Sentencia CIVIL Nº 772/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 101/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000101/2019

NIG: 3802342120170006757

Resolución:Sentencia 000772/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001166/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Felix; Procurador: Maria Del Carmen Rodriguez Martin

Apelante: banco santander; Abogado: Javier Ortega Perez; Procurador: Maria Cristina Togores Guigou

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistrados

Doña María Paloma Fernández Reguera

Don Juan Luis Lorenzo Bragado

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de septiembre de 2020.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1BIS DE LA LAGUNA, en los autos núm. 1166/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como demandante, por DON Felix, representado por la Procuradora doña María Carmen Rodríguez Martín y dirigido por el Letrado don Rafael Reyes Jiménez, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora doña Cristina Togores Guigou y dirigida por el Letrado don Javier Ortega Pérez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. Rodríguez Martín, en nombre y representación de D. Felix contra BANCO SANTANDER S.A., y, en relación a escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha de fecha 20 de Julio de 1999 y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES:

' (i) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva de la condición general de la contratación, la cláusula Quinta del préstamo con garantía hipotecaria de 20 de Julio de 1999 relativa a los gastos, en relación al 50% de gastos de Notaría , de la citada escritura donde se atribuyen sólo y exclusivamente el pago de estos gastos a mi mandante.

(ii) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la actora el importe de dichos gastos que asciende a la cantidad de 180,25 € , CIENTO OCHENTA EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EURO, más sus intereses.

(iii) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar el interés legal sin perjuicio del artículo 576 de la LEC.

(iv) todo con expresa condena en materia de costas procesales a la entidad demandada. '

Subsistiendo la vigencia del conrato en todo lo no afectado las cláusulas y apartados de aquéllas que han sido declarados nulos. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintinueve de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad Banco de Santander SA interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de Cláusulas Hipotecarias, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de los gastos de la operación, la condena de las cantidades recogidas en la resolución apelada, así como el pago de los intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades, considerando que no procede la condena en costas al declararse la estimación parcial de las pretensiones aducidas de contrario.

SEGUNDO.- Que, con carácter previo se ha alegado por la parte recurrente la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad del préstamo hipotecario de fecha 20 de julio de 1999, ya que la acción de reclamación de cantidad se encontraría prescrita habida cuenta que la demanda se ha interpuesto 17 años después.

Aún estimando que efectivamente la acción de restitución de las cantidades puede prescribir, habrá de determinar el cómputo del ' dies a quo' , lo que se halla en la STS de 23 de diciembre de 2015, ' por cuanto que, en contra de la realidad social, presupone que ese día los usuarios tomaron conocimiento de su carácter abusivo' .

Considerando que ambas acciones, la de nulidad de la cláusula abusiva y la acción de restitución de cantidades están vinculadas, se hace necesario establecer algún tipo de limitación temporal para el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto derivada de la imprescriptible acción de nulidad.

Para ello ha de partirse de la idea de que una acción sometida a plazo solo puede iniciar el cómputo pescriptivo desde que puede ejercitarse. Es por ello que no compartimos la tesis de aquellas sentencias que fijan tal hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento (cuando hablamos de hipotecas antiguas) no conocía el consumidor la abusividad de la cláusula, su nulidad ni las acciones que de ello derivan. Tal solución interpretativa deja al consumidor en una situación de indefensión, puesto que puede obtener una declaración de nulidad estéril , pues no va más allá de ese efecto mero declarativo sin contenido económico. Y presupuesto ineludible para que puede procederse a la devolución de los gastos hipotecarios, es la declaración de nulidad de la cláusula impuesta por el Banco, que obliga al prestatario a satisfacer la totalidad de los gastos, puesto que sin declaración previa de nulidad de la cláusula de gastos no podemos en modo alguno declarar cualquier acción tendente a recuperar lo indebidamente satisfecho, ejercitada de modo autónomo y previo a la propia acción de nulidad de la cláusula, pues no existiría enriquecimiento injusto ni cobro de lo indebido por parte de la entidad bancaria, ya que esta estaría amparada por la propia existencia de la cláusula reflejada en la escritura de préstamo hipotecario, ni tampoco podría prosperar la reclamación con base en el artículo 1101 del CC, pues la entidad financiera no había en modo alguno incumplido el contrato de préstamo hipotecario.

Y este es el criterio seguido por la reciente sentencia de TJUE de fecha 16 de julio de 2020, cuando expone que, la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica. Dicha resolución responde a la cuestión planteada en el sentido que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

TERCERO.- Validez de la Cláusula Quinta relativa a la asunción del abono de los gastos.

No existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de prestamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así,resolveremos conjuntamente el recurso de apelación respecto de lso gastos notariales y de tramitación y la impugnación efectuada por el demandante respecto del cargo de los impuestos.

1.- Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

' El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia' .

La Sala 1ª del Tribunal Supremo, resuelve en su sentencia de 24 de julio de 2020, el recurso aplicando las normas de derecho nacional vigentes a la fecha de constitución del préstamo, según las cuales el principal sujeto pasivo obligado al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados era el prestatario. Por su parte, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura corresponden por mitad al prestamista y al prestatario, ya que ambos tienen la condición de ' interesados' que sustenta, en el Reglamento Notarial, el pago de dichos gastos: el consumidor por la obtención del préstamo y el banco por la garantía hipotecaria. Por último, los gastos del registro de la propiedad corresponden al banco, por ser la entidad a cuyo favor se inscribe la garantía hipotecaria, de acuerdo con lo establecido en el arancel de los registradores de la propiedad.

En definitiva, el TJUE ha refrendado plenamente lo acordado en su día por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto de estos gastos (notariales y registrales).

CUARTO.- Respecto de los efectos e intereses legales de las cantidades, la misma STS de 23 de enero de 2019 establece que una vez decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico:' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el artículo 1303 del CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas' .

' Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía' .

En consecuencia, declarada la abusividad de la cláusula controvertida se ha de ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en aquella sentencia, con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).

QUINTO.- Que, el siguiente motivo de impugnación hace referencia a la imposición de las costas a la parte demandada, por entender que en el presente caso, se acuerda una estimación parcial de las pretensiones aducidas de contrario.

La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento, como afirma la entidad recurrente. Artículo 394.1 de la L.E.C.: ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrá a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial: ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.'

Cuando se interpone el recurso no podía conocerse, obviamente, lo que el Tribunal Supremo reiteraría después en su sentencia de 23 de enero de 2019;no obstante habrán de imponerse las costas de la instancia a la entidad demandada lo que se apoya en el criterio jurisprudencial fijado a partir de la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero )

Pero ya existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria. Esa doctrina jurisprudencial ha venido siendo aplicada por esta Sala, entre otras en la sentencia de 23 de noviembre de 2018, y 23 enero de 2019, entre otras.

SEXTO.--En lo que se refiere a las costas de segunda instancia, dada la desestimación del recurso de apelación, habrán de imponerse las costas a la parte recurrente. Artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la L.E.C.

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Togorers Guigou, en nombre y representación de la entidad mercantil Banco de Santander SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de Cláusulas Hipotecarias, en fecha 18 de octubre de 2018, en autos de juicio ordinario contratación núm. 1166/2017, cuya resolución se confirma íntegramente, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente, por ser preceptivo.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.