Sentencia Civil Nº 78/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 198/2012 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 198/12

Proc. Origen: Ordinario 459/09

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 4 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO GERMÁN PONTÓN PRÁXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veinticuatro de Abril del año dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario num. 459/09 del Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por Doña Leticia , representada por la Procuradora Doña Esther Agudo Álvarez y defendida por el Letrado Don Francisco José Ramírez García; siendo apelado Don Hipolito , representado por el Procurador Don Rafael García Oliveira y defendido por el Letrado Don José María Mora García.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 9 de Marzo del año 2012 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda formulada en reclamación de cantidad.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Después de su anuncio y preparación, el recurso de la actora se ciñe a pedir la estimación de la demanda dirigida por negligencia médica conforme al art. 1101 Cc , impugnando que se desestime su responsabilidad civil contractual derivada de acto médico en el que no se ha demostrado que se haya prestado un consentimiento informado válido y eficaz.

Pide que se estime como culpa única y total en la prestación de los actos médicos -intervención odontológica, singularmente extracción de pieza dentaria num. 38- que causan el daño corporal cuya indemnización se reclama, cifrándola en la cantidad estimada por la demanda interpuesta.

SEGUNDO.-De entrada, vamos a exponer que la acción ejercitada ha sido la de responsabilidad civil contractual. El fundamento para la reclamación civil por responsabilidad profesional médica se basa en los arts. 1101 , 1091 y concordantes del Código Civil con ocasión de la prestación de servicios sanitarios en el sector privado, y sin perjuicio de otras posibles reclamaciones ante la jurisdicción.

En efecto, el médico, en el ejercicio profesional de su actividad, puede, como cualquier otro profesional, establecer con sus pacientes relaciones jurídicas obligatorias, ya que en general, la relación médico-paciente se fundamenta en un acuerdo de voluntades que puede denominarse contrato de servicios médicos o contrato de asistencia sanitaria y de cuyo cumplimiento defectuoso o incumplimiento podrá generarse o podrá nacer una posible responsabilidad civil. (Véase Fdez. Costales 'El contrato de servicios médicos'. Madrid 1988).

La relación jurídica que nace entre el médico y el paciente o un Centro sanitario, surge del supuesto normal de que este último se dirija a aquél en solicitud de servicios médicos o de asistencia facultativa y en virtud de ello se otorgue un consentimiento mutuo mediante el correspondiente acuerdo de voluntades.

Sin embargo, existen una serie de casos que se dan en la práctica de forma muy frecuente, como hipótesis general de ausencia de consentimiento por parte del paciente, pues no siempre el médico puede conseguir una declaración de voluntad favorable a la asistencia facultativa en su más amplio sentido.

Los casos que pueden presentarse en que el paciente no esté en condiciones de manifestar su consentimiento son múltiples. Así, por ejemplo, el paciente pude hallarse en una situación de inconsciencia, derivada de su estado físico-clínico (accidente, estado de coma, pérdida temporal del conocimiento...), puede asimismo encontrarse con su capacidad disminuida (menor de edad, enfermo mental...), etc.

Lo normal será acudir a los representantes legales del paciente que no puede otorgar su consentimiento, para que ellos lo otorguen en sustitución con la finalidad de obtener su curación, aplicándose en consecuencia los mecanismos jurídicos de la representación. Sin embargo, puede suceder que dichos representantes legales no existan, no estén localizados o exista una urgencia perentoria de prestar asistencia facultativa para salvar la vida del paciente, en cuyo caso existe una obligación legal de actuación por parte del médico, pudiendo en casos conflictivos solicitar la autorización judicial correspondiente.

TERCERO.-Es claro, pues, que podrá fundamentarse la responsabilidad profesional médica en los arts. 1101 o 1902 Cc , según la existencia o no en el caso concreto de un contrato de servicios médicos o de asistencia facultativa, y para el supuesto de que el profesional médico fuere dependiente de un principal que tampoco tuviese constituido un contrato de asistencia facultativa con el paciente, la responsabilidad del principal director se fundamentaría en el art. 1903 p. 4º.

En el supuesto de contrato de asistencia sanitaria a través de Entidades Médicas Aseguradoras (Asisa, Sanitas, CajaSalud, CaserSalud... etc), es necesario determinar con quien se realiza el contrato de servicios médicos, dependiendo del tipo de asistencia facultativa en cada caso concreto, si aquel se constituye con el médico, con el Centro Sanitario o con la Entidad Médica Aseguradora, puesto que el paciente elige entre médicos o centros sanitarios que previamente conciertan con la Entidad que les incluye en su cuadro médico los cuales perciben sus honorarios a través de la Entidad y no de los pacientes.

Sin perjuicio de que el paciente perfecciona su contrato con la Entidad médica aseguradora, se produce una confusión de regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual, puesto que el paciente también elige normalmente al médico y a la clínica dentro de un cuadro previamente determinado, pero será necesario analizar cada caso concreto ya que pueden darse muchas variantes: elección de un médico del cuadro médico de la aseguradora médica y contratación de un servicio de asistencia sanitaria en Centro sanitario no concertado con la aseguradora o viceversa.

En todo caso y ante los supuestos dudosos, cabría en beneficio del paciente perjudicado la yuxtaposición de responsabilidades, con aplicación de las normas en concurso de ambas responsabilidades, sin perjuicio de una demanda acumulativa del paciente frente a todos los intervinientes en la asistencia sanitaria ( STS, Sala 1ª 12 de Febrero de 1990 y 19 de Abril de 1999 ).

Por supuesto, esta misma conclusión debe de establecerse cuando el contrato de asistencia sanitaria se realiza, sin mediar una Entidad médica aseguradora entre el médico y el centro sanitario de forma directa por el paciente o por intermediación de esta o de aquél STS, Sala 1ª 22 Febrero de 1991 y 24 de marzo de 2001 y 19 de junio de 2001 .

Establecida, pues, la posibilidad de que existan diferenciadas una responsabilidad civil contractual o extracontractual, es necesario plantear si ambas especies de responsabilidad son excluyentes o por el contrario es susceptible su acumulación o elección.

En el supuesto de responsabilidad profesional médica pueden concurrir conjuntamente el aspecto contractual y extracontractual, ya que el médico, como cualquier otro profesional, además de cumplir las obligaciones derivadas de contrato, ha de observar la obligación genérica de no dañar a otro (alterum non laedare). La jurisprudencia española, admitiendo dicho concurso se muestra inclinada a conferir al perjudicado la elección entre aplicar las normas contractuales o las extracontractuales. Esta posición optativa le es muy favorable, ya que puede acogerse a las ventajas que ambas normativas ofrecen.

La afinidad y la compatibilidad de la responsabilidad contractual y extracontractual son admitidas claramente por el Tribunal Supremo, considerando consolidada su doctrina en la STS, Sala 1ª de 29 de Noviembre de 1994 y de 24 de Diciembre de 1994 pues cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades, contractual y extracontractual, y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando uno por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible. En el mismo sentido STS, Sala 1ª de 9 de Junio de 1998 , 30 de Diciembre de 1999 y 26 de Septiembre de 2000.

