regía ya entre los esposos la sociedad de gananciales.

Por lo cual, y con estimación del motivo formulado por el Sr. Belarmino , ha de revocarse, dejándolo sin efecto, el pronunciamiento al efecto contenido en la Sentencia de instancia.



CUARTO.- Saldos de las cuentas bancarias .

A tenor de lo ya razonado, han de excluirse del activo ganancial todas aquellas cuentas abiertas con posterioridad a la fecha en que, por ruptura de la convivencia conyugal, no regía ya entre los hoy litigantes la comunidad ganancial; por lo que, con revocación del pronunciamiento al efecto contenido en la resolución recurrida, quedan fuera del inventario las siguientes cuentas: -Bankia terminada en NUM004 , en cuanto fue aperturada en fecha 30 de marzo de 2007 (folio 384 del tomo III).

-Banesto ( NUM007 ), abierta en la misma fecha (folio 371 tomo III).

-Deutsche Bank ( NUM001 ), abierta en 15 de abril de 2003, esto es con anterioridad a la vigencia de la sociedad ganancial, y respecto de la que sólo consta que, a fecha 23 de febrero de 2012, arrojaba un saldo de 5,84 €, no habiéndose acreditado el que pudiera tener al tiempo de la disolución societaria, ni si en dicha cuenta se ingresó numerario ganancial (folios 355 y 357).

-Bankinter ( NUM006 ). Dicha cuenta fue abierta en 4 de septiembre de 2003, esto es con anterioridad a otorgar la escritura de capitulaciones matrimoniales constituyendo nuevamente el régimen de gananciales.

Cierto es que, en dicha cuenta, aparece un ingreso de 60.000 € en 10 de diciembre de 2003, esto es ya vigente dicho sistema económico, y que se transfiere a otra cuenta en la misma fecha; sin embargo no se ha acreditado, y ni siquiera alegado, que finalmente dicha suma no revirtiera en la atención de necesidades comunes, por lo que tampoco tal reclamada cantidad ha de formar parte del activo de la sociedad.

-Banco Pastor ( NUM002 ). Dicha cuenta, cuyo número real terminaba en NUM016 , fue abierta en 2 de enero de 2008 (folio 376 tomo III), por lo que, reiterando lo antedicho, ha de quedar fuera de las operaciones particionales.

-Bankia ( NUM008 ). Según se acredita con la documentación bancaria unida a los folios 570 y siguientes de las actuaciones, en fecha 27 de julio de 2006, esto es ya disuelta entre los cónyuges la sociedad ganancial, se produce el ingreso en dicha cuenta de la suma de 300.000 €, por lo que tal cantidad no puede formar parte de las operaciones divisorias del caudal común.

-Bankia ( NUM004 ). Igual suerte ha de correr la pretensión deducida por la actora en este apartado del debate, pues fue abierta el 30 de marzo de 2007 (folio 384, tomo III).

-Bankia ( NUM012 ). Ha de quedar excluida pues su apertura se produce en 11 de octubre de 2007 (folio 384, tomo III).



QUINTO.- Cuentas en Bankia ( NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM013 , NUM014 ) y Citibank ( NUM015 ).

La dirección Letrada de la Sra. Josefina no hace mención alguna a dichas cuentas en el escrito presentado en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 458 L.E.C., que define, de modo inalterable, el ámbito del debate litigioso en la segunda instancia, excluyendo por ello la posibilidad de ampliar posteriormente la controversia mediante la introducción en la misma de nuevas pretensiones.

Y es lo cierto que dicha litigante se prevale lo acordado por la Sala en Providencia de 29 de mayo de 2017, en la que se requería a las partes a fin de precisar sus pretensiones, dado lo ambiguo de los suplicos de sus respectivos escritos de formalización del recurso, intentando así, en modo no permitido procesalmente, que el Tribunal se pronuncie sobre motivos no referidos, ni directa ni indirectamente, en el escrito evacuando el trámite del artículo 458 L.E.C., lo que determina el rechazo de las pretensiones al efecto deducidas.



SEXTO.- Crédito de 15.023 € frente a doña Josefina por la compra de 2500 acciones de la entidad DIRECCION003 .

La certificación expedida por el Registro Mercantil que el demandado aporta con su escrito de contestación (documento nº 15) pone de manifiesto que, en junta general extraordinaria de socios celebrada el día 4 de mayo de 2005, se aumentó el capital social de dicha entidad en 30.050 €, representado por 5.000 participaciones de 6,01 euros de valor nominal cada una de ellas, suscribiendo doña Josefina 2500 por su valor nominal de 15.025 €, habiéndose ingresado dicho numerario el día 25 de abril de 2005 en la cuenta abierta a nombre de la sociedad.

La dirección Letrada que esta última litigante, en escrito evacuando el trámite del artículo 461 L.E.C., expone que dicha empresa estaba constituida por dinero que le donó su padre; sin embargo no aporta prueba alguna en apoyo de tal aseveración, por lo que, habiéndose producido dicho desembolso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ha de presumirse, conforme al artículo 1361 C.C., que tal aportación dineraria procede de fondos comunes del matrimonio, lo que determina la estimación del motivo que, en este extremo del debate litigioso, formula el demandado.

SÉPTIMO.- Sobre el reembolso a la sociedad de gananciales a causa de las retribuciones que se dice percibió la esposa por su cargo en el consejo de administración de las mercantiles DIRECCION004 y DIRECCION005 durante la vigencia de dicho régimen .

En apoyo de su pretensión, el demandado aporta a las actuaciones las cuentas anuales que de dichas entidades fueron presentadas en el Registro Mercantil, en las que se reflejan las sumas correspondientes a 'retribución de consejo', del que forma parte doña Josefina en unión de su padre y hermano, por lo que alega que la tercera parte de dichos importes ha de formar parte del activo ganancial.

Frente a dicho apoyo documental, aporta la actora sendas certificaciones expedidas por el administrador solidario de las repetidas sociedades, en las que se refleja que aquélla nunca ha sido consejera delegada, no habiendo percibido retribución alguna.

En cualquiera de dichas alternativas contrapuestas, es lo cierto que no se aporta prueba alguna que evidencie que tales posibles rendimientos dinerarios hayan sido extraídos por la Sra. Josefina del acervo común, por lo que ha de presumirse ( art. 1361 C.C.) que los mismos, de haberse efectivamente percibido, se destinaron a la cobertura de las necesidades y atenciones de la familia, según lo prevenido en el artículo 1362 C.C., lo que determina el rechazo de la pretensión al efecto deducida por don Belarmino .

OCTAVO.- Crédito de 23.618,02 € frente a la Sra. Josefina por las aportaciones realizadas durante la vigencia de la sociedad ganancial a los planes de pensiones de que dicha litigante es titular .

De conformidad con el artículo 1º del Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, los planes de pensiones definen el derecho de las personas a cuyo favor se constituyen a percibir rentas o capitales por jubilación, supervivencia, viudedad, orfandad o invalidez.

En definitiva, el fundamento de los mismos es el de proveer, mediante el actual ahorro o inversión, a la cobertura de las necesidades futuras de su beneficiario, en cualquiera de las coyunturas antedichas, pudiendo establecerse ya en favor del propio partícipe del plan ya en pro de un tercero.

De ahí que haya de concluirse que tal partida patrimonial no tiene carácter ganancial, y sí privativo, de conformidad con lo prevenido en los artículos 1346-5º y 1349 del Código Civil.

Puede, sin embargo, suceder que dicho plan de pensiones se haya nutrido, durante la convivencia matrimonial, de aportaciones económicas de procedencia ganancial, en cuyo supuesto debe operar necesariamente lo prevenido en el artículo 1397-3º del citado texto legal, a cuyo tenor ha de comprenderse en el activo de la sociedad de gananciales el importe actualizado de las cantidades pagadas por aquélla que fueran de cargo sólo de un cónyuge.

En el caso que examinamos, y en apoyo de su solicitud de inclusión en el activo comunitario, aporta el demandado los correspondientes extractos bancarios, en los que únicamente se reflejan los derechos consolidados a consecuencia de la suscripción de tales planes, pero no las concretas aportaciones que a los mismos se hayan realizado, y tampoco que todas, o parte de ellas, se hayan efectuado durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

Ante tal inconcreción probatoria deben operar necesariamente las previsiones del artículo 217 L.E.C., a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes por la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

NOVENO.- Planes de pensiones reclamados por doña Josefina .

Tampoco dicha litigante aporta prueba alguna de las concretas aportaciones que, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, se hayan podido realizar a los planes de pensiones suscritos por el esposo, no pudiendo incluirse en el activo comunitario, tal como se ha razonado, los derechos consolidados, a los que parece hacer referencia a lo largo de todo el procedimiento, incluida su tramitación en esta segunda instancia, la referida litigante, apoyando además su pretensión en unos documentos (22 y 23 de la demanda) sobre negociaciones entre Letradas que, sobre no haber fructificado, han sido además impugnados de contrario.

DÉCIMO.- Sobre la suma de 174.217,26 € invertidos en la sociedad DIRECCION008 , como aportación de socio por don Belarmino .

La pretensión que, en este apartado del debate, formula la parte actora está basada en los documentos números 11, 22 y 23 aportados con su escrito rector del procedimiento. En el primero de ellos, consistente en el acta de la junta general ordinaria de socios de dicha entidad, se hace constar que por don Sabino , socio minoritario, se pregunta si el capital suscrito es de 241.717,39 €, respondiéndole don Belarmino que dicho capital es de 67.793,39 €, correspondiendo el resto, hasta llegar a la primera cantidad, a aportación de socio.

En los documentos 22 y 23, impugnados además por el demandado, no se hace referencia alguna a dicha cuestión, por lo que ninguna relevancia alcanzan respecto de la decisión del debate al efecto suscitado.

No se ha acreditado en qué momento se realiza por don Belarmino la referida aportación dineraria, por lo que, como bien se razona en la Sentencia apelada, habría de presumirse ( art. 1361 C.C.), que se efectuó durante la vigencia de la sociedad de gananciales y, por ello, con dinero de dicha naturaleza, lo que, sin embargo y al contrario de lo que se razona en dicha resolución, no podría determinar el carácter comunitario de las participaciones sociales que pudieran haberse adquirido mediante dicha aportación.

En efecto, ha quedado probado que, mediante escritura notarial otorgada en fecha 7 de junio de 2007, esto es con posterioridad a la celebración de dicha junta de socios, doña Josefina procedió a vender a la sociedad la totalidad de las participaciones (1000) de que era titular, por un precio de 206.230 €, quedando el Sr. Belarmino como socio único, pues adquirió también las participaciones de que era titular el padre de la Sra.

Josefina , sin que en dicho documento se contenga referencia alguna, en orden a su posible resarcimiento, de aquella aportación, por lo que ha de entenderse que, con el referido otorgamiento, en cuyo momento ya era conocida aquella aportación dineraria, quedaba definitivamente resuelta cualquier divergencia económica relativa a dicha sociedad, de la que pasa a ser partícipe único don Belarmino , sin otras compensaciones económicas que las concernientes al precio de las participaciones de los otros socios.

Razones que determinan la desestimación de la pretensión al efecto deducida por la demandante.

UNDÉCIMO.- Sobre la devolución por la TGSS de la suma de 3.992,12 €, por pago indebido de las cuotas del régimen de autónomos de doña Josefina .

La Sentencia apelada infringe, en la decisión de la contienda al efecto suscitada, el artículo 217 L.E.C., pues incluye dicha partida en el pasivo comunitario, en cuanto crédito a favor de doña Josefina , en tanto que ésta solicitaba su adición al activo.

En cualquier caso, dichas cuotas corresponden a los meses de febrero de 2006 a mayo de 2007, esto es a un periodo en que, como se ha razonado, ya no regía entre los litigantes la sociedad de gananciales.

A mayor abundamiento, la citada litigante no ha acreditado que fuera ella quien, con dinero ganancial o privativo, abonara las referidas cuotas, deduciéndose, por el contrario, de los documentos que aporta que fueron sufragadas por la entidad DIRECCION007 , a la que se reintegró finalmente su importe.

Razones que determinan la exclusión de tal partida del inventario, tal como solicita la dirección Letrada del Sr. Belarmino .

DUODÉCIMO.- Sobre la suma de 115.961 ,64 € procedente de la venta de acciones .

La Sentencia de instancia, rechazando la pretensión del actora sobre la inclusión de tal partida en el pasivo, en cuanto crédito de dicha litigante, razona sin embargo que las acciones enajenadas por don Belarmino pertenecían privativamente a su ex-esposa, al haberse adjudicado a la misma en la escritura de liquidación de su primera sociedad de gananciales, por lo que, obiter dicta, declara la obligación del demandado de restituir a doña Josefina , que no a la sociedad de gananciales, el importe obtenido por dicha operación.

Pero es lo cierto que, conforme se infiere del cotejo de la escritura de liquidación de dicho régimen (folio 57 y siguientes) con el documento de venta de las acciones que el demandado presenta (nº 37), queda cumplidamente acreditado que las acciones enajenadas por don Belarmino son precisamente las adjudicadas al mismo mediante dicho instrumento notarial, y no las asignadas a doña Josefina , lo que excluye la obligación de restitución que declara la resolución apelada.

DECIMO

TERCERO.- Consideraciones finales .

No ha de entrarse, a tenor del propio planteamiento del Sr. Belarmino , en el examen y decisión de las pretensiones formuladas por dicho litigante con carácter subsidiario, en cuanto supeditadas a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales en coincidencia con la de la Sentencia de divorcio, y tampoco en aquellas otras cuestiones que, no referidas en el trámite del artículo 458 L.E.C., se incluyen de modo extemporáneo en el escrito presentado por dicho litigante en 5 de junio de 2017, concretando definitivamente, a requerimiento de la Sala, sus motivos impugnatorios.

DECIMO

CUARTO.- Costas del recurso .

En atención al sentido esta resolución, y serias dudas de hecho que el caso suscita, no ha de hacerse un especial pronunciamiento condenatorio al respecto, habiendo de asumir cada parte las costas originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Josefina y estimando en parte el presentado por don Belarmino , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 1 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de formación de inventario seguido bajo el nº 457/2011, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, y ello en el siguiente sentido: -La disolución de la sociedad de gananciales constituida por los litigantes retrotrae sus efectos entre los mismos al tiempo (11 de diciembre de 2005), en que se produce la ruptura fáctica de su convivencia.

-En consecuencia, las únicas cuentas bancarias cuyos saldos se incluyen en el activo ganancial son las abiertas en el Banco de Santander Central Hispano (terminada en 26131) y Bankia (97877).

-Se excluye del inventario la suma de 225.404,06 € correspondiente a los beneficios obtenidos por las participaciones sociales de la entidad Iniciativas de DIRECCION002 S.L.

-Se agrega al activo comunitario la suma de 15.023 €, debidamente actualizada conforme al IPC, utilizada para la adquisición, durante la vigencia de la sociedad de gananciales y a nombre de la esposa, de 2500 acciones de la entidad DIRECCION003 .

-Se excluye del inventario, tanto de su activo como de su pasivo, la suma de 3.992,12 €, correspondiente a la devolución por la TGSS de las cuotas del régimen de autónomos correspondientes a doña Josefina .

-Se desestima las pretensiones de uno y otro litigante sobre las demás partidas precisadas en sus respectivos escritos fechados en 5 de junio de 2017, y ello sin perjuicio de lo expuesto en los fundamentos jurídicos décimo y decimosegundo de esta resolución.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al Sr. Belarmino el depósito constituido para recurrir, y a ingresar en el Tesoro Público el aportado por doña Josefina .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0586 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe