Sentencia CIVIL Nº 775/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1564/2021 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0167929

Rollo de apelación 1564/2021

Materia: Derecho de sociedades. Impugnación de acuerdos sociales

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 1778/2019

Parte apelante:D. Cristobal, D. Darío, D. Diego, Dª Mónica

Procurador: D. Luis de Villanueva Ferrer

Letrado: D. Ángel Jesús del Rey Fernández

Parte apelada:NAVES CASTOR, S.L.

Procurador: D. Miguel Alperi Muñoz

Letrado: D. Juan Carlos Rodríguez Maseda

SENTENCIA Nº 775/2022

En Madrid, a 21 de octubre de 2022.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1564/2021, los autos del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid con número de registro 1778/2019.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por D. Cristobal, D. Darío, D. Diego y Dª Mónica contra NAVES CASTOR, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase 'sentencia por la que:

1.- Se declare la nulidad de todos los acuerdos sociales, adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la sociedad mercantil NAVES CASTOR, S.L., celebradas el pasado 28 de agosto de 2018 y el día 30 de junio de 2019, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa en los mismos.

2.- Se ordene la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil de la provincia de Madrid, su publicación en extracto, así como la cancelación en el Registro Mercantil de la provincia de Madrid, de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia de los expresados acuerdos.

3.- Se impongan a la demandada las costas procesales'.

SEGUNDO.-Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2021, con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda absolviendo a los demandados de las peticiones de la parte actora'.

TERCERO.-Con fecha 1 de septiembre de 2021, se dictó auto con la siguiente parte dispositiva:

'1.- No ha lugar a la aclaración de la sentencia dictada por el procurador D. Luis de Villanueva Ferrer en nombre y representación de D. Cristobal, D. Darío, D. Diego y Dña. Mónica.

2.- Se rectifica la sentencia de fecha 14/06/2021 en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo, manteniéndose en lo demás lo acordado en dicha resolución'.

En el fundamento de derecho segundo se señalaban las siguientes rectificaciones:

'... en el tercer párrafo del apartado cuarto, de la página cuarta de la Sentencia; el segundo párrafo y el último párrafo de la página 5, el apellido debe ser rectificado como ' Laureano'.

Igualmente, en el último párrafo de la página 5 debe indicarse como administradores solidarios ausentes a 'Dña. Apolonia y a D. Diego.

Y en el segundo párrafo del apartado Sexto A de la página 6 debe indicarse como administradores solidarios a 'Dña. Mónica, Dña. Apolonia y a D. Diego'.

CUARTO.-Los demandantes interpusieron recurso de apelación, que fue admitido, habiendo formulado oposición la demandada, dando lugar a la formación del presente rollo.

QUINTO.-La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 20 de octubre de 2022.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El presente recurso trae causa de la demanda presentada por D. Cristobal, D. Darío, D. Diego y Dª Mónica ('los Sres. Cristobal Darío Mónica Diego', en adelante) contra NAVES CASTOR, S.L. ('CASTOR', en lo sucesivo) interesando que se declarasen nulos los acuerdos adoptados en las juntas generales ordinaria y extraordinaria celebradas el 28 de agosto de 2018 y el 30 de junio de 2019.

1.1.- En el caso de la primera de las juntas indicadas, todos los acuerdos se reputaban nulos por las siguientes causas: (i) falta de convocatoria de los demandantes y de Dª Apolonia, a la sazón administradora solidaria; y (ii) abuso de derecho y fraude de ley en la convocatoria. Además, los acuerdos adoptados bajo los puntos primero y segundo del orden del día, por los que se aprobaron las cuentas y la gestión social correspondientes a los ejercicios 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 y la propuesta presentada para la aplicación de los resultados de esos mismos ejercicios, respectivamente, se tachaban de nulos por haberse adoptado sin haber concurrido dos de los administradores solidarios. De igual modo, los acuerdos adoptados bajo el punto cuarto del orden del día, a saber, cese de los administradores solidarios, cambio del régimen de administración al de administrador único y elección para el cargo de Dª Felisa, se reputaban nulos por haberse adoptado con vulneración de los artículos 174 y 287 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ('LSC').