En relación con ello, es necesario también tener en cuenta los modernos criterios de imputación, entre los que destaca el art. 28 de la LGCU, en el marco jurídico de la responsabilidad profesional médica. Y sobre todo la doctrina y también la jurisprudencia vienen realizando propuestas que se encaminan a paliar la difícil posición en la que se encuentra cualquier paciente para poder probar la negligencia del profesional sanitario en general y que se reflejan fundamentalmente en la culpa virtual (el Juez considera que no es posible que no se haya incurrido en culpa, ya que no se habría producido ningún daño, deduciéndose la anormalidad de las consecuencias STS, Sala 1ª de 22 de Mayo de 1998 , 18 de Junio de 1998), la inversión de la carga de la prueba como referencia del principio de res ipsa loquitur STS, Sala 1ª de 29 de Junio de 1999 , el resultado desproporcionado STS, Sala 1ª de 22 de Mayo de 1988 , 14 de Mayo de 2001 y la responsabilidad por el conjunto de posibles deficiencias asistenciales STS, Sala 1ª de 4 de noviembre de 1998 , compendiándose las tendencias señaladas en la STS, Sala 1ª de 14 de Mayo de 2001 . (Véase esencialmente DE ANGEL R. 'Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba'. Madrid 1999 y DIEZ-REGAÑON, C. 'El Régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica. Hechos y Derecho'. 1996).

CUARTO.-Necesariamente hemos de situarnos en la cuestión de las especialidades médicas, cuya clasificación se establece en el Real Decreto de 11 de Enero de 1984, ya que según la especialidad de que se trate puede quedar el profesional sanitario vinculado por una obligación de medios o por una obligación de resultado, con la lógica incidencia en el supuesto concreto de la responsabilidad patrimonial, que es menorde lo que pueda parecer.

El Tribunal Supremo con carácter general, entiende que el médico queda vinculado por una obligación de medios, ya que nadie puede obligarse a garantizar la curación de una persona. STS, Sala 1ª de 22 de Abril de 1997 ; 19 de Febrero de 1998; 29 de Junio de 1999; 5 de Febrero de 2001 y 14 de Mayo de 2001.

Ahora bien, esta afirmación es cierta pero incompleta, puesto que hay especialidades cuya finalidad es la curación del paciente (Cardiología, Cirugía Digestiva, Traumatología, Urología, Odontología por lo general....) pero existen otras especialidades cuyo fin no es la curación del paciente, sino que son medios para obtener dicha curación (Análisis Clínicos, Radiodiagnóstico, anestesiología, y odontología en algunos casos.).

En el primer tipo de especialidades la obligación a la que se compromete el médico es de medios, pero en el segundo tipo la obligación es claramente de resultado STS, Sala 1ª de 16 de Febrero de 1995 .

Asimismo hemos de tener en consideración, la especial naturaleza que se configura en ciertas especialidades como la Cirugía Plástica, ya que hay que tener en cuenta su doble vertiente Estética y Reparadora, siendo la primera de resultado y la segunda de medios, en función de su finalidad curativa o puramente estética STS, Sala 1ª de 21 de Junio de 1950 , 16 de Abril de 1991, 12 de Noviembre de 1996 y 28 de Junio de 1997.

También es necesario distinguir aquellas especialidades relativas a implantes, prótesis o modificaciones quirúrgicas de la persona humana, que nos lleva a la distinción apuntada de medicina asistencial y medicina voluntaria o satisfactiva, puesto que la medicina asistencial es esencialmente de medios, empleándose la terminología de paciente mientras que la medicina satisfactiva, dependiendo del caso concreto, es esencialmente de resultado, empleándose la terminología de cliente. STS, Sala 1ª de 25 de Abril de 1994 (vasectomía), 2 de Diciembre de 1997 (crecimiento de menor por implante de alargamiento), 28 de Junio de 1999 (Prótesis dental), 24 de Septiembre de 1999 (responsabilidad por productos -implantes).

QUINTO.-Vamos a defender que esta distinción entre obligación de medios o de resultado tiene menos importancia de la que se le ha querido dar. Tan solo se refiere a la diferencia romana entre contrato de servicios y de obra. Tan clásica como la edificación contratada a destajo o por un precio alzado para toda la obra.

Es evidente que cuando lo que se compromete son unos servicios profesionales, éstos no se agotan en si mismos, pues van encaminados a un resultado. El arquitecto se obliga a dirigir la obra dirigida a obtener una edificación de calidad, como el abogado presta sus servicios para ganar el pleito o el médico se centra en obtener la curación del enfermo. Pero cuando no hay litigio ni enfermedad, en los servicios profesionales consistentes en redactar un contrato, analizar la sangre o mejorar una nariz se compromete un resultado. Está claro que con independencia del alcance del compromiso, al profesional solo es imputable el resultado defectuoso por mala praxis.

Bien es cierto que cuando se habla de obligación de resultado se quiere intensificar la exigencia de responsabilidad. Pero también debemos convenir en que cuando no hay enfermedad que curar se debe afinar mas en la realización de estudios previos y despliegue de medios al servicio de una técnica por la que al menos, es exigible un resultado que no empeore el estado de cosas anterior, no puede ser menos satisfactorio que el punto de partida.

Otra cosa será la mayor o menor fortuna con que la jurisprudencia ha analizado la cuestión en los últimos años. De un estudio sistemático de las resoluciones emanadas de la Sala I de lo Civil del Tribunal Supremo no podemos por menos que concluir la existencia de divergencias según tribunales y ponentes, en cuanto a la conceptuación de determinadas especialidades.

SEXTO.-Pues bien, en el caso que nos ocupa, vamos a partir de dos presupuestos básicos: a) que se trata de la exigencia de responsabilidad civil por negligencia causante de daño corporal, en el ámbito de las obligaciones contractuales surgidas ( art. 1101 Cc ) porque tal es la acción de reclamación elegida por la actora; y b) que estamos ante una actuación médica de cirugía reparadora, con obligación de medios al servicio de un fin curativo.

Desde esta doble perspectiva, pierde importancia la mayor o menor rigurosidad en el cumplimiento por el demandado de obligaciones formales que entran en la órbita del contrato de servicios médicos. Tales como el consentimiento informado. O mas materiales como la prestación de los medios a su alcance, según el estado actual de la ciencia médica. Obligaciones que entran dentro de la órbita de aquellas a las que se comprometió contractualmente.

La responsabilidad que se le está reclamando al profesional médico en este caso queda dentro de las obligaciones contractuales, por el daño causado en virtud de culpa o negligencia según el principio jurídico de que nadie puede causar un daño a otro. Pero también por la objetivación del mismo que resulta de la inversión de la carga de la prueba a favor del damnificado pues 'el que está a las ventajas obteniendo las ganancias debe estar a las desventajas sufriendo las pérdidas'.

La cuestión debe ser matizada. Ya que la responsabilidad médica será principalmente contractual o extracontractual según medie o no consentimiento eficaz del paciente. La actora ha denunciado su falta de consentimiento informado, al demandar conforme al art. 1101 Cc ., por culpa en el cumplimiento de obligaciones de la relación contractual alguna.

En este caso de intervención odontológica de extracción de pieza dentaria que produce secuelas de paresia de nervio lingual en la paciente apelante, observamos que la culpa o negligencia por el resultado perjudicial que se ha probado, se puede concretar en la asunción de ese riesgo, de igual modo en el ámbito contractual que en el extracontractual.

Dicho en otras palabras, el riesgo de secuelas tras la intervención quirúrgica odontológica puede ser asumido por el médico que interviene, por el paciente que es intervenido, o por ambos.

A ese fin responde la necesidad de que el paciente preste un consentimiento lo mas informado posible sobre los riesgos de la intervención médica. Para que asuma tales riesgos. Y si no ha podido conocerlos suficientemente, deberá el médico arrostrar las consecuencias de su intervención.

Compartimos con la sentencia apelada que la paciente debió tener un conocimiento suficiente de los riesgos de la intervención. No aparece documentada la información que debió prestarle el médico. Pero como sabemos, la suscripción por escrito de esa información es 'ad probationem' y solo afecta a la mas fácil demostración de su concurrencia y contenido.

Principalmente, consta una explicación verbal sobre las características de la intervención. Como no podía ser de otro modo y la experiencia común nos enseña. Una información de palabra de la que se aporta su anotación en la ficha abierta a la paciente Sra. Leticia por el demandado, Doctor Hipolito , que aunque como documento privado se impugna de contrario, esto no impide su valoración judicial en los términos que señala el art. 326.2 final LEC .. Entiende este Tribunal que no aparecen en ella signos de manipulación posterior y es conforme con la usual práctica médica en consulta. No se discute que evidentemente la paciente prestó su consentimiento y es muy posible que mediase una información verbal que transmitiera la idea de sencillez y ausencia de complicaciones en la práctica de la intervención, como es frecuente. Y que no se refiere tanto a los riesgos en el resultado como a la facilidad y primariedad en el desarrollo de la operación.

Cualquier persona con una formación media -la recurrente parece serlo- entiende que con esa práctica se está queriendo quitar importancia a las probabilidades de fracaso de la intervención quirúrgica odontológica, con mínimas referencias a su contenido, pasos a seguir y las posibles complicaciones en el resultado, por otro lado obvias.

Es posible que la información verbal prestada podía tener mayor contenido. Siempre es susceptible de ser mas completa, y nunca, aunque se hubiera dado por escrito, podría extenderse al amplio abanico de complicaciones genéricas o propias de la casuística derivadas de infecciones o accidentes, también de conocimiento común.

A menos que la información sea tan exhaustiva que detalle todos y cada uno de los riesgos propios de la cirugía quirúrgica odontológica, lo exigible al profesional se detiene en una información general sobre los riesgos mas comunes de cada intervención quirúrgica, según su especialidad.

De los informes médicos presentados, especialmente de los que nos dan los Doctores Sres. Juan Luis , Claudio y Isidoro , este como Perito Judicial, resulta que hay una efectiva lesión en nervio lingual, probablemente tras la intervención quirúrgica odontológica, no necesariamente por la extracción de la pieza dentaria num. 38 por el Doctor Hipolito , sino que es posible que siguiese a otra extracción de la num. 37, o a un infección preexistente.

La lesión puede ser imputable a un accidente en el curso de la intervención. Es un riesgo indeterminado, que no es achacable a la actuación profesional siguiendo las técnicas propias del estado actual de la ciencia, como se ha demostrado que se prestó en este caso.

El tipo de operación y forma de prestarse se han ajustado a la 'lex artis ad hoc' y los riesgos propios de la misma no deben ser imputados al médico, con exclusión de la paciente, al haberse cuidado aquel de hacer partícipe a ésta de los mismos mediante una información suficiente, aunque no conste una documentación y firma que recoja el consentimiento informado al que obliga el art. 10 de la Ley General de Sanidad .

Al médico demandado se le imputa no demostrar plenamente haber informado al paciente que entre los riesgos propios de la intervención estaba obtener resultados adversos o producirse accidentes que causan efectos añadidos.

De la prueba practicada resulta haberse dado verbalmente una información suficiente, al menos mediante presunciones judiciales del art. 386 LEC , y esa negligencia le hace asumir en parte riesgos que de otra forma no asumiría por vía contractual.

Y en el ámbito contractual, no consta que causase daños cuyos riesgos deba asumir. Ya que no se demuestra su exclusiva causalidad y culpa, pues solo consta la producción de una lesión tras diversas intervenciones odontológicas, y que se causan daños y secuelas de difícil o imposible imputación a una de ellas o al estado de salud preexistente de la paciente.

El recurso, pues, debe ser desestimado.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de costas en esta instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que podamos considerar que concurran importantes dudas de hecho o derecho en la cuestión, a la vista de la precariedad de pruebas sobre la causa de la lesión, con la que contaba la parte actora al presentar su demanda.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMARel recurso interpuesto por Doña Leticia contra la sentencia dictada el nueve de Marzo del año dos mil doce en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Huelva y CONFIRMARLAen todos sus pronunciamientos con imposición a la apelante de las costas procesales de esta instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.