Sentencia Civil Nº 78/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 336/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00078/2015

ROLLO DE APELACIÓN Nº 336/14

S E N T E N C I A nº78

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a veintidós de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000309/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336/2014, en los que aparece como parte apelante, Justa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ, asistido por el Letrado D. EDUARDO NIETO JIMENEZ, y como parte apelada, YOKHON ENERGIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ, asistido por el Letrado D. JUAN MIGUEL DE LA IGLESIA CUBERO, y MINISTERIO FISCAL, y CENIT SOLAR PROYECTOS E INSTALACIONES ENERGETICAS SL, MINISTERIO FISCAL, SPECILIZED TECHNOLOGY RESOURCES ESPAÑA S.L.U., ADMINISTRACION CONCURSAL YOHKON ENERGIA S.A., que no han comparecido, sobre incidente concursal, siendo el Magistrado Ponente Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2014 , en el procedimiento INCIDENTE CONCURSAL OPOSICIÓN CALIFICACIÓN Nº 309/12 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de YOHKON ENERGIA S.A., por concurrir las causas reseñadas en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendo afectado por la calificación don Justa .

Se INHABLITA al afectado por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo periodo.

Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Se CONDENA al mismo a pagar a los acreedores el importe de sus créditos que no perciban de la liquidación de la masa activa con el limite de 112.048,92 €.

Las costas se imponen al afectado por la calificación.

Que ha sido recurrido por la parte demandada Justa , habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 30 de marzo de 2014, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara culpable el concurso del que dimana la presente Sección de calificación en base a la concurrencia de dos presunciones de culpabilidad. De una parte la presunción iuris et de iure contemplada en el art. 164.2.1º LC , por entender que la deudora legalmente obligada a la llevanza de la contabilidad ha cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. De otra la presunción iuris tantum del art. 165.1º, pues la solicitud de declaración de concurso se formuló el 31 de julio de 2012 habíendo transcurrido con exceso el plazo de dos meses contemplado en el art. 5 LC desde que la deudora conoció o debió conocer su estado de insolvencia, que data de finales del año 2011. Declara afectado por la calificación de culpabilidad al administrador único de la entidad, al que inhabilita para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el periodo de dos años, declarando la pérdida de cualquier derecho que el mismo pudiere ostentar como acreedor concursal o de la masa y condenándole a pagar a los acreedores el importe de los créditos que no perciban de la liquidación de la masa activa, con el límite de 112.048,92 euros a que asciende al agravamiento del déficit referido al patrimonio neto desde el 31 de diciembre de 2011 hasta la fecha de su cese en el cargo.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación el afectado por la calificación, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.

SEGUNDO.-Cuestiona en primer término el apelante la concurrencia de la presunción iuris et de iure de culpabilidad del art. 164.2.1º LC . Aduce que la falta de legalización de los libros obligatorios de contabilidad en el plazo legalmente establecido no constituye per se incumplimiento sustancial del deber de llevar la contabilidad, ni tampoco la falta de depósito en plazo de las cuentas anuales, y así entiende lo considera el propio juzgador. Alega que las limitaciones ennumeradas por el auditor de la entidad respecto de las cuentas anuales del ejercicio 2011 no pueden tomarse como base para considerar han existido irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad. Ello de una parte por cuanto esa misma persona fue encargada de auditar las cuentas de los ejercicios 2009 y 2010, informandoles favorablemente, sin formular salvedad alguna, y de otra por cuanto en ningún caso las cuentas del ejercicio 2011 nunca hubieran podido depositarse en el Registro Mercantil antes de la fecha de solicitud del concurso, de modo que aún cuando hubieren contenido irregularidades en modo alguno habían podido trascender al mercado dificultando a quienes en el mismo operan la comprensión de la situación real patrimonial y financiera de la entidad. Añade que a mayor abundamiento las limitaciones formuladas por el auditor son apreciaciones meramente subjetivas y equivocadas, pues pocos meses después la propia Administración Concursal en su informe provisional y mas tarde en los Textos definitivos si pudo verificar los activos y pasivos de la sociedad, que venían sustancialmente a coincidir con los que constaban en las cuentas formuladas. Concluye que no pueden considerarse per se irregularidad contable relevante a los efectos de la declaración de culpabilidad las meras limitaciones para la comprobación de ciertas partidas contables que el auditor manifiesta en sus salvedades, cuando luego se han demostrado que dichas partidas se correspondían con la realidad y eran fiables las cuentas.

Son hechos que no se discuten que los Libros Diario y de Inventarios y Cuentas Anuales correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011 se legalizaron todos ellos fuera de plazo, respectivamente en fechas 20 de julio de 2010, 26 de julio de 2011 y 11 de julio de 2012. Las Cuentas Anuales de dichos ejercicios de 2008, 2009 y 2010 se depositaron también fuera de plazo, respectivamente el 29 de octubre de 2009, 21 de octubre de 2010 y 11 de noviembre de 2011, no existiendo obligación de auditar las del ejercicio 2008 y habiendo sido auditadas las de los ejercicios 2009 y 2010 sin salvedades.

Las Cuentas Anuales del ejercicio 2011, el previo a la declaración en concurso, fueron formuladas y se auditaron el 27 de julio de 2012, no llegando a ser aprobadas por la Junta General celebrada al efecto el 29 de agosto de 2012 ante las salvedades e informe desfavorable del auditor, por lo que no fueron depositadas. La decisión de solicitar la declaración en concurso se adoptó el 31 de mayo de 2012, formulándose dicha solicitud el siguiente día 31 de julio. El informe de auditoría hacía constar que no podía expresar una opinión sobre las mismas debido a 'la gran importancia de las limitaciones al alcance de la auditoría'. Tales limitaciones consistieron, en resumen, en la imposibilidad de determinar razonablemente el importe de las existencias, de verificar exhaustivamente el inmovilizado de la sociedad y tampoco los saldos de clientes y proveedores, sin haber podido realizar dichas verificaciones mediante procedimientos alternativos pese a los requerimientos formulados a la entidad. En relación a la Memoria el auditor expresa que en su apartado 21 no recoge como hechos significativos posteriores al cierre del ejercicio ni las aportaciones realizadas por los accionistas para mantener el equilibrio patrimonial de la entidad ni el mantenimiento de la situación de Expediente de Regulación de Empleo, sin que tampoco en su aptdo. 26 recoja adecuadamente la información relativa a los aplazamientos de pago a proveedores en operaciones comerciales.

TERCERO.- El deber de legalización de los Libros de los empresarios constituye una obligación que imponen los arts. 25 y 27 del Código de Comercio cara a ofrecer una información dotada de credibilidad y exactitud, contribuyendo de ese modo a la seguridad del tráfico mercantil y a una mejor comprensión de la situación patrimonial de la empresa. La omisión de dicho deber supone sustraer fiabilidad a la contabilidad, privando de garantía a su contenido en la medida que existen menos resortes para asegurar que no ha sido manipulada. La completa vulneración de dicha obligación en determinadas sentencias de las Audiencias supone per se la declaración automática del carácter culpable del concurso. No obstante dicha afirmación ha de moderarse, pues entendemos no cabe considerarlacomo hecho automáticamente subsumible en el artículo 164.2.1º si no opera efectivamente como circunstancia obstativa a la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor.Por tanto la falta de legalización de los libros solo podrá estimarse como irregularidad relevante cuando con ello se impida dotar de autenticidad a los datos financieros y conocer con certeza las circunstancias previas a la insolvencia. Si eso cabe decir de la omisión absoluta del deber de legalizar los Libros, el mero retraso en hacerlo, que es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, no puede por si solo fundar la declaración de culpabilidad cuando no existe duda acerca de que se hayan manipulado ni dicho retraso se aduce por la Administración Concursal haya dificultado la comprensión de la verdadera situación financiera y patrimonial de la entidad. Compartimos por tanto el criterio del juzgador de instancia cuando no funda en tal retraso la declaración de culpabilidad del concurso.

Por otra parte una interpretación sistemática del art. 164.2.1º en relación con el artículo 165.3 LC , permite concluir que no constituyen supuestos de incumplimiento sustancial la falta de formulación de las cuentas, no haberlas sometido a auditoria debiendo hacerlo o no haberlas depositado en el Registro Mercantil. Estas conductas por tanto, aunque no permiten por si solas considerar el concurso culpable 'en todo caso', sin embargo no son irrelevantes, sino que constituyen una presunción iuris tantumde culpabilidad, que podrá ser destruida mediante la prueba de que no existe dolo o culpa grave en la conducta de la concursada. Por otra parte, en atención a la interpretación teleológica, el artículo 164.2.1.º LC obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. En el presente caso las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso se formularon y se sometieron a auditoria, siendo informadas favorablemente y sin salvedad las de los ejercicios 2009 y 2010, que sin embargo se depositaron varios meses fuera de plazo. Si analizamos la historia económica de la entidad que se relata en el informe de la Administración Concursal, (f.173 y ss), su desplome patrimonial se produjo durante el ejercicio de 2011. Por tanto si las cuentas de 2010 hubieran sido depositadas en plazo tampoco hubieran proporcionado esos meses una información relevante a los terceros que les hubiere permitido sino deducir cuando menos intuir la problemática situación que se avecinaba, pues la cuenta de pérdidas y ganancias de 2010 arrojaba un mejor resultado que el del precedente ejercicio de 2009. No incardina, entendemos también con buen criterio el juzgador, tales hechos en las presunciones de culpabilidad contempladas en los arts. 164.2.1 º y 165.3º LC .

Considera sin embargo la sentencia apelada que si concurre la presunción iuris et de iure contemplada en el art. 164.2.1 º, en base exclusivamente a las irregularidades que afectaban a las cuentas del ejercicio 2011 que el entonces administrador único y hoy declarado afectado por la calificación formuló, irregularidades que centra en las limitaciones expresadas en el informe del auditor. La Administración Concursal ha analizado, como está legalmente obligada a hacer conforme a lo dispuesto en el art. 75 y concordantes LC , las cuentas de ese ejercicio 2011 y las ha puesto en relación con la documentación que las soporta, completándolas con el balance que le fue aportado por el letrado de la entidad concursada de fecha 27 de agosto de 2012 y efectuando las verificaciones precisas para conformar las distintas partidas que integran su informe. Dicho informe, unido a los presentes autos incidentales, se emitió el 24 de octubre siguiente, y en el mismo no consta que el AC haya tenido problema alguno para determinar el importe de las existencias, verificar el inmovilizado de la sociedad o determinar los saldos de clientes y proveedores. Por el contrario, determina el importe de dichas partidas y si efectuamos una comparativa entre la situación patrimonial de la entidad que en el mismo se refleja a esa fecha y la que se hacía constar en las cuentas anuales de 2011, nos encontramos con que coinciden plenamente las valoraciones que en los Balances de Situación se hacen de las existencias, del inmovilizado intangible y material, de los acreedores comerciales y de los deudores comerciales. Todas las partidas por tanto cuyo real alcance se cuestionaba en el informe de auditoria han sido refrendadas por el informe de la AC, emitido diez meses después de cerrarse el ejercicio de 2011, existiendo solo unas diferencias cuantitativa y proporcionalmente mínimas en los datos que corresponden al activo y al pasivo no corrientes, escasamente significativas y que no alteran la expresión de la imagen fiel.

No queda por tanto a nuestro entender claramente de manifiesto que las cuentas del ejercicio 2011, formuladas por el administrador único hoy recurrente, adolecieren de irregularidades relevantes que hubieren impedido a la AC la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad o de las causas que provocaron la insolvencia. Además se da la circunstancia de que dichas cuentas no pudieron ser depositadas en el Registro Mercantil, al no ser aprobadas por la Junta General Extraordinaria convocada al efecto, de modo que la información contable y patrimonial que en las mismas se contenía no trascendió a los terceros que operaban en el mercado, por lo que mal pudieron inducir en todo caso a estos a la toma de decisiones que de otro modo no hubieran adoptado. No hallamos por tanto base para fundar la declaración de culpabilidad del concurso en esta primera causa que invoca el juzgador de instancia con base en la presunción iuris et de iure contemplada en el art. 164.2.1º LC , por lo que vamos a acoger este primer motivo del recurso y a revocar en dicha extremo la sentencia apelada.

CUARTO.- Funda seguidamente el juzgador la calificación de culpabilidad en la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave contemplada en el art. 165.1º en relación con los arts. 164.1 LC y 5, consistente en haber incumplido el administrador único el deber de solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia de la entidad. Razona al efecto que ya en el ejercicio de 2011 existían pérdidas superiores a los tres millones de euros, sin que pese a las aportaciones de los socios pudieran afrontarse las deudas con numerosos acreedores que se hallaban vencidas e insatisfechas ya en aquel ejercicio, ni siquiera el pago de las rentas de las naves arrendadas, dejándose de atender de manera generalizada y continua las deudas con la Seguridad Social desde enero de 2012.

Frente a ello se argumenta en el recuso que la marcha de la empresa se vio afectada grave y negativamente por la bajada de las primas a la producción de energía solar fotovoltaica, con una caída del volumen de facturación del 66% en el ejercicio de 2011 frente al anterior de 2010. Ante esta situación el administrador reaccionó diligentemente reduciendo los costes de personal en un 50% y los gastos de explotación en un 30%, aportando los accionistas para solventar la iliquidez de la entidad a su capital social la suma de 624.000 euros en el ejercicio 2011, mas nuevas aportaciones en 2012 por importe de 2.443.865 euros, lo que suponía una cantidad total de aportaciones equivalente a las pérdidas del ejercicio 2011, así como consiguiendo un aplazamiento de las cuotas de la Seguridad Social impagadas y acuerdos con los mas importantes acreedores para que aplazasen el cobro de sus créditos vencidos. Tal diligente proceder enerva a su entender la presunción de dolo o culpa grave y veda calificar culpable el concurso.

Con independencia de que las causas a que pudiera obedecer el deterioro de la situación financiera y patrimonial de la entidad puedan obedecer a los cambios en la política de subvenciones a la producción de la energía fotovoltaica, a la saturación del mercado por la competencia de fabricantes extranjeros, etc..., lo cierto es que a medida que transcurrió el año 2011 el deterioro de dicha situación fue evidente y lógicamente conocido o debido conocer por la entidad y por su administrador único, anterior presidente del Consejo de Administración, pues acaecieron hechos reveladores que así hacen presumirlo conforme a lo dispuesto en los arts. 5.2 y 2.4 LC . Basta repasar la relación de acreedores acompañada por la entidad con la solicitud de declaración de concurso para constatar la existencia de múltiples créditos vencidos e impagados en esa anualidad de 2011 y de algunos que ya se arrastraban desde finales de 2010. La propia demanda formulada por su proveedor de piezas de vidrio, Centro Solar Glass CMB H&Co KG, evidencia que ya en marzo de 2010 alcanzó con la hoy concursada un acuerdo para solventar su incumplimiento del contrato de compraventa internacional en marzo de 2010, acordándose un calendario de pagos que fue radicalmente incumplido de nuevo por esta a partir de enero de 2011. Es significativo también que entre esos créditos se encontrasen las rentas devengadas por los contratos de arrendamiento sobre las naves. No consta pacto alguno que pudiere haberse alcanzado con sus acreedores o con una parte significativa de estos con el objeto de aplazar el pago de esos créditos pendientes, pudiendo afirmarse que a finales de 2011 ya existía un sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones de la hoy concursada, sobreseimiento al que no supone óbice la ausencia de reclamaciones judiciales durante el primer trimestre de 2012, pues una cosa es que los créditos estuvieran insatisfechos y otra distinta que transcurriera un lógico lapso de tiempo hasta su exigencia en vía judicial. Se debían también cuotas de la Seguridad Social correspondientes a la anualidad de 2011, dejando de abonarse por completo las que se fueron devengando a lo largo de 2012, y si bien es cierto que consiguió un aplazamiento por parte de dicho organismo respecto de la deuda correspondiente al periodo de Noviembre de 2011 a marzo de 2012, aplazamiento concedido por resolución de 27 de abril de 2012, lo cierto es que fue revocado antes del transcurso de dos meses pues no se procedió al pago siquiera de un tercio de la deuda aplazada. El deterioro de la situación económica de la entidad ya en agosto de 2011 era tal, pese a haberse incrementado en 624.000 euros el capital social a finales del anterior mes de marzo, que una de las socias ya le sugirió al administrador como posible solución la de solicitar el concurso de acreedores (f.322). Dicha solución no se tomó en consideración, optándose por continuar la marcha de la empresa y adoptándose medidas de reducción de costes y de aportaciones de liquidez por parte de los socios por otros 2.443.865,39 euros durante el propio ejercicio de 2011 que resultaron claramente insuficientes, pues pese a las mismas si bien se consiguió no incurrir en la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital , no se logró ni de lejos atender los créditos pendientes ni reflotar el volumen de negocio, finalizando el ejercicio con un resultado del ejercicio negativo antes de impuestos de - 4.413.092,36 euros, que multiplicaba por mas de trece el resultado negativo obtenido en el precedente ejercicio de 2010. Ante tal situación de impago generalizado de las deudas pendientes e imposibilidad de reflotar la marcha de la entidad, en vez de optarse por solicitar la declaración en concurso a finales de 2011 se prosiguió con la actividad, incumpliendo así el deber contemplado en el art. 5 LC , lo que comportó el mantenimiento durante meses de los empleos sin una carga de trabajo que lo justificase, con el correspondiente devengo de los salarios y cuotas de la Seguridad Social, el devengo de nuevas rentas por el alquiler de las instalaciones, que los créditos siguieran devengando intereses, etc.... provocando así un agravamiento del déficit que el juzgador de instancia cifra en 112.048,92 euros, correspondiente a la diferencia entre el patrimonio neto existente a 31 de diciembre de 2011 y a la fecha del cese del administrador hoy apelante. Compartimos en su consecuencia el criterio de la sentencia apelada cuando incardina tales hechos en la presunción de culpabilidad del art. 165.1º LC , sin que exista en autos prueba o datos que permitan reputar enervada la culpa grave imputable al administrador único de la entidad, pues como decimos a la vista del enorme agravamiento experimentado por su situación económica no parecía razonable proseguir la actividad mas allá del ejercicio de 2011, por lo que rechazamos este segundo motivo del recurso.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia al estimarse en parte el recurso.

Fallo

Se estimaen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Justa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid de fecha 3 de Julio de 2014 en el incidente de oposición a la calificación del concurso de acreedores de la entidad YOKHON ENERGIA S.A., del que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca en el único sentido de no apreciar como causa de la declaración de culpabilidad la contemplada en el art. 164.2.12º LC , manteniendo el resto de sus pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Frente a la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.