1.2.- Por lo que se refiere a la junta de 30 de junio de 2019, se señalaban como causas de nulidad de los acuerdos adoptados: (i) falta de legitimación de la administradora única convocante: (ii) vulneración del derecho de información; y (iii) lesividad para el interés social.

2.- Al cabo del trámite se dictó sentencia desestimatoria.

4.- Disconforme, los promotores del expediente apelaron. El contenido impugnatorio del recurso se estructura en cuatro apartados.

El apartado primero, bajo la rúbrica 'Infracción de los artículos 286, 412.2 y 426.4 de la LEC, en relación con los arts. 400 y 426.1, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil' y el apartado segundo, bajo la de 'Ausencia absoluta de indefensión', responden a una misma idea rectora, a saber, la inadecuación del juicio que se vierte en la fundamentación jurídica de la sentencia de que los demandantes han intentado a lo largo de la tramitación modificar el objeto del proceso y que aquella habría de pronunciarse exclusivamente sobre las pretensiones deducidas en la demanda.

El apartado tercero, bajo el título 'Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24 CE). Errores patentes en la valoración de la prueba', se centra en los errores en que, en el parecer de los recurrentes, incurrió el juez a quo a la hora de valorar la prueba y sentar las bases fácticas en las que se fundamenta el fallo.

En el apartado cuarto del recurso, con el encabezamiento 'Infracción del art. 24.1 de la CE: la Sentencia de 14/06/2021 recurrida incurre en incongruencia omisiva o ex silentio', se denuncia que la sentencia apelada resulta incongruente al no pronunciarse sobre los siguientes extremos: (i) nulidad del acuerdo de ampliación de capital social y de la 'operación acordeón' llevada a término, por vulneración del artículo 305.1 LSC; (ii) nulidad del acuerdo de ampliación de capital social por vulneración del artículo 304.1 LSC; (iii) nulidad de los acuerdos adoptados bajo el punto tercero del orden del día de la junta celebrada el 30 de junio de 2019 ('operación acordeón'), por vulneración de los artículos 174 y 287 LSC; (iv) nulidad de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el 30 de junio de 2019, por concurrir abuso de derecho y fraude de ley en la convocatoria de la junta y en la adopción de aquellos.

5.- En los apartados que siguen, abordaremos, debidamente ordenadas, las cuestiones que afloran en el recurso, en medida adecuada para dar respuesta a la controversia que se nos somete.

II. SOBRE LA INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA APELADA

6.- Como quedó apuntado anteriormente, en el apartado cuarto del recurso se denuncia que la sentencia apelada incurre en vicio de incongruencia, al no haberse pronunciado sobre las pretensiones que allí se identifican (vid apartado 4 supra).

7.- Lo primero que debemos observar es que la asunción de la postura de los apelantes habría de conducir a una decisión contraria a sus intereses. En efecto, si una parte estima que la sentencia dictada en primera instancia no da respuesta a alguna de sus pretensiones, lo que debe hacer primeramente es interesar el complemento de aquella mediante el mecanismo establecido en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC'). Solo cuando esta última petición se hubiese desestimado cabría plantear en apelación la existencia de incongruencia. Así lo recuerda, haciéndose eco de la jurisprudencia existente sobre el particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1517):

'1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

'su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )'.

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])'.

8.- La anterior doctrina determina de suyo la suerte desestimatoria del recurso, toda vez que los apelantes no interesaron complemento de la sentencia respecto de los pronunciamientos que consideran omitidos.

9.- Independientemente de ello, la denuncia es infundada. En modo alguno cabe entender que la sentencia impugnada incurriese en la grave falta que se le señala. De los razonamientos que recoge se desprende con claridad que las pretensiones articuladas por los aquí recurrentes al margen del escrito de demanda se rechazan por entrañar una mutatio libelli.

III. SOBRE EL INTENTO DE LOS DEMANDANTES DE MODIFICAR EL OBJETO DEL PROCESO

10.- En el primer apartado del recurso, los Sres. Cristobal Darío Mónica Diego rechazan el reproche que se les hace en la sentencia impugnada afeándoles que hayan intentado alterar el objeto del proceso a lo largo del trámite. Argumentan los recurrentes que el petitum de la demanda inicial y el formulado en trámite de conclusiones coincide. Desde otra perspectiva, los Sres. Cristobal Darío Mónica Diego aducen que tales imputaciones responden a actuaciones en realidad amparadas por el artículo 412.2 LEC, al hilo de los hechos conocidos por el escrito de contestación y los documentos acompañados con ella, así como el resultado de la prueba testifical practicada, incluyendo el recurso una relación de tales hechos. Añade el recurso que ninguna indefensión se ha producido a la parte contraria, toda vez que su derecho de contradicción no ha resultado mermado (el apartado segundo del recurso incide expresamente en este particular). Concluyen los recurrentes que la sentencia impugnada los artículos 286, 412.2 y 426.2 LEC.

Respuesta del Tribunal

11.- El discurso de la parte recurrente adolece de fallas fundamentales. Sitúa en un mismo plano, como motivo unitario de impugnación, la falta de toma en consideración de ciertos hechos que se deducen de la prueba obrante en las actuaciones y la falta de toma en consideración, por entrañar una mutatio libelli, de lo que los aquí recurrentes nos presentan como alegaciones y pretensiones complementarias y 'ampliaciones de hechos'.

12.- Además, se pretende que la constatación in genere de que del escrito de contestación, de los documentos con ella acompañados y de la prueba testifical practicada resultan una serie de hechos que no fueron tenidos en cuenta por el juez a quo integra por sí misma, sin necesidad de ningún análisis particular acerca de la incidencia de cada uno de esos hechos en la decisión de las cuestiones planteadas, motivo para revocar la sentencia dictada en la primera instancia.

13.- Únicamente se establece tal enlace en relación con las pretensiones identificadas en el apartado cuarto del recurso. Lo que bajo la rúbrica en que nos encontramos ahora interesa examinar es si la introducción de dichas pretensiones en el curso del procedimiento, a raíz de los hechos que, según su relato, se les fueron revelando a los recurrentes por las actuaciones que tuvieron lugar tras la presentación de la demanda, resulta o no admisible. En concreto, según el recurso, las pretensiones en cuestión se sustentan, básicamente, en hechos conocidos por los documentos acompañados con el escrito de contestación.

14.- Situados en esta tesitura, hemos de recordar que el artículo 400.1 LEC fuerza a explicitar en el escrito de demanda todo aquello que desde una perspectiva fáctica o jurídica sustenta las pretensiones de la parte actora. Por su parte el artículo 412.1 de la misma Ley prescribe que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en su contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Bien es cierto que tales imperativos han de entenderse modulados por la posibilidad de efectuar alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia en trámites ulteriores a los escritos rectores ( artículos 286, 400.1, párrafo segundo , 412.2 , 426.1 y 4 LEC ). Ahora bien, tal posibilidad no puede ser entendida en el sentido de que mediante este expediente quepa transmutar la base fáctica de la demanda, de modo que los hechos que se pretendan introducir en el proceso, en vez de operar como coadyuvantes, vengan a suplantar a los alegados en aquella como fundamento de la pretensión deducida, o introducir nuevas pretensiones. En este sentido, el artículo 426.1 LEC resulta de una claridad meridiana: 'en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de estas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario'. En cuanto a la alegación de hechos nuevos o de nueva noticia, así lo tiene afirmado la jurisprudencia (por todas, sentencias de 9 de febrero y 5 de julio de 2010, 30 de mayo y 18 de julio de 2012). A título de muestra, traemos a colación la sentencia de 30 de mayo de 2012, ES:TS:2012:3801, que se pronuncia en los siguientes términos: ' Es respecto de estos hechos básicos y en el marco de la razón de pedir esgrimida, que cabría alegaciones complementarias al amparo delart. 426 LECy la aportación de hechos nuevos. Pero lo que no cabe es la invocación de hechos nuevos que no ahondan en la causa de pedir aducida en la demanda, sino que en su caso justificarían otra causa de pedir...'.

15.- Los Sres. Cristobal Darío Mónica Diego, al postular que debe recaer pronunciamiento sobre las peticiones recogidas en el apartado cuarto de su recurso, obvian las limitaciones expuestas. Tal planteamiento entraña una auténtica mutatio libelli, en la medida en que se trata de pretensiones novedosas respecto de las recogidas en el escrito iniciador del procedimiento. Saliendo al paso de lo argumentado en el escrito de interposición del recurso, el hecho de que, en último término, se trate de solicitar la declaración de nulidad de unos concretos acuerdos, cuando este pedimento ya se contenía en la demanda (los recurrentes obvian que, además, solicitan que se declare nula la ampliación de capital social), en modo alguno puede operar como cobertura, pues dicha solicitud se asienta sobre bases fácticas y legales diferentes.

IV. SOBRE LA ADECUADA CONFORMACIÓN DE LA BASE FÁCTICA DE LA SENTENCIA

16.- En el apartado tercero del recurso se cuestionan las conclusiones probatorias alcanzadas por el juzgador de la instancia precedente, como base de su fallo. Los recurrentes mantienen que el juez a quo ha valorado erróneamente la prueba. Adaptándonos al esquema que se nos propone, examinaremos de forma individualizada los alegatos del recurso en relación con las diferentes causas de nulidad analizadas en la sentencia.

IV.1. Acuerdos adoptados en la junta general ordinaria y extraordinaria celebrada el 28 de agosto de 2018

IV.1.1. Falta de notificación de la convocatoria a los demandantes

17.- La sentencia impugnada rechaza la declaración de nulidad con fundamento en esta causa con los argumentos que siguen. Los documentos acompañados con el escrito de contestación acreditan que la convocatoria fue comunicada a los socios demandantes por correo certificado. Los demandantes no impugnaron ninguno de los documentos de la parte contraria en su momento, resultando extemporáneo los alegatos formulados en el acto del juicio poniendo de relieve que no aporta certificación acreditando el contenido de los envíos. En el caso de D. Cristobal, la carta fue entregada en el domicilio en el que vive, siendo recepcionada por su esposa. El plazo previo de la convocatoria señalado en el artículo 176 LCS ha de computarse desde la fecha de remisión del anuncio, sin descontar días inhábiles.

18.- Los recurrentes rechazan la corrección del juicio reflejado en la sentencia apelada señalando que, en el caso de D. Cristobal, D. Diego y D. Darío, la carta se dirigió a un domicilio que no es el que figura en los documentos de la sociedad y que tampoco se designó a efectos de recibir comunicaciones por el respectivo interesado. Insisten en el argumento de que el contenido de las cartas resulta desconocido, al haberse realizado el envío sin certificación del contenido. También se aduce que no se acompaña el documento de acuse de recibo, por el que podría identificarse a quienes recepcionaron los envíos.

Respuesta del Tribunal

19.- Los alegatos de la parte recurrente no pueden prosperar. El hecho de que los envíos postales no se remitieran a los domicilios que constan en la documentación de la sociedad o expresamente designados al efecto solo habría de constituir un elemento determinante cuando dicha circunstancia operase como factor impeditivo para el conocimiento de la convocatoria de la junta. Según lo afirmado en la sentencia recurrida, no es tal el caso.

20.- La sentencia dictada en la instancia precedente considera acreditado que los demandantes conocieron o tuvieron ocasión de conocer la convocatoria, apuntando que así se desprende del documento acompañado con el número 8 (reporte de recorrido) con el escrito de contestación a la demanda (f. 128), que acredita que las comunicaciones se pusieron a disposición de sus destinatarios dentro del plazo legalmente marcado. Los recurrentes combaten tal razonamiento señalando que no consta quién se hizo cargo de los envíos. Tales descargos presentan escaso recorrido. No se tiene constancia (ni siquiera se aduce) de que las señas de envío resultaran ajenas a los destinatarios. En esta tesitura, se requiere algún elemento de juicio de cierta consistencia para poder considerar que la carta no fuera entregada a su destinatario o a alguien por él autorizado, según pautas de normalidad. Tampoco consideramos desdeñable, en esta misma línea, el argumento de la sentencia apuntando el vínculo de parentesco (D. Cristobal y Dª Mónica son hermanos, como lo son los otros dos apelantes, D. Diego y D. Darío) y la comunidad de intereses existente entre los recurrentes (revelada por el hecho, afirmado en la propia demanda, de que los promotores del expediente, a través del letrado que firma aquella, mantenían conversaciones con Dª Felisa a fin de proceder a la disolución y ulterior liquidación de la sociedad).

21.- Por último, se reiteran los recurrentes en que no obra en las actuaciones certificación del contenido de los envíos. Al argumentar de esta forma, se desconocen interesadamente las razones indicadas en la sentencia para no dar pábulo a tales alegatos, los cuales, en la medida en que no han sido desvirtuados, han de quedar incólumes.

IV.1.2. Falta de convocatoria de Dª Apolonia, administradora solidaria de CASTOR

22.- La sentencia recurrida descarta que la falta de convocatoria de la Sra. Apolonia (administradora no socia) pueda operar como causa de nulidad de los acuerdos impugnados, razonando, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2016 que, aunque cabría reconocer tal virtualidad a la falta de asistencia de los administradores a la junta general cuando con ello se impidiera a los socios recibir las oportunas explicaciones sobre un punto esencial del orden del día, tal circunstancia no se produjo en el caso enjuiciado, según resulta del acta de la junta.

23.- Los recurrentes combaten el análisis de juez a quo señalando que el elemento que sustenta su posición es la falta de convocatoria de la Sra. Apolonia, no su falta de asistencia a la junta. Por este motivo, añaden, no resulta extrapolable al caso la doctrina reflejada en la sentencia del Alto Tribunal que invoca el juzgador de la instancia precedente. Finalmente, se aduce que, en todo caso, el Alto Tribunal admite la existencia de supuestos que escapan a la regla general de que la ausencia de los administradores sociales no puede ser considerada como causa de nulidad de la junta general, y que las circunstancias del caso permiten entender que nos encontramos ante una de esas situaciones excepcionales.

Respuesta del Tribunal

24.- Tampoco en este apartado pueden ser acogidos los alegatos de los recurrentes. El anuncio de la convocatoria tiene una finalidad instrumental, a fin de posibilitar, en lo que aquí interesa, la asistencia a la misma. En este sentido, como la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente identificada señala, citando los artículos 159, 178 y 193 LSC, la ley concibe la junta general como una reunión de socios y su celebración se referencia en todo momento a la asistencia de estos.

25.- Esa misma sentencia identifica, como razón de las excepciones que reconoce a la regla general de que la ausencia de los administradores sociales no puede ser considerada como causa de suspensión o nulidad de la junta general, la existencia de casos en que la ausencia de los administradores en la junta general resulte decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios que, precisamente, se ven satisfechos a través de la celebración de la junta. La idea que subyace en la sentencia recurrida es que tal escenario no concurre, lo cual no resulta desvirtuado en el recurso.

IV.1.3. Abuso de derecho y fraude de ley en la convocatoria de la junta

26.- Tras identificar como motivo de tales cargos el que la junta general de socios se convocase en periodo vacacional, el juzgador de la instancia precedente señala que tal hecho no constituye per se razón para declarar la nulidad de los acuerdos ni, en las circunstancias del caso, representó un impedimento para adquirir conocimiento de la celebración de la junta ni para asistir a la misma, desestimando consecuentemente la pretensión de los demandantes.

27.- Lo que en este apartado alegan los apelantes es que el motivo de los cargos de abuso no estriba en que se convocase junta en periodo estival, sino que, en el curso de las conversaciones mantenidas entre su letrado y Dª Felisa para la disolución de CASTOR, se acordó, en el mes de julio de 2018, aplazar su continuación para el mes de septiembre, produciéndose en el ínterin la convocatoria de junta general de socios.

Respuesta del Tribunal

28.- La lectura del correspondiente apartado de la demanda permite comprobar que los hechos en que se sustenta las imputaciones de abuso de derecho y fraude de ley en la convocatoria no son otros que los apuntados en la sentencia recurrida. Allí se señala literalmente que se vulneró el artículo 7 del Código Civil ' al convocar una junta general de partícipes en pleno periodo estival, a sabiendas de los hábitos estivales de sus socios y familiares, que se hallaban de vacaciones lejos de Madrid, con la única intención de asegurar que la única asistente a la Junta pudiera ser la propia convocante'.

29.- La existencia de conversaciones con idea de disolver y liquidar la sociedad y el aplazamiento de las mismas en el mes de julio de 2018 hasta septiembre de ese mismo año se menciona, como marco contextual, en otro apartado impugnatorio (el referente a la falta de notificación de la convocatoria de junta).

30.- En todo caso, los planteamientos de los recurrentes se sustentan en un hecho que, ateniéndonos a su propio relato, no cabe considerar acreditado. En efecto, se nos dice que la existencia de esas conversaciones debería tenerse por acreditada por el original y copia del extracto de la factura de teléfono que se aportaron en la audiencia previa. Independientemente de la aptitud para acreditar el acuerdo de aplazamiento que cupiera reconocer a tal instrumento, es la propia parte quien manifiesta que tales documentos fueron rechazados por el juzgador, sin que se activasen los mecanismos correspondientes frente a tal decisión a fin de posibilitar la incorporación del documento en cuestión en primera instancia o en esta segunda instancia.

IV.1.4. Falta de presencia en la junta de dos de los administradores solidarios

31.- Estos alegatos aparecen referidos específicamente a la pretensión de que se declaren nulos los acuerdos adoptados bajo los puntos primero y segundo del orden del día, aprobación de las cuentas y la gestión social y de la propuesta de aplicación de resultados de los ejercicios 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, respectivamente. La sentencia concluye que la falta de asistencia de alguno de los administradores solidarios a la junta no vicia de nulidad los acuerdos impugnados.

32.- Lo que en el recurso se aduce es que lo que a lo largo del proceso se ha señalado como motivo de nulidad de los acuerdos es que Dª Felisa, la administradora solidaria que en el curso de la junta, tras haberse acordado el cambio del régimen de administración, fue nombrada administradora única, presentó, para el depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2013 a 2016 un certificado de los acuerdos aprobándolas firmado por ella e indicando que figuran las firmas de los otros dos administradores solidarios y, para el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2017, un certificado del acuerdo aprobándolas firmado por la Sra. Mónica como administradora única. Todo ello, para concluir que ello 'invalida el documento por una cuestión formal y por consiguiente invalida la asamblea de 28/08/2018, puesto que dicha aprobación de cuentas no tuvo lugar en ningún caso'.

Respuesta del Tribunal

33.- Cabe señalar, de partida, que nos encontramos ante una situación semejante a la apuntada en el apartado IV.1.3 precedente. Por una parte, lo que en la demanda se señala como fundamento de la pretensión impugnatoria es la falta de asistencia de dos de los administradores sociales, que es sobre lo que se pronuncia la sentencia recurrida. Por otra parte, los alegatos del recurso se sustentan en documentos que no figuran incorporados a las actuaciones. Con independencia de ello, se nos hace difícil entender la relación necesaria que se pretende establecer entre el hecho del que se parte (falta de la firma de dos de los administradores solidarios en la certificación de los acuerdos aprobando las cuentas presentada para el depósito de las mismas) y el hecho que por él se señala como demostrado (falta de aprobación de las cuentas).

IV.2. Acuerdos adoptados en la junta general ordinaria y extraordinaria celebrada el 30 de junio de 2019

IV.2.1. Falta de legitimación de la administradora única convocante

34.- En la demanda se sostenía que los acuerdos adoptados en la junta general de socios celebrada el 30 de junio de 2019 debían ser declarados nulos por serlo el acuerdo de nombramiento como administradora única de quien había convocado la junta.

35.- El juzgador de primera instancia rechazó tales pretensiones argumentando que el acuerdo de nombramiento de la administradora única convocante no había sido declarado nulo. A mayor abundamiento, añade la sentencia recurrida que, aunque tal acuerdo hubiese sido declarado nulo, la convocatoria por parte de Dª Felisa resultaría válida, dada su condición de administradora solidaria.

36.- El recurso insiste en el argumento de que, siendo nulo el acuerdo de su nombramiento como administradora única, la convocatoria realizada por Dª Felisa en tal condición no resultaría válida.

Respuesta del Tribunal

37.- El acuerdo de nombramiento de Dª Felisa no es nulo. Falta, por tanto, el presupuesto sobre el que descansa la pretensión en examen, que por ello mismo ha de ser desestimada. En cualquier caso, la declaración de nulidad del acuerdo no afectaría a la validez de las convocatorias realizadas por Dª Felisa como administradora única en el ínterin.

IV.2.2. Vulneración del derecho de información

38.- La sentencia recurrida rechazó que los acuerdos impugnados pudieran ser declarados por esta causa observando que el único socio que ejercitó el derecho de información con carácter previo a la celebración de la junta, D. Cristobal, reconoció en el acto del juicio que su solicitud de información fue atendida, sin formular protesta ni haber solicitado ampliación.

39.- En el recurso se rechaza la interpretación que el juez a quo hace de las contestaciones de D. Cristobal, apuntando que este, en realidad, desconocía la respuesta a la pregunta que se le formuló sobre el particular, pudiéndose ello apreciarse por el visionado del soporte en que quedaron registradas. Se añade que, habiéndose solicitado por correo electrónico fechado el 26 de junio de 2019 que se acompañó como documento número 9 con la demanda determinada información para conocer los datos contables básicos de la sociedad, dicha solicitud fue respondida por medio de correo datado el 28 de junio de 2019 (documento acompañado con el escrito de contestación como número 9, f. 129), observando que, tal como se desprende de su lectura, la sola información que se puso a disposición de D. Cristobal fue la referida a las cuentas cerradas del ejercicio 2018 y que 'únicamente' estaría a su disposición el día de celebración de la junta. Se añade que en el transcurso de la junta nada se mostró y que, por ello, D. Cristobal hizo entrega del documento acompañado con la demanda con el número 12 el mismo día de la celebración de la junta.

Respuesta del Tribunal

39.-Ninguna acogida merecen los descargos de los recurrentes. Los mismos se basan en puras apreciaciones subjetivas, en cuanto a las respuestas de D. Cristobal en el interrogatorio de parte, y en una lectura torcida, en cuanto al correo de fecha 28 de junio dando respuesta al remitido por aquel (en el texto no figura que 'únicamente' se tendría a disposición la información en la junta). En la demanda no se hacía referencia a ninguna solicitud de información durante el transcurso de la junta que hubiese resultado desatendida. Por otro lado, el documento entregado por D. Cristobal tras la celebración de la junta (f. 81 v y f. 82) no recoge ninguna observación ni protesta acerca de la falta o insuficiencia de la información recibida de la sociedad.

IV.2.3. Lesividad del acuerdo

40.- Esta causa de nulidad está referida al acuerdo aprobando la reducción a cero euros y simultánea ampliación del capital social adoptado bajo el punto tercero del orden del día. De la demanda se desprende que la patología que se achaca al acuerdo es la contemplada en el párrafo segundo del artículo 204.1 LSC, esto es, acuerdo impuesto de manera abusiva por la mayoría. Como fundamento de tales cargos, se señalaba allí que, en justificación de la operación propuesta, la administradora única, Dª Felisa, había presentado un informe de auditoría manifiestamente falso, aludiéndose al reflejo de una supuesta deuda de CASTOR con una tercera sociedad, HORPASA, S.A., de la que era administradora única también la Sra. Felisa. Se tachaban las cuentas del ejercicio 2018 de sorpresivas. Se terminaba afirmando, sin mayores aditamentos, que el acuerdo no estaba justificado y únicamente beneficiaba a la Sra. Felisa, en detrimento de los demás socios.

