Sentencia CIVIL Nº 775/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 995/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120178024351
Recurso de apelación 995/2018 -5
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 667/2017
Parte recurrente/Solicitante: IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN CALLE000 , Nº
NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 DE BADALONA, Clemente
Procurador/a: Yolanda Rodriguez Silva
Abogado/a: FELIX VELASCO MARSEÑACH
Parte recurrida: (SAREB) Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria
S.A.
Procurador/a: Elena Medina Cuadros
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 775/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 25 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 1 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 667/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Yolanda Rodriguez Silva, en nombre y representación de Clemente contra Sentencia - 29/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de (SAREB) Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '
PRIMERO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de desahucio presentada en nombre y representación de SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA, S.A. (SAREB) y, en consecuencia, condenar a la parte demandada, D. Clemente y LOS IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN EL Nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 DE LA CALLE000 DE BADALONA, al desalojo de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de la localidad de Badalona.



SEGUNDO: Imponer las costas ocasionadas en el presente procedimiento a la parte demandada2.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el demandado Sr. Clemente la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., en la condición de propietaria de la vivienda en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , de Badalona, alegando el demandado apelante la existencia de un contrato de arrendamiento como título para su ocupación de la vivienda litigiosa; y que se encuentra pagando sus suministros.

Centrado así el motivo de la apelación de la parte demandada, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto.

Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. es la propietaria de la vivienda litigiosa en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , de Badalona; por el contrario, no puede estimarse probado por la demandada la existencia de título que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado: 1º.- que el pretendido contrato de arrendamiento aportado por la demandada está extendido en un documento privado, que no ha sido reconocido, en cuanto a su existencia, fecha, o contenido, por la parte demandante, y tampoco consta incorporado o inscrito en un registro público, por lo que, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil , la fecha que se hace constar en el mismo no puede ser opuesta a terceros.

2º.- que, en el pretendido contrato de arrendamiento aportado por la demandada, se hace constar como fecha de otorgamiento la de 3 de diciembre de 2013, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que en la nueva redacción del artículo 7.2 únicamente admite que puedan surtir efectos frente a terceros que hayan inscrito su derecho los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad, no habiendo constancia, en este caso, de que el pretendido contrato de arrendamiento haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

3º.- que el pretendido contrato de arrendamiento se manifiesta suscrito, en la condición de arrendador, por D. Celestino , quien no consta inscrito, en cualquier momento, en el Registro de la Propiedad como propietario de la vivienda litigiosa, habiéndose otorgado el pretendido contrato de arrendamiento, de 3 de diciembre de 2013, después de la adquisición de la propiedad por la demandante, el 31 de julio de 2013, no habiendo constancia de que el mencionado como arrendador en el contrato se encontrara autorizado por la propiedad para otorgar un contrato de arrendamiento, desconociéndose la relación del Sr. Celestino con la propiedad, no habiendo comparecido en las actuaciones el Sr. Celestino para declarar como testigo, bajo juramento, con la necesaria contradicción.

4º.- que la parte demandada no consta que haya pagado cantidad alguna en concepto de renta, o de fianza, a la propietaria de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre.

En cuanto al pago de los suministros, es lo cierto que, según doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

En este caso, no ha propuesto la parte demandada prueba alguna del pago de cualquier cantidad a la parte actora en concepto de contraprestación por la ocupación de la vivienda, y que haya sido aceptada como tal alquiler por la demandante, lo cual, como hecho positivo y extintivo a su cargo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo a la parte demandada, lo cual no ha hecho, y 5º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento, el 3 de diciembre de 2013, de ningún acto propio de la demandante, en la condición de arrendadora, no habiendo constancia de que la demandante, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la parte demandada reconociéndole la pretendida condición de arrendataria.

Por lo que, atendido lo anterior, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento aportado por la demandada, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.



SEGUNDO .- Apela, subsidiariamente, la parte demandada alegando la aplicación analógica del artículo 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, según el cual, en determinados supuestos, antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial; o la aplicación analógica del artículo 16.3 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre , de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, según el cual, están obligados, como última medida, a ofrecer a los ocupantes que se encuentren en las condiciones a las que se refiere el apartado 1 el realojamiento a una vivienda de su titularidad, bajo el régimen de alquiler y por un plazo de tres años, los adquirientes de las viviendas y los instantes de los procesos judiciales de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de rentas de alquiler a los que se refieren las letras a y b que, a la vez, sean personas jurídicas titulares de viviendas inscritas en el Registro de viviendas vacías y de viviendas ocupadas sin título habilitante, o susceptibles de ser inscritas, o personas jurídicas titulares de viviendas que hayan adquirido de un titular de viviendas inscritas en el Registro en primera o ulteriores transmisiones, aunque el titular actual sea un fondo de titulización de activos o que la adquisición se haya efectuado mediante la transmisión de acciones o participaciones de sociedades mercantiles.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, en cuanto a la posibilidad de aplicación analógica, el artículo 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

La analogía se configura en la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007;RJA 3609/2007 ), como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos.

Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ('ubi eadem ratio legis est, ibi eadem iuris dispositio').

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 10 mayo 1996 [RJA 19963871 ], 21 noviembre 2000 [RJA 20009312 ], 13 junio 2003 [RJA 20034127 ], 28 junio 2004 [RJA 20044320 ], 18 mayo 2006 [RJA 20062366]) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico.

Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1996 [RJA 19963871 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 20009312]) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1998 [RJA 1998639 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 20009312]), y es que, no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley.

En el presente caso, no puede apreciarse que concurran los presupuestos exigidos por el artículo 4.1 del Código Civil para la aplicación analógica, por faltar la igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver, referido a la ocupación de un inmueble sin ningún título, y el regulado por el artículo 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio , referido al ofrecimiento de un alquiler social antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler; o por el artículo 16.3 de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre , referido a la ocupación de un inmueble por su propietario o arrendatario, y que contempla el realojamiento de los propietarios o arrendatarios, que se ven demandados en un proceso de ejecución hipotecaria, o de desahucio por impago del alquiler.

Por el contrario, no se encuentra legal o doctrinalmente previsto, al menos de acuerdo con la legislación vigente y en el actual estado de la doctrina, que la usurpación de inmuebles, careciendo de sanción en el ámbito de la jurisdicción penal, deba además recompensarse con el realojamiento, o el ofrecimiento de un alquiler social sobre la vivienda ocupada, que deba soportar la propietaria despojada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo subsidiario, y por consiguiente la desestimación recurso de apelación de la parte demandada.



TERCERO .- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte demandada apelante de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Clemente , se CONFIRMA la Sentencia de 29 de marzo de 2018, dictada en los autos nº 667/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :