Sentencia CIVIL Nº 777/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 257/2022 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000257/2022

M J

SENTENCIA NÚM.: 777/2022

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia a veintisiete de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000257/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000913/2020, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Ruperto, representado por el Procurador de los Tribunales don JOSE LUIS MEDINA GIL, y de otra, como apelados a Saturnino representado por el Procurador de los Tribunales don JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ruperto.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 30 de diciembre de 2021, contiene el siguiente FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda y condeno a don Ruperto a la reintegración al pratrimonio de Motles de las cantidades prercibidas en conceprto de retribución laboral desde la fecha de 26 de junio de 2019 hasta la de presentación de la demanda, a fjar en ejecución de sentencia, cantidad incrementada únicamente en lo que resulte de aprlicar los intereses previstos en el arículo 576 LEC y sin condena en costas.'

La referida sentencia, fue posteriormente aclarada mediante auto de fecha 11 de enero de 2022, cuyo tenor literal de la parte dispositiva es la siguiente:'A la petición de la representación procesal de don Ruperto, procede la corrección del error material de redacción del párrafo 60 de la sentencia que quedará redactado así: '60.- La estimación parcial de la demanda determina la ausencia de imposición de costas, ex artculo 394 LEC.

Sin recurso, sin perjuicio del que quepa interponer frente a dicha resolución definitiva.'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ruperto, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 30 de diciembre de 2021 (aclarada por Auto de 11 de enero de 2022) estima parcialmente la demanda promovida por la representación de DON Saturnino contra DON Ruperto en ejercicio de acción social de responsabilidad contra él instada, con condena a reintegrar a MOTLES SL el importe de las cantidades percibidas en concepto de retribución laboral desde la fecha de 26 de junio de 2019 hasta la presentación de la demanda, a fijar en ejecución de sentencia.

Se alza en apelación la representación del Sr. Ruperto, quien, tras exponer como 'preliminar' los aspectos que considera relevantes sobre la acción ejercitada por el actor en el procedimiento y delimitada en sede de Audiencia Previa (falta de aprobación en Junta General de sus retribuciones laborales y del Sr. Luis María, conforme al hecho décimo quinto de la demanda), alega los siguientes motivos de apelación:

1.- Incongruencia extra petita. Argumenta que la resolución apelada no se pronuncia sobre los requisitos propios de una acción social de responsabilidad civil contra los administradores, sino sobre una cuestión no debatida en el procedimiento cual es la licitud del acuerdo de retribución laboral del administrador, apartándose de la demanda. La propia sentencia reconoce que la demanda no es ortodoxa a la hora de identificar la infracción jurídica que se imputa al demandado. No cabe exceder la acción ejercitada: nada impedía al actor haber instado la acción de impugnación del acuerdo que autoriza la retribución del Sr. Ruperto como trabajador de la empresa y si no puede cuestionarse la licitud del acuerdo, la conducta del demandado debe valorarse desde la perspectiva de su validez pues al resolverse en la forma en que lo ha hecho la sentencia, se ha vulnerado su derecho de defensa al no haber tenido la posibilidad de alegar y probar sobre esta cuestión.

2.- Infracción de normas y jurisprudencia en relación con las excepciones esgrimidas en la contestación a la demanda: 1) Falta de legitimación activa del demandante e incumplimiento del requisito de procedibilidad: No se ha celebrado Junta General ni ha existido votación desestimatoria de la acción social. No se ha llegado a incluir en el orden del día de la Junta de 23 de septiembre de 2020 y no se ha procedido a la votación en relación al eventual ejercicio de una acción social de responsabilidad, que es el requisito que autoriza su ejercicio, 2) Prescripción: La sentencia entiende prescrita la acción social respecto de las retribuciones percibidas hasta noviembre de 2016 y no respecto de las retribuciones posteriores, que considera recurrentes (no continuas) de manera que cada ejercicio social da lugar a un nuevo nacimiento de la acción social. La retribución del demandado y el establecimiento de la relación de prestación de servicios se acordó mediante acuerdo de Junta General de 23 de junio de 2015. No solo no se ha interrumpido la prescripción, sino que, por el contrario, ha mostrado conformidad/tolerancia del sistema retributivo del administrador. Alega la infracción del artículo 241 bis LSC. En el momento del ejercicio de la acción habían transcurrido seis ejercicios completos. 3) Retraso desleal en el ejercicio de la acción. Amén de reiterar el tiempo transcurrido desde la adopción del acuerdo de retribución, señala que el propio demandante se benefició del sistema acordado cuando ostentó el cargo de administrador solidario entre 2009 y 2014. Incide en un ejercicio abusivo del derecho contrario al artículo 247 de la LEC y 11 de la LOPJ y discrepa de la afirmación que considera breve el periodo de inactividad del demandante. Se ha vulnerado, a su juicio, la doctrina de los actos propios y el Juzgado ha desestimado erróneamente la excepción articulada.

3.- Error en la valoración de la prueba: Existencia de sendos acuerdos de la Junta General de 23 de junio de 2015 donde se aprueba la retribución de D. Ruperto. En la relación de hechos probados se han omitido dos hechos incontrovertidos determinantes la resolución del procedimiento: 1) El artículo 20 de los Estatutos autoriza la retribución del cargo de administrador y la percepción de un salario diferente como contraprestación a su relación laboral. 2) El 23 de junio de 2015 se aprobó la retribución del administrador y la prestación de servicios del administrador. Hechos relevantes omitidos en la sentencia.

4.- El acuerdo de remunerar al administrador no se puede atacar a través de una acción social de responsabilidad cuando los Estatutos habilitan su retribución y hay acuerdo de Junta General. Improcedencia de la acción escogida para la finalidad perseguida y abstracción de la sentencia de la acción ejercitada para acoger la estimación parcial de la demanda. Indica que: 1) el demandado no ha actuado unilateralmente porque está autorizado por Junta General de 23 de junio de 2015, 2) No se ha ocultado retribución alguna (consta en la memoria de las cuentas anuales), 3) Debió acudirse a la acción de impugnación de acuerdos sociales, 4) Hay un salto en el razonamiento de la sentencia apelada que la parte no llega a comprender - significado meramente intelectivo - en un contexto en el que no se ha atacado el acuerdo que autoriza a percibir una retribución por prestación de servicios laborales, 5) No es aplicable al caso la doctrina jurisprudencial que cita la sentencia, que conduce justo al resultado contrario del defendido en la resolución apelada (procediendo el recurrente al análisis de las diversas resoluciones que identifica a lo largo del motivo). La acción social no puede ser un método indirecto para interpelar la licitud de un acuerdo adoptado por la Junta General.

5.- Infracción de normas: no concurren los requisitos de la acción social de responsabilidad. Y destaca: 1) la inexistencia de la infracción del deber de diligencia. La demanda no niega la existencia de una relación laboral, sino la cuantía de las percepciones, relación preexistente al acuerdo de la Junta de 23 de junio de 2015. La sentencia no explicita ni la norma legal ni el precepto estatutario infringido que autorice a considerar incumplido el deber de diligencia del administrador. 2) Inexistencia de dolo o culpa grave, respecto de los que no hay alusión alguna en la demanda. Del informe del perito Sr. Alejo se desprende que los gastos de personal han permanecido constantes desde el cese del Sr. Saturnino. Y en lo que concierne a la retribución global del órgano de administración no se ha producido una variación sustancial por referencia al período en que el Sr. Saturnino era administrador solidario. 3) Inexistencia de daño a la sociedad. Una acción social de responsabilidad nunca puede prosperar sin haberse acreditado el daño. Insiste en la falta de impugnación del acuerdo por el que se fija la retribución del administrador. MOTLES SL no ha sufrido daño alguno a tenor del análisis de sus cifras, obtiene importantes beneficios como consecuencia de la labor del Sr. Ruperto, lo que permite al Sr. Saturnino obtener una importante rentabilidad por sus participaciones, que se vienen revalorizando año tras año en una empresa bien gestionada. Si se le obliga a restituir la retribución ello implicaría un enriquecimiento injusto porque implicaría el trabajo gratis del Sr. Ruperto. 4) Inexistencia de nexo causal. Y se remite al contenido de los informes periciales aportados a las actuaciones, cuyo contenido analiza.

6.- Subsidiariamente: Realidad de la relación laboral. Se obvia un documento esencial para la resolución del procedimiento, como es el documento 12 de la demanda, consistente en el acta notarial de la Junta de 23 de junio de 2015 y de su tenor (que transcribe). El acuerdo nunca fue impugnado. El Sr. Saturnino es conocedor de la relación laboral y de la actividad que despliega el demandado, habiendo quedado ésta acreditada en el acto de juicio a través de las declaraciones de los testigos.

7.- Subsidiariamente: Naturaleza laboral común del contrato del Sr. Ruperto. La sentencia incurre en incongruencia extra petita al introducir como cuestión novedosa la naturaleza de la relación contractual. No cabe la calificación del contrato como de alta dirección sino de mera relación laboral a tenor del propio contenido del artículo 20 de los Estatutos. Se trata de una relación laboral común.

8.- Subsidiariamente: Retribución del contrato del Sr. Ruperto. No hay ninguna prueba que acredite que sea excesiva en atención a las actividades que despliega el demandado en la sociedad y de los resultados obtenidos por esta como consecuencia de ella. El informe pericial emitido por el asesor fiscal - abogado- perito y representante del actor en las Juntas Generales es claramente parcial y contrasta con la solvencia del informe pericial emitido a instancias de la parte demandada.

Y solicita la estimación del recurso, la desestimación de la demanda y la imposición de las costas al demandante.

La representación del Sr. Saturnino se opone al recurso de apelación para indicar que no concurre al caso defecto en el modo de proponer la demanda insistiendo en que la acción ejercitada por su representado es la acción social de responsabilidad frente al administrador de la mercantil MOTLES SL y los motivos que la fundamentan se encuentran detallados en el hecho décimo quinto de la demanda y comunicados al demandado en la Junta General de 23 de septiembre de 2020, a saber: 1) falta de justificación de las elevadas retribuciones por él percibidas desde 2015, 2) falta de diligencia en el desempeño del cargo a la hora de invertir el dinero de la compañía, por la remuneración injustificada del socio Luis María, 3) Incumplimiento del artículo 20 de los Estatutos sociales al no haber sometido a la Junta la aprobación de los aumentos de las remuneraciones, 4) daño consistente en la descapitalización de la mercantil en beneficio del administrador, encubriendo reparto de dividendos mediante la excusa de abono de salarios, desde que se apartó al socio Sr. Saturnino. Y rechaza la alegación de 'incongruencia extra petita' por referencia a la delimitación del objeto de debate en el trámite de la Audiencia Previa (no se discute la retribución en calidad de administrador sino la retribución teóricamente laboral).

Igualmente se opone a las alegaciones adversas relativas a las excepciones planteadas y en particular afirma que: a) se ha cumplido el requisito de procedibilidad que dota de legitimación a su representado, y así se ha apreciado correctamente en la sentencia apelada. Se remite al contenido de la Junta de 23 de septiembre de 2020 y destaca que su representado solicitó la convocatoria de Junta para decidir sobre el ejercicio de la acción (239.2 LSC) sin que llegase a celebrarse la Junta Universal pese a su solicitud; b) La acción no se encuentra prescrita. La demanda distingue entre la retribución como administrador y las remuneraciones como personal laboral, y estas últimas nunca han sido aprobadas, habiendo quedado interrumpido el plazo prescriptivo por las actuaciones del demandante dirigidas a indagar sobre la actividad del administrador. Destaca que no ha ejercitado acción de impugnación de acuerdos sociales y la reiteración de conductas perjudiciales para la sociedad procedentes del administrador que incrementa su retribución laboral año tras año; c) También se opone a las alegaciones vertidas en torno al retraso desleal y vulneración de la doctrina de los actos propios. Al margen del acuerdo de 2015 en que se aprueba la retribución como administrador, no se ha aprobado ninguna retribución más ni incrementos salariales. No puede acogerse el retraso desleal cuando han sido constantes los requerimientos.

Tras rechazar la alegación de error en la valoración de la prueba y transcribir el contenido del artículo 20 de los Estatutos sociales, insiste en la necesidad de la aprobación en Junta General sin que puedan establecerse unilateralmente los emolumentos por los rendimientos del trabajo ni sus incrementos a lo largo del tiempo, pasando de 137.904 euros en 2015 a 199.356,89 euros en 2020, amén de la retribución por su condición de administrador. Ni se han aprobado los salarios del Sr. Ruperto ni los emolumentos anuales del Sr. Luis María, por lo que no cabe acudir a la impugnación de acuerdo sobre emolumentos pretendidamente laborales cuando tal acuerdo no ha sido adoptado.

La parte apelada se remite a los distintos pasajes de la sentencia para destacar que todas las cuestiones planteadas en el proceso y debatidas por el demandado han sido correctamente resueltas en la instancia. Destaca que la sociedad está integrada por tres socios ( Ruperto 45%, Luis María 10% y Saturnino 45%) de manera que los socios del Sr. Saturnino se han aliado contra éste para enriquecerse en perjuicio de la sociedad y de su representado, percibiendo abultados ingresos sin justificación ni control de la Junta. No es cierto que no concurran los presupuestos de la acción ejercitada. El comportamiento del demandado es antijurídico, se ha generado un daño a la sociedad (percepción de abultadas retribuciones 'que no guardan correspondencia con el devenir de la sociedad'). Con análisis de la prueba practicada en el acto de juicio, duda de las actividades que dice realizar el demandado y hace hincapié en el nivel de salarios de los empleados de la sociedad y en el hecho de que nadie ha concretado 'las importantes y amplias funciones' que se atribuye para justificar unos ingresos desmesurados, muy superiores a la media del mercado y con incumplimiento del artículo 20 de los Estatutos.

Tras oponerse, asimismo, a los motivos 'subsidiariamente' articulados por la representación del Sr. Ruperto (por ausencia de delimitación de las funciones contractuales e inadecuación de la retribución laboral que incumple las normas estatutarias) solicita la desestimación del recurso con expresa imposición de las costas al demandado.

SEGUNDO. - Precisiones o puntualizaciones previas.

Delimitados los términos del debate en la forma precedentemente expuesta, este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la LEC en relación con los artículos 218 y 456.1 de la LEC se pronunciará sobre las cuestiones planteadas en el recurso de apelación articulado por el demandado y resistido por la representación del Sr. Saturnino, dejando al margen aquellas cuestiones que no han sido controvertidas por los litigantes, de acuerdo con lo que resulta de las normas citadas. Téngase presente que el demandante ha consentido el pronunciamiento de la sentencia que, únicamente estima en parte su planteamiento inicial, y ello determina que la sala no se pueda pronunciar sobre los aspectos que ha consentido.

Dicho esto, la siguiente puntualización que hemos de efectuar, es la de dar por reproducido el contenido de la resolución apelada no sólo en aquello que no constituye el objeto de la apelación, sino también en aquellos extremos que no resulten contradictorios o incompatibles con los argumentos que expondremos con ocasión de la decisión que adoptemos.

Ello implica (por referencia, además, a las actuaciones procesales desplegadas en la instancia) que hayamos de estar a la delimitación que del objeto litigioso se hizo en la Audiencia Previa con intervención y consentimiento de ambas litigantes (acción social de responsabilidad del administrador demandado concretada - en lo que concierne al recurso - a la retribución percibida por este por su vinculación laboral a la empresa administrada de la que ambos litigantes son partícipes al 45% cada uno de ellos), así como a la relación de los hechos probados que se relación a continuación del Antecedente Cuarto de la resolución apelada en aquello que no requiera de complemento, precisión o modificación resultante de la valoración que haremos con arreglo al artículo 456.1 de la LEC (y de la que excluimos expresamente las que contradigan a la presente resolución). También damos por reproducidas las citas normativas y reseñas jurisprudenciales que se contienen en la resolución de instancia, sin perjuicio de las conclusiones que alcancemos respecto de cada uno de los aspectos que motivan el recurso.

TERCERO. - Sobre la alegación de incongruencia extra petita y las defensas que a modo de excepciones se reproducen en el recurso de apelación.

3.1. Incongruencia.

Con carácter general, el Tribunal Supremo considera que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo, 733/2013, de 4 de diciembre y 11 de septiembre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3140).

La sala considera - respecto del primero de los argumentos del recurso - que no estamos propiamente ante un problema de incongruencia extra petita con infracción del artículo 218 de la LEC. La sentencia no da más de lo pedido, en un proceso de comparación entre el suplico de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia, ni examina acción distinta de aquella que quedó fijada en el trámite de la Audiencia Previa: acción social de responsabilidad frente al administrador único de Motles SL por razón de la retribución que percibe en el marco de una relación laboral con la sociedad que administra.

No cabe realizar, bajo el paraguas de la incongruencia extra petita, una afirmación más propia de la infra petita, como sería la falta de examen de los requisitos de la acción social de responsabilidad (página 2 del recurso).

El magistrado 'a quo' analiza la totalidad de la prueba practicada en la instancia y extrae de ella una serie de conclusiones que plasma en la argumentación que le conduce a la estimación parcial de la pretensión del demandante, y en ese análisis, previo a sus conclusiones, se cuestiona y duda acerca de la relación laboral que justifica la retribución del administrador demandado, como cuestión conexa, sin que en la parte dispositiva haya pronunciamiento alguno sobre la licitud o ilicitud del acuerdo de retribución laboral, que no es objeto del procedimiento.

Si bien en el marco de esa reflexión en torno a la conducta del demandado algunas conclusiones no son acordes con lo expresamente alegado o el resultado de la prueba practicada, su corrección no cabe a través de la invocación de la incongruencia extra petita. Su valoración deberá efectuarse al examinar el 'error en la valoración de la prueba' con el que se conectan las alegaciones efectuadas por la recurrente en su alegación primera.

Tampoco apreciamos la alegación de indefensión - página 4 del recurso - sobre la privación al demandado de su derecho de defensa en la vertiente de proposición y práctica de prueba. Que su actividad en la sociedad ha sido controvertida por el actor en la demanda y que la representación del Sr. Ruperto así lo valoró al tiempo de la contestación, se evidencia por la aportación del bloque documental 8 de su escrito y de la práctica de la testifical dirigida a acreditar las funciones que desarrolla en Motles SL más allá de la gestión social. Y todo ello en conexión con la extensa aportación documental efectuada por ambas partes.

3.2. Legitimación del Sr. Saturnino para promover la acción social de responsabilidad.

La recurrente invoca la infracción de los artículos 238 y 239 de la LSC alegando que no se ha cumplido el requisito de procedibilidad que resulta del apartado 1 del artículo 239 porque no se ha celebrado una Junta General en la que se haya incluido formalmente en el orden del día el ejercicio de la acción social de responsabilidad del Sr. Ruperto ni ha existido una votación desestimatoria.

La Sala, en este punto, no acoge la argumentación del recurrente que, de prosperar, daría lugar a la desestimación de la demanda sin el examen de los requisitos de la acción social ejercitada.

La particularidad del supuesto que enjuiciamos nos conduce a la misma conclusión expresada en la resolución apelada.

No cabe obviar los hechos que el propio recurrente expresa en la página 5 de su recurso (además de ser hecho probado en el punto 9 de la relación de la sentencia, por referencia al documento 16 de la demanda): la existencia de una propuesta de celebración de Junta Universal con ocasión de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 23 de septiembre de 2020 para aprobar el ejercicio de la acción social, a la que se cerró el paso, sin inclusión en el orden del día (lo indica el propio recurrente y resulta de la página 64 del testimonio notarial del acta), con negativa por la sociedad de los argumentos esgrimidos por el representante del actor en la Junta, plasmados en el documento anexo al acta indicada.

El acta de la Junta lo revela (folios 18 y 19 del documento 16), y es más se dice en ella literalmente: ' No se aprueba el ejercicio de la acción social de responsabilidad', tras indicar que el administrador rechazó todas las alegaciones del Sr. Saturnino.

El magistrado 'a quo' - fundamento tercero - estima suficiente la petición articulada por la representación del demandante y la concurrencia de una negativa de la sociedad a entablar la acción social frente al Sr. Ruperto, y nosotros consideramos que con ello ha quedado cumplido el presupuesto y la finalidad del artículo 239 de la LSC atendido el veto a la constitución de la Junta Universal (estando presentes, como estaban todos los socios - folio 13 del acta notarial - , y la posibilidad de hacerlo conforme al artículo 178, aún para votar después en contra) y el propio hecho de haberse negado los argumentos que motivaban la solicitud del socio, plasmando literalmente en el acta la no aprobación del ejercicio de la acción social.

3.3. Prescripción.

Tampoco podemos acoger los argumentos de la recurrente plasmados en el apartado 2.2) de la alegación segunda de su recurso como consecuencia de la desestimación parcial de la prescripción.

Consideramos, como el magistrado 'a quo' que el plazo para interponer la demanda de acción social de responsabilidad estaba vigente al momento de la interposición de la demanda (sin perjuicio del alcance temporal retrospectivo del eventual daño) atendido el hecho que la conducta que motiva su ejercicio es continuada en el tiempo en cuanto que se vincula al importe percibido cada anualidad sucesiva en concepto de retribución por la prestación laboral del demandado a la sociedad. En la demanda se postulaba la condena a la devolución a la sociedad de 'todas las retribuciones percibidas' por el demandado desde el año 2015 'hasta la actualidad'. Consideramos, por ello, que la conclusión alcanzada en la sentencia no debe ser revocada y no apreciamos la infracción del artículo 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

3.4. Retraso desleal en el ejercicio de la acción.

De la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 872/2011, de 12 de diciembre 399/2012, de 15 de junio, y 163/2015, de 1 de abril, 301/2016, de 5 de mayo, 530/2016, de 13 de septiembre (pleno) y de la de 26 de abril de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1502) que las cita, resulta que el retraso desleal encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ), y que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito que debe surgir de actos propios del acreedor a tal efecto. El Tribunal Supremo declara que para la apreciación al caso del retraso desleal en el ejercicio de un derecho, debe analizarse la concurrencia de tres requisitos: (i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo, acompañado de circunstancias que hagan desleal el retraso en su ejercicio (ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado y, finalmente (iii) la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado: 'Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad.'

Desde la perspectiva apuntada, no podemos acoger la alegación del recurrente frente al rechazo, en la instancia, de la aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción social contra el Sr. Ruperto, en un contexto en el que el actor, pese a no haber ejercitado acciones de impugnación frente a los acuerdos adoptados por la sociedad a partir del momento en que se produjo su cese como administrador (en 2014) y hasta que en 2020 empezó a preparar el camino para ejercitar la acción (Junta de 23 de septiembre de 2020) ni se ha mostrado totalmente inactivo ni ha generado una confianza legítima que permitiera al demandado pensar que nunca llegaría a judicializarse la discrepancia entre los socios. El 15 de noviembre de 2018 solicitó la convocatoria de una Junta General Extraordinaria (documento 8 de la demanda) e incluso acudió - sin éxito - ante los Tribunales para una convocatoria judicial (documento 10). Antes había demandado a la sociedad MOTLES SL para obtener la devolución de un crédito ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de septiembre de 2017) y votó en contra de la aprobación de las cuentas en las Juntas de 27 de junio de 2016, 20 de julio de 2017 y 26 de junio de 2019. En esta última la cuestión de la retribución del demandado fue discutida por el actor, y ya hemos hecho referencia al contenido de la Junta de 23 de septiembre de 2020. La discrepancia entre los socios se ha ido agravando desde el cese del Sr. Saturnino como administrador de la sociedad y el cese en las funciones financieras, administrativas y organizativas que había desarrollado hasta que éste se produjo y dejó de obtener la retribución que percibía por la realización de tales tareas, al tiempo que constataba el incremento de la retribución del Sr. Ruperto.

No apreciamos, en consecuencia, la concurrencia de los requisitos para apreciar retraso desleal al tiempo de la presentación de la demanda ante el Registro Informático, en fecha 19 de noviembre de 2020.

Desestimamos, por tanto, las alegaciones de la representación del demandado apelante en el apartado 2.3 del ordinal segundo del recurso de apelación.

El rechazo de los óbices analizados en este apartado abre la puerta al examen de los restantes motivos articulados por el recurrente, tanto en referencia a los presupuestos de la acción ejercitada como a la valoración de la prueba practicada en la instancia.

CUARTO. - Sobre la solicitud de la recurrente de complemento respecto de hechos omitidos en la relación de hechos probados, relevantes para la resolución del recurso.

La Sala, examinadas las alegaciones de las partes sobre esta cuestión (conteste en cuanto a la celebración de una Junta en fecha 23 de junio de 2015 y la existencia de un artículo 20 en los estatutos de la sociedad que contiene el régimen retributivo de los administradores de la sociedad), revisado el relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida al final del antecedente cuarto, y a tenor de la prueba documental aportada al procedimiento, considera que, conforme a lo solicitado por la recurrente y por ser relevante para la resolución del litigio, procede tener por acreditado lo que indicaremos a continuación.

En fecha 23 de junio de 2015 (documento 12 de la demanda) se celebró Junta General Extraordinaria de socios, a la que comparecieron la totalidad de ellos y en la que se incluyeron los siguientes tres puntos en el orden del día: '4º.- Modificación del art. 20 de los Estatutos Sociales, en cuanto a la retribución del órgano de administración. 5º.- Determinación, en su caso, del importe de la remuneración del órgano de administración para el ejercicio 2015. 6º.- Ratificación del establecimiento de relación de prestación de servicios con el administrador.'

Por unanimidad se votó a favor de la modificación del artículo 20 de los Estatutos, que quedó redactado en los siguientes términos:

Seguidamente, se aprobó, con el voto en contra del representante del Sr. Saturnino, el punto quinto del orden del día, fijando una retribución por el cargo de administrador para el año 2015 de diecinueve mil doscientos euros (€ 19.200) brutos anuales, cantidad que se ha aprobado en los mismos términos en las Juntas de 27 de junio de 2016, 20 de julio de 2017, 26 de junio de 2019 (no consta acta de 2018) y 23 de septiembre de 2020.

No ha sido objeto de debate en el procedimiento ni la retribución del cargo de administrador a que se refiere el apartado primero del artículo 20 de los Estatutos ni el importe indicado de 19.200 euros anuales, ni se ejercita la acción social por referencia a su percepción por el demandado.

El punto 6º del orden del día - conectado con el punto cuarto y la interpretación que deba hacerse del segundo párrafo del artículo 20 de los Estatutos - fue aprobado con el voto en contra del actor. No obstante, conviene destacar - a tenor del contenido del acta - que los socios no discutieron propiamente sobre la existencia de una relación laboral entre el Sr. Ruperto y la sociedad (expresamente admitida por el representante del Sr. Saturnino en la Junta) sino sobre la utilización de la expresión 'prestación de servicios', por ser susceptible de inducir a error.

No se discutió en ese punto ni se planteó importe de la retribución correspondiente a la relación laboral que todos admitían y se sometía a ratificación, tampoco la forma en que debería fijarse el salario correspondiente a dicha actividad laboral en régimen de dependencia no calificable de alta dirección 'sino común' - quedando acordado por la Junta, conforme a la nueva redacción del artículo 20 aprobada por unanimidad, la compatibilidad entre la retribución como administrador del Sr. Ruperto y por la relación laboral que admitían, unánimemente, en los términos expresados.

Y añadimos ahora que, en la Junta de 27 de junio de 2016, constaba como punto tercero del orden del día '3º.-Ratificación del establecimiento de relación de prestación de servicios con el administrador' resultando del acta (documento 13 de la demanda) que: 'Por unanimidad de todos los socios se propone no debatir ni votar este punto del orden del día por cuanto ya se trató el año pasado.'

De los propios actos de los tres socios concernidos se desprende que la previsión del apartado segundo del artículo 20 de los estatutos no era la de someter anualmente a la Junta la determinación del importe de la retribución laboral del administrador por funciones ajenas al cargo, sino la de permitir (por ello se vota una sola vez y sin referencia a importe alguno) la compatibilidad entre la retribución del cargo y la retribución laboral.

De los hechos admitidos y de la prueba practicada en el proceso se desprende, además que:

1.- El Sr. Saturnino, en el período comprendido entre 2009 y 2014 en que fue cesado como administrador solidario y excluido de la actividad en la empresa, desempeñaba funciones financieras, administrativas y organizativas, mientras que el Sr. Ruperto desplegaba funciones comerciales. Ambos percibían retribución por las indicadas tareas, que en 2014 alcanzaron, en conjunto, para ambos un total de 207.976,57 euros.

2.- Tras la exclusión del Sr. Saturnino, el Sr. Ruperto asumió las funciones que, hasta entonces, había asumido el actor.

3.- Las retribuciones percibidas por el Sr. Ruperto aparecen en las memorias de las cuentas aprobadas y no impugnadas, correspondientes a los ejercicios comprendidos entre 2015 y 2019. Entre 2014 y 2016 se produce el incremento mayor. A partir de 2017 se ha mantenido prácticamente en la misma cifra, tanto si se acude a los datos del informe aportado por la parte actora como al aportado por la demandada.

4.- La sociedad produce beneficios desde el ejercicio de 2014 (pericial aportada por la parte demandada).

5.- La actividad comercial (viajes y asistencia a ferias en diversos países) y de organización que desarrolla el actor en la sociedad ha quedado acreditada a través del bloque documental 8 del escrito de contestación a la demanda y las respuestas de los testigos que depusieron en autos, si bien la valoración de estos testimonios lo es desde la perspectiva de la prudencia, atendidos los vínculos societarios y laborales de los testigos con MOLTES SL y consecuentemente, con el demandado.

QUINTO. - Acción social de responsabilidad. Presupuestos, doctrina jurisprudencial relativa a la acción social y al régimen de retribución de los administradores de la sociedad de capital.

Siguiendo los criterios marcados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en torno a los presupuestos de la acción (acto ilícito que se imputa a los administradores actuando como tales, objetivamente dañoso para los intereses de la sociedad, y concurrencia de nexo causal entre el hecho y el deterioro producido a las arcas sociales), la Sentencia de la Audiencia de las Palmas de 3 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:APGC:2017:2655) declara que la 'c aracterística esencial de esta acción es, (...), la de que el demandante no solicita para sí mismo reparación alguna sino que su pretensión se dirige a que el administrador demandado indemnice o compense económicamente a la sociedad por el detrimento patrimonial que su conducta le ha inferido.'

La sentencia de la Audiencia de Madrid de 20 de abril de 2012 ya había apuntado que la acción social de responsabilidad, tiene como finalidad defender el patrimonio de la sociedad, persiguiendo su reintegración ante daños que hayan podido provocar de modo directo en él las acciones u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores, siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilícita de éstos y el daño sufrido por la entidad administrada.

También la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado con reiteración sobre esta acción, como se pone de relieve - entre otras - en la Sentencia de 28 de octubre de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:3802) en la que indicábamos - en torno a los presupuestos de prosperabilidad de la acción - que ' el ejercicio de la acción social implica un examen de las concretas conductas del administrador de las que se pretende la derivación de la responsabilidad dado que el primero de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia es el que se refiere a la acción u omisión ilícita' y teníamos presentes las Sentencias del Tribunal Supremo que describen las concretas conductas enjuiciadas [Sentencias de 10 de mayo de 2017, (ECLI:ES:TS:2017:1859), 3 de septiembre de 2012, (ECLI:ES:TS:2012:6150), 11 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5151), o de la de 2 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2735), entre otras]. En la resolución citábamos, a modo de mera relación y por orden cronológico, nuestras Sentencias de 26 de marzo de 2008 (ECLI:ES: APV:2008:1514), 22 de julio de 2010 (desestimatoria de la acción basada en la discrepancia de precio de venta de activos, ECLI: ES:APV:2010:3873), 19 de enero de 2012 (el conflicto subyacente era el de la voluntad del socio de desligarse de la sociedad mediante la venta de sus participaciones, concurriendo al caso conflicto penal entre las partes, con pronunciamiento desestimatorio de la acción, ECLI: ES: APV: 2012:280), 23 de febrero de 2012 (también desestimatoria y también subyaciendo el conflicto personal entre los socios, ECLI: ES: APV: 2012: 312), 21 de febrero de 2013 (en un supuesto de socios al 50% siendo ambos litigantes administradores solidarios, ECLI:ES: APV: 2013:544), 27 de febrero de 2014 (desestimatoria de la acción social subsidiaria a la impugnación de acuerdos, ECLI:ES: APV: 2014:755), 19 de noviembre de 2019 (los dos socios en litigio hacían competencia a la sociedad, ECLI:ES:APV:2019:5646) o la de 22 de diciembre de 2020 (ECLI: ES: APV:2020:4824), en la que la Sala hacía hincapié en la importancia de la individualización e identificación de los hechos concretos y acciones que se ejercitan, así como su incidencia en la prosperabilidad o no de las pretensiones articuladas por quien acciona.

Y añadimos - por referencia a nuestros criterios - que los presupuestos de la acción habían de quedar probados, resultando insuficiente la constatación de una situación de conflicto personal en el seno de la sociedad como desencadenante de la acción visto que lo que protege la acción social es el interés de la sociedad y no el particular del socio defraudado en sus expectativas, siendo preciso que el daño lo sufra el patrimonio de la sociedad, perjudicada de modo directo.

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4586), con cita de su sentencia 873/2011, de 7 de diciembre, profundiza en el concepto de 'interés social', clave en el ejercicio de esta acción. Tras indicar que no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por 'intereses de la sociedad' - por las posiciones enfrentadas entre defensores de las teorías institucionalista y contractualista -, hace reseña de las resoluciones en que, con anterioridad (a partir de la Sentencia de 12 de junio de 1983) había referido el interés social al interés común de los socios, de manera que: 1) el interés social se configura como interés común o suma de los intereses particulares de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social, 2) no es interés social el de los accionistas individualmente considerados, sin perjuicio de la exigencia de 'respeto razonable a los intereses de la minoría', 3) el interés social no se identifica con el de los socios (la sociedad tiene personalidad jurídica propia distinta de sus socios y una finalidad económica propia), pero se nutre del interés de estos últimos, 4) a los efectos de la responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de diligencia, lo relevante es que los administradores se abstengan de anteponer su interés personal al de la sociedad.

Respecto al caso concreto enjuiciado dice: ' En un supuesto como el presente, en que el tribunal de instancia declara que los pagos realizados por los administradores se acomodaban a los pactos alcanzados entre los socios y también a los acuerdos adoptados en la junta general, aunque en la forma de realizarse no se ajustaran a las normas legales y estatutarias sobre reparto de beneficios y retribución de los servicios prestados por algunos socios a la empresa (un colegio) explotada por la sociedad, la apreciación del tribunal de instancia de que no se lesionaba el interés social no es errónea.'

En el ámbito del ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, la sala Primera se ha pronunciado respecto al sistema legal de retribución de los administradores de las sociedades de capital, indicando no compartir la opinión doctrinal que distingue entre la retribución de administrador como tal y la de las funciones de dirección ordinaria de la empresa, que, considera, son propias del cargo.

Así, en la Sentencia de 20 de noviembre de 2018 se analiza la finalidad de tal sistema legal en referencia a una indemnización por cese acordada unánimemente por los socios en un supuesto en el que en los estatutos sociales se distinguía entre la retribución que recibiría el administrador por desempeñar el cargo y la que obtendría si, además, prestase servicios como gerente entre otros conceptos. En ese caso (en el que el administrador llevaba la 'gestión y dirección cotidiana' de la sociedad como gerente), la previsión estatutaria era la de una cantidad fija por el cargo de administrador y la fijación por la Junta de la remuneración por el desempeño que hiciese de funciones gerenciales. Esta última previsión, según la Sala, carecía de la exigible concreción, dado que se limitaba a prever el previo acuerdo de la junta general y su fijación en función del trabajo desarrollado, sin fijar regla alguna a la que debiera atenerse la junta general en su determinación. Dada la similitud del caso con el enjuiciado en su sentencia 411/2013, de 25 de junio, reproducía los argumentos en ella vertidos, de los que nos centraremos ahora en la jurisprudencia que cita de la Sala de lo Social del propio Tribunal cuando dice: '... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ...'[ SSTS (4ª) de 26 de diciembre de 2.007 (recurso 1652/2006 ), 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009 ), 24 de mayo de 2011 (recurso 1427/2011 ) y 20 de noviembre de 2012 (recurso 3408/2011 )]. / ' Aunque en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA , de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador ( sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ), en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. ...'

Y dicho esto, y previo análisis de las denominadas cláusulas de blindaje, contenido de la memoria de las cuentas anuales, tenor de su sentencia 441/2007, de 24 abril [de la que resulta que la normativa societaria deja a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del sistema de retribución (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relación, sueldo, dietas de asistencia, participación en ganancias, combinación de esos sistemas...)] y acuerdo entre socios, concluye en la estimación del recurso de casación 'sin que para esa estimación sea obstáculo la alegación de tratarse de una retribución 'tóxica' que alega la sociedad, pues fueron todos los socios los que de forma unánime acordaron fijarla y vincularse a su acuerdo, utilizando expresiones muy terminantes, y porque a la vista de cuáles eran las retribuciones anuales, los años durante los que el administrador estuvo vinculado a la sociedad y los demás datos del caso, no se ha justificado adecuadamente esa desproporción gravemente anómala, en términos tales que permita dejar sin efecto la retribución acordada por la sociedad'. Destacamos, al efecto, la importancia de los acuerdos adoptados por unanimidad de los socios.

Más recientemente, la Sentencia de 13 mayo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1859) se ocupa del acuerdo de aprobación del 'salario' de la administradora como 'directora general' en un supuesto en que los estatutos sociales preveían el carácter remunerado del cargo mediante 'sueldo' fijado para cada ejercicio por la junta de la sociedad. En lo que interesa para la resolución del recurso de apelación promovido por el Sr. Ruperto, hemos de destacar que el objeto de la discusión era si el incremento de sueldo de la administradora como directora general de la compañía a partir de octubre de 2012, debía ser aprobado por la junta y, en caso afirmativo, si lo había sido. La Sala Primera alcanzó la siguiente conclusión: ' El incremento de sueldo, que pasa de unos 8.600 euros mensuales brutos a unos 19.500 euros mensuales brutos, responde a asumir las funciones de directora general que se solapan además con las propias del cargo de administradora única, que tiene una retribución propia, y conlleva una carga económica para la sociedad que, aunque pueda ser soportada por la entidad, favorece de forma desproporcionada a quien controla la mayoría de la sociedad en detrimento de la minoría.'

En el marco de un recurso contra la calificación registral, la Sentencia de 26 de febrero de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:494) analiza una cláusula estatutaria sobre retribución de administradores. De su lectura se desprende que el régimen legal, sin perjuicio de tutelar el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control sobre la actuación de aquellos en una materia especialmente sensible, lo que se deduce del detallado análisis que realiza la Sala Primera del régimen retributivo de los administradores sociales, antes y después de la reforma operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Resaltamos los siguientes aspectos relevantes a los efectos de nuestro ulterior enjuiciamiento del supuesto sometido a nuestra decisión:

1.- Desde la perspectiva de la concurrencia de intereses contempla la posibilidad de que puedan ' surgir ocasionalmente conflictos entre los intereses particulares de los administradores en obtener la máxima retribución posible, de la sociedad en minorar los gastos y de los socios en maximizar los beneficios repartibles' Por ello indica que el criterio legal que persigue que sean los socios, mediante acuerdo adoptado en la junta con una mayoría cualificada, quienes fijen el régimen retributivo de los administradores sociales, y que los socios estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en cuya memoria deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad ( Sentencia 708/2015, de 17 de diciembre).

2.- La necesidad, dimanante de la doctrina jurisprudencial (en particular la del 'tratamiento unitario de la remuneración del administrador', plasmada, entre otras, en la Sentencia 412/2013 de 18 de junio), de probar la concurrencia del elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por cargo orgánico de administrador y por título contractual para tener por justificada y legítima la percepción por el administrador social.

3.- Tras la reforma operada por Ley 31/2014 de 3 de diciembre, se ha de tener presente el contenido de los artículos 217 a 219 y 249 del TRLSC, máxime cuando en el caso enjuiciado la reforma estatutaria del régimen retributivo se ha producido después de la entrada en vigor de dicha normativa.

4.- De la doctrina de la DGRN y en particular de su resolución de 17 de junio de 2016 se desprende que: i) Conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo. La DGRN distingue entre los sistemas de administración compleja (colegiada) y de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios); ii) En las formas de administración simple, las funciones inherentes al cargo incluyen las funciones ejecutivas por lo que el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos ( artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital); iii) En los casos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa. En tal caso no es necesario que consten en estatutos, ' sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate); lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración (Resolución de 10 de mayo de 2016).'

5.- Dice el fundamento sexto, titulado 'Significado de la reforma. La reserva estatutaria del sistema de remuneración y el contrato concertado con los consejeros delegados o ejecutivos': ' Este tribunal no comparte las conclusiones que la Audiencia Provincial alcanza sobre el significado de la reforma que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha realizado en el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales. Consecuentemente, tampoco comparte la doctrina que ha establecido la DGRN sobre esta cuestión.'

La Sala fija sus criterios, en los siguientes términos:

a.- El art. 217 TRLSC regula la 'remuneración de los administradores', no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración y exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos;

b.- La expresión 'administradores en su condición de tales' está haciendo referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, 'y se contrapone a la utilización del término 'administradores' por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador. Mientras que las remuneraciones por el primer concepto han de responder a la exigencia de reserva o determinación estatutaria y a las demás exigencias que establecen el art. 217 TRLSC y los preceptos que lo desarrollan, las remuneraciones (en su sentido más amplio) que el administrador perciba de la sociedad, pero no 'en su condición de tal', han de ajustarse al art. 220 TRLSC en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y a las normas reguladoras del conflicto de intereses, con carácter general (en especial, arts. 229.1.a y. 230.2 TRLSC), pero no exigen previsión estatutaria.'/ Consecuencia de lo expuesto es que 'el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por [...] los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa' que prevé el art. 260.11 TRLSC como una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los administradores 'en su calidad de tales', esto es, en el desempeño del cargo de administrador, y por 'cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores' (como es el caso de las que son objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la realización de actividades ajenas a las que son inherentes a 'los administradores en su condición de tales'.' (Lo destacado en negrilla es nuestro).

c.- Con análisis de los artículos 160, 161, 197, 204, 217, 218, 219, 249, 249 bis, 260 y 261 del TRLSC en conexión con los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforzar el papel de la junta general y abrir cauces para fomentar la participación accionarial, así como la importancia de no comprometer la transparencia en la retribución y afectar negativamente a los derechos de los socios, estructura el sistema diseñado en la TRSLC, en los tres niveles que desarrolla extensamente por referencia a los estatutos sociales, los acuerdos de la junta general y las decisiones de los propios administradores-.

Precisamos, no obstante, que el supuesto sometido a la decisión del Tribunal Supremo se refiere a una cláusula estatutaria de una sociedad con sistema de administración complejo (colegiado) que la sala reputa no conforme al régimen legal, y no simple.

Tal matiz es importante respecto del supuesto que ahora analizamos, dado que: 1) Estamos ante un sistema de administración simple y no colegiado, en el contexto de una acción social de responsabilidad con un acuerdo retributivo (artículo 20 de los Estatutos) unánimemente aceptado por los socios. 2) La acción sometida a nuestra valoración (acción social) es distinta de la analizada por el Tribunal Supremo (calificación registral de cláusula estatutaria). 3) La ausencia de solapamiento entre la relación contractual común y la propiamente orgánica (a diferencia de la Sentencia de 13 de mayo de 2021, citada) dadas las relevantes funciones comerciales que desempeña el demandado, ajenas a las funciones orgánicas del cargo. 4) El importe de su retribución laboral global es el resultado de la asunción de las funciones que antes desempeñaba el actor, que estaban retribuidas, que suma a las que ya desarrollaba el demandado. 5) No consta debidamente acreditada la existencia de una desproporción respecto del volumen retributivo previo al cese del demandante y la asunción por el Sr. Ruperto de las funciones que antes desplegaba el Sr. Saturnino.

SÉPTIMO. - Aplicación al caso y examen de la concurrencia de los presupuestos de la acción social de responsabilidad frente al administrador demandado.

El recurrente alega en su recurso que: 1) No cabe atacar la remuneración del demandado a través del cauce de la acción social cuando los estatutos habilitan la retribución y existe acuerdo de Junta - extremos ya constatados en el procedimiento - y, 2) no concurren los presupuestos de la acción social de responsabilidad con sustento en las siguientes afirmaciones: a) la demanda no niega la existencia de una relación laboral (hecho constatado por la sala y expresado por la letrada del demandante en la Audiencia Previa, no se discute tanto el derecho a la retribución sino su progresivo incremento), b) no hay norma legal ni estatutaria infringida, c) los gastos de personal han permanecido constantes desde el cese del Sr. Saturnino sin modificación sustancial por referencia al momento en que esté era administrador solidario, d) inexistencia de daño a la sociedad y posibilidad de enriquecimiento injusto si se priva al Sr. Ruperto de la retribución de su trabajo, y, e) inexistencia de nexo causal.

Procede, por tanto (y teniendo presente las precisiones realizadas en el precedente fundamento jurídico), el análisis de las cuestiones planteadas en cumplimiento de lo establecido en el artículo 465.5 y la constatación del cumplimiento o no de los presupuestos de la acción, con revisión de la sentencia apelada. En ella la condena se contrae al período comprendido entre la celebración de la Junta de 2019 y la fecha de presentación de la demanda en 2020, a determinar en ejecución de sentencia. Estima la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada del siguiente modo:

1.- Acción u omisión ilícita del administrador demandado.

La sentencia apelada estima que consiste en la 'fijación unilateral de su propia retribución por su desempeño como alto directivo' aunque ' la demanda no es especialmente ortodoxa a la hora de identificar la infracción antijurídica que se imputa a D. Ruperto' y no puede existir resarcimiento sin ilicitud del acto que causa el daño.

Indaga en la cuestión acerca de en qué podría consistir en este caso la infracción con análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y considera que: a) existe previsión retributiva estatutaria, b) que solo en 2015 y 2016 se aprobó en la Junta retribución por la relación laboral, c) califica esa relación laboral como ' contrato de alta dirección entre el administrador y la sociedad para la retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, consumidas o no en el vínculo orgánico que ya le liga a la sociedad' y que - sin que haya sido propiamente objeto de debate - califica de 'completamente irregular y aparente'.

Aprecia que el comportamiento antijurídico concurre desde 2015 (parágrafo 41), pero como desde 2009 y hasta el 2014 también el actor participó del mismo modelo de retribución y no lo cuestionó hasta 2019, fue a partir de ese momento cuando el demandado debió formalizar ' su pretendida vinculación laboral con la sociedad' y someter su concreto contenido económico de forma expresa y sucesiva al control de la junta. Al no hacerlo transgredió el deber de diligencia y debe responder por ello.

La Sala no comparte las conclusiones expuestas. La sentencia no da credibilidad a la vinculación laboral con la sociedad que los tres socios admiten y ratificaron tras el cese del Sr. Saturnino, dado que la modificación estatutaria y la ratificación de la 'prestación' de servicios - que en el caso del Sr. Ruperto se vinculan esencialmente a la actividad comercial de la empresa - se produce en la Junta de 2015, cuando el cese del actor como administrador se había producido en la de 2014. Por otra parte, los socios calificaron unánimemente (en el artículo 20 de los estatutos) la relación como laboral común y no como contrato de alta dirección, que es la calificación que efectúa el magistrado, más allá de lo debatido por los litigantes.

No podemos obviar la previsión estatutaria unánimemente aprobada, aunque no compartamos que el importe de la retribución del demandado por su vínculo laboral con la sociedad pueda cuantificarse a su único arbitrio, sin control, siendo como es el administrador de la sociedad.

2. Daño: La sentencia, en el parágrafo 59 no indica en qué consiste el daño a la sociedad, ni se refiere a la concurrencia de un eventual nexo causal. No obstante condena al actor a resarcir su patrimonio en las cantidades percibidas desde la celebración de la Junta de 2019 y hasta la fecha de la interposición de la demanda, según las reglas de devengo de esa retribución - que no se explicitan -, a determinar en ejecución de sentencia.

La demandada niega la existencia de daño y la actora, en el escrito de oposición al recurso (sin impugnación de la sentencia en lo que le resulta desfavorable) señala que el daño consiste en la descapitalización de la mercantil en beneficio del administrador, encubriendo reparto de dividendos mediante la excusa de abono de salarios, desde que se apartó el socio Sr. Saturnino.

En el hecho séptimo del escrito de demanda afirmó sus dudas sobre la gestión social sobre la base de ' una serie de actuaciones por parte del administrador Sr. Ruperto, con la anuencia del otro socio Sr. Luis María, que vienen enriqueciendo a ambos, en perjuicio de la sociedad y de nuestro representado, consistente en la percepción de abultados ingresos por parte de ambos sin justificación aparente, dificultando el acceso a la debida información por parte del Sr. Saturnino...' y la argumentación de su posición a lo largo de su escrito se sustenta no en el daño a la sociedad sino a la comparación entre el demandado - que percibe retribución - y el demandante Sr. Saturnino, que ha dejado de percibirla por su cese. En la página 22 de la demanda dijo que '... no se alegue por la contraparte que el perjuicio es únicamente contra el socio Sr. Saturnino y no contra la mercantil. El acuerdo de no repartir dividendos y de establecer nuevos sueldos desproporcionados y excesivos han perjudicado el interés social' sin identificar en qué modo ha sido perjudicado. De hecho, expuso los requisitos de la acción individual, que, quedó claro en la Audiencia Previa, no era la ejercitada en la demanda, concretándose el debate a la acción social vinculada al perjuicio sufrido por el socio.

Ello implica que: 1) En realidad se ha invocado el daño del socio y no el de la sociedad, dado que se afirma un reparto encubierto de beneficios en contra suya. Aunque en la página 21 de la demanda se dice que ' se ha de tener en consideración los posibles perjuicios a nivel fiscal que tal actividad puede causar a la mercantil', la alegación no vino vinculada a la retribución del Sr. Ruperto sino a la relación con el Sr. Luis María, rechazada en la sentencia y ajena al recurso; 2) La alegación relativa a la descapitalización de la sociedad constituye una alegación nueva vetada en la alzada y huérfana de toda prueba en el proceso.

Expresado cuanto antecede, insistimos nuevamente en que no tomaremos en consideración ninguno de los argumentos de la parte apelada relativos al contrato entre la mercantil y el socio Sr. Luis María, dado que el actor no ha apelado ni ha impugnado la sentencia y respecto de esta cuestión la demanda fue desestimada y el magistrado 'a quo' no apreció la concurrencia de los presupuestos para acoger la acción social. El demandante no recurrió pese a la estimación solo parcial de sus pretensiones, pese a tener gravamen para hacerlo.

Para determinar si dentro de las alegaciones efectuadas en la instancia se ha acreditado la existencia de daño a la sociedad, procede el examen de los elementos de prueba obrantes en autos. La demandada - como la actora - aportó, además de una amplia prueba documental, una prueba pericial que fue ratificada en el acto del juicio por su emisor Don Alejo y de la que no encontramos valoración en la sentencia de instancia.

En el expresado informe se analizan, entre otros aspectos, las retribuciones salariales del demandado, la cifra de negocio y los resultados de la sociedad, así como la rentabilidad de MOTLES SL para sus socios. Y en las conclusiones refiere, entre otros aspectos, que:

i.- ' El primer incremento significativo en la retribución salarial del Sr. Ruperto se produce en el año 2014 (17,88%), siendo el Sr. Saturnino administrador solidario hasta el 31 de octubre de ese mismo año. En los años posteriores 2015 a 2017 se producen incrementos similares en una horquilla del 19,02% al 21,39 %. Posteriormente, en los años 2018 y 2019, se estabiliza el salario e incluso disminuye. / El incremento total, en valor absoluto, de las retribuciones del Sr. Ruperto, desde el ejercicio 2015 al 2019, años posteriores al cese del Sr. Saturnino, ascienden a la cantidad total de 83.656,36 euros.'

El dato es relevante porque la discusión en el recurso queda delimitada a partir del ejercicio de 2019, que es el que acoge la sentencia, habiendo consentido el actor el pronunciamiento desestimatorio respecto del período anterior.

ii.- ' Los Resultados de la entidad MOTLES, SL en los años 2010 a 2019 han mantenido una correlación directa positiva con respecto al Importe neto de su Cifra de Negocios. Lo cual implicaría que las retribuciones salariales y orgánicas de los administradores no han influido sustancialmente en los resultados, que han permanecido en proporción constante.'

En ausencia de una alegación concreta del daño sufrido por la sociedad, y de otra prueba de la que podamos concluir la concurrencia de daño y de nexo causal consecuencia de la retribución percibida por el administrador Sr. Ruperto en el período identificado en la sentencia recurrida (a partir de la celebración de la Junta de 2019 y hasta la presentación a la demanda, que es el que cabe examinar con ocasión del recurso, dada la desestimación de la demanda para el período comprendido entre 2015 y 2019) nuestra conclusión no puede ser otra que la desestimación de la demanda por no tener acreditados los presupuestos de la acción social de responsabilidad ejercitada por el Sr. Saturnino contra el Sr. Ruperto.

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación implica la desestimación de la demanda.

La sala considera, que no procede al caso la aplicación del principio de vencimiento ( artículo 394 LEC) en materia de costas atendida la complejidad de las cuestiones sometidas a nuestra consideración y la naturaleza de los hechos debatidos.

Respecto de las costas de la alzada, es de aplicación el artículo 398 de la LEC, de manera que cada una de las partes deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se acuerda la restitución al apelante del importe del depósito para apelar a que se refiere la disposición adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Don Ruperto contra la sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 30 de diciembre de 2021, que revocamos.

DESESTIMAMOS la demanda promovida por Don Saturnino contra Don Ruperto al que absolvemos de las pretensiones contra él deducidas.

Respecto de las costas de la primera instancia y de la apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por mitad.

Se acuerda la restitución al apelante del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.