41.- La sentencia recurrida desestimó las pretensiones impugnatorias articuladas sobre esta base señalando que el informe de auditoría no había sido impugnado y los demandantes no había presentado informe pericial contradictorio. Tampoco apreciaba que el acuerdo provocase un detrimento injustificado de los socios minoritarios, observando que en él se reconocía expresamente a todos los socios el derecho de asunción preferente y que, de haber concurrido los demandantes en primera vuelta, incluso podrían haberse hecho con el control de la sociedad, ya que la Sra. Felisa no concurrió a la misma.

42.- En el recurso se aduce que no se aportó a las actuaciones informe de auditoría alguno, como tampoco las cuentas anuales del ejercicio 2018, por lo que ni aquel ni estas pudieron ser impugnadas por los apelantes. Se añade que ninguno de los socios renunció al derecho de asunción preferente. Por último, se subraya que, de la certificación bancaria incorporada a la escritura de elevación a públicos de los acuerdos sociales de reducción y ampliación de capital con aportación dineraria y consiguiente modificación estatutaria aportada como documento número 4 con el escrito de contestación, se desprende que el ingreso efectuado por Dª Felisa para participar en la ampliación de capital tuvo lugar fuera del plazo establecido para ejercer el derecho de asunción preferente, considerando que ello constituye un episodio de una maniobra artera (pues, según se apunta, lo dicho en la sentencia recurrida, por no haber acudido a la 'primera vuelta', Dª Felisa no tendría derecho a acudir a una 'segunda vuelta') enderezada al reparto de las participaciones sociales entre Dª Felisa, una sociedad suya y una hija. De todo ello, según los recurrentes, ha de concluirse que 'las acciones de Doña Felisa han lesionado el interés social en beneficio de la socia mayoritaria'.

Respuesta del Tribunal

43.- Estos alegatos han de correr la misma suerte desestimatoria de los analizados hasta ahora. Los recurrentes pretenden convertir en argumento lo que a todas luces se presenta como un desliz al redactar la sentencia. La propia demanda habla de que el informe de auditoría presentado por la administradora única de la sociedad en justificación de la operación es falso. Todo apunta a que se está haciendo referencia al informe sobre la reducción y aumento de capital simultáneos al que se aludía en la convocatoria de la junta y que se ponía a disposición de los socios. Lo que se pretende poner de manifiesto por el juzgador de la anterior instancia es que los aquí recurrentes no han justificado los reparos expresados frente al mismo.

44.- El resto del discurso desplegado en este epígrafe por los Sres. Cristobal Darío Mónica Diego incide no en el acuerdo, sino en la ejecución del mismo, ignorando la separación que ha de establecerse entre aquel y esta. En tal sentido, como apuntamos ya en sentencia de 9 de octubre de 2015, ECLI:ES:APM:201:13651, debe descartarse el planteamiento de que las anomalías que se pudiesen registrar en el curso de las actuaciones encaminadas a la ejecución de un acuerdo de aumento de capital social vician de invalidez el acuerdo mismo. Una cosa es que únicamente con la ejecución adquiera plena efectividad el aumento de capital y otra bien distinta es sostener, ante tal constatación, que nos encontramos ante componentes inescindibles en el sentido que parecen pretender los recurrentes.

V. COSTAS

45.- La suerte del recurso determina que las costas de segunda instancia hayan de imponerse a la parte recurrente, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal, D. Darío, D. Diego y Dª Mónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid en los autos de juicio ordinario 1778/2019.

2.- Condenar a D. Cristobal, D. Darío, D. Diego y Dª Mónica al pago de las costas ocasionadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.