Sentencia CIVIL Nº 776/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 990/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120188056752
Recurso de apelación 990/2018 -5
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 321/2018
Parte recurrente/Solicitante: IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 ESC
NUM001 NUM002 NUM000 PREMIA DE MAR, Montserrat
Procurador/a: Emma Frigola Casalí
Abogado/a: Miguel Ponce Mompart
Parte recurrida: BUILDINGCENTER, S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL
SENTENCIA Nº 776/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 25 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 28 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 321/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Emma Frigola Casalí, en nombre y representación de Montserrat contra Sentencia - 14/06/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 6 Marzo de 2.018 por el/la Procurador/a de los Tribunales JAVIER SEGURA ZARIQUEY en nombre y representación de BUILDING CENTER SA contra IGNORADOS OCUPANTES DEL PISO SITO EN LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , ESCALERA NUM001 NUM002 NUM000 PREMIA DE MAR y respecto del que ha comparecido en autos Montserrat y, Debo condenar y condeno a la parte demandada a desalojar la finca sita en CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , ESCALERA NUM001 NUM002 NUM000 PREMIA DE MAR objeto de los presentes autos y a dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora bajo apercibimiento de que caso de no efectuarlo se procederá a su lanzamiento y desalojo, previa solicitud de ejecución de la presente resolución, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la demandada Sra. Montserrat la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Buildingcenter, S.A., en la condición de propietaria de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , esc. NUM001 , NUM002 NUM000 , de Premià de Mar, alegando la demandada apelante la existencia de un contrato de arrendamiento como título para su ocupación de la vivienda litigiosa.

Centrado así el único motivo de la apelación de la parte demandada, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto.

Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante Buildingcenter, S.A. es la propietaria de la vivienda litigiosa en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , esc. NUM001 , NUM002 NUM000 , de Premià de Mar, en virtud de su adjudicación, por Decreto de 12 de noviembre de 2015, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 1196/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró, y la posterior cesión del remate, el 2 de marzo de 2016; por el contrario, no puede estimarse probado por la demandada la existencia de título que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado: 1º.- que, en el pretendido contrato de arrendamiento aportado por la demandada, se hace constar como fecha de otorgamiento la de 1 de mayo de 2015, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que en la nueva redacción del artículo 7.2 únicamente admite que puedan surtir efectos frente a terceros que hayan inscrito su derecho los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad, no habiendo constancia, en este caso, de que el pretendido contrato de arrendamiento haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad; y que, en el artículo 13.1, impone la extinción del contrato de arrendamiento, no inscrito en el Registro de la Propiedad, por la resolución del derecho del arrendador, por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, habiendo adquirido, en este caso, la demandante la propiedad de la vivienda litigiosa en virtud de su adjudicación, por Decreto de 12 de noviembre de 2015 , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 1196/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró, y la posterior cesión del remate, el 2 de marzo de 2016.

2º.- que el pretendido contrato de arrendamiento aparece suscrito, en la condición de arrendadores, por D. Luis y Dña. Verónica , padres de la demandada arrendataria Dña. Montserrat , nacida el NUM003 de 1993, y quien no consta que, con anterioridad a la celebración del pretendido contrato de arrendamiento, residiera en otro domicilio distinto del de sus padres, no habiéndose aportado el padrón histórico, no habiéndose aportado tampoco por la parte demandada ninguna prueba del cambio efectivo de titularidad en la contratación de los suministros de la vivienda litigiosa.

3º.- que el pretendido contrato de arrendamiento aparece suscrito, en la condición de arrendadores, por D. Luis y Dña. Verónica , parte ejecutada en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 1196/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró, con fecha 1 de mayo de 2015, después de la resolución del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, por Auto de 20 de marzo de 2014, en el que se acordó la continuación de la ejecución hipotecaria por la cantidad de 156.991 € de principal; y poco antes de la Subasta de la finca litigiosa objeto de la ejecución hipotecaria, celebrada el 4 de noviembre de 2015, y su adjudicación a la ejecutante.

4º.- que el pretendido contrato de arrendamiento aparece suscrito por un período de diez años, muy superior a la duración mínima obligatoria de tres años del artículo 9 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , en la redacción de la Ley 4/2013, de 4 de junio; y por una renta de 200 €/mes, que es un hecho notorio que es una renta muy inferior a la normal del mercado para un ático de 90 m2 en Premià de Mar, no habiéndose ofrecido por la demandada ninguna explicación satisfactoria acerca de la posible existencia de una causa legítima para unas condiciones contractuales tan ventajosas.

5º.- que la parte demandada arrendataria no consta claramente que haya pagado a sus padres, a cualquier otro propietario posterior, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre, cantidad alguna en concepto de renta, o de fianza, habiéndose limitado la demandada a la aportación de tres recibos quirógrafos, elaborados por sus padres, de las rentas de noviembre y diciembre de 2015, y enero de 2016, que no han sido adverados en cuanto a su contenido por ninguna otra documentación bancaria, contable, o fiscal; no habiendo aportado la parte demandada ningún recibo de renta, giro o transferencia, acta notarial, o expediente de consignación, del período, de más de dos años, transcurrido desde febrero de 2016, hasta la presentación de la demanda en marzo de 2018, o de las rentas devengadas posteriormente; no habiendo, en definitiva, clara constancia del pago u ofrecimiento de rentas u otras cantidades a cargo de la arrendataria en cualquier momento anterior o posterior a la demanda.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor, y 6º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento, el 1 de mayo de 2015, de ningún acto propio de la demandante, en la condición de arrendadora, no habiendo constancia de que la demandante, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada reconociéndole la pretendida condición de arrendataria.

Por lo que, atendido lo anterior, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento aportado por la demandada, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.



SEGUNDO .- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte demandada apelante de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Dña. Montserrat , se CONFIRMA la Sentencia de 14 de junio de 2018, dictada en los autos nº 321/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :