Sentencia Civil Nº 78/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 204/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00078/2016

Rollo: 204/2015

S E N T E N C I A NÚM.78/2016

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, catorce de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000188 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2015, en los que aparece como partes apelantes, Victor Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. PALOMA PEREZ VARES, asistido por el Abogado D. JUAN JESUS MENENDEZ ALVAREZ; y Heraclio y Faustino , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. PALOMA PEREZ VARES, asistidos por la Abogada BEGOÑA GONZALEZ DIAZ , y como partes apeladas, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE JOAMA, S.L.; JOAMA,S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. PALOMA PÉREZ VARES, asistida por la Abogada BEGOÑA GONZÁLEZ DÍAZ; Lorenzo , Rodrigo , Jose Daniel , Abelardo , Candido , Evelio , Amelia , Jaime , Oscar , Vicente , Juan Alberto , Estefanía y Benigno , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. BLANCA ALVAREZ TEJON, asistidos por el Abogado D. JULIAN LAUSIN DEL BARRIO; y el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 18-3-2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Calificar como culpable el concurso de la entidad JOAMA, S.A., con los efectos siguientes:

Declarar personas afectadas por la calificación a Victor Manuel , Heraclio y Faustino .

Declarar la inhabilitación de Victor Manuel , Heraclio y Faustino para administrar los bienes ajenos durante un periodo respectivo de 2 años.

Condenar a Victor Manuel , Heraclio y Faustino al abono para ser incluido en la masa del concurso y de forma solidaria de la cantidad de 1.953.645'34 euros.

Se condena a Victor Manuel , Heraclio y Faustino a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudiera tener frente a la concursada.

No procede condena en costas.

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Dedúzcase tanto de culpa de ésta resolución al Ministerio Fiscal por si los hechos que han quedado expuestos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 250 C.P .'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Heraclio y Faustino ; y por Victor Manuel , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para Vista el día 15-2-2016 a las 10:30 horas, con el resultado que consta en autos, quedando las actuaciones para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia de fecha 18 marzo 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo acuerda calificar como culpable el concurso de 'Joama, S.A.', declarando como personas afectadas por la calificación a Don Victor Manuel , Don Heraclio y Don Faustino , y acordando la inhabilitación de cada uno de ellos para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 años. Asimismo se condena a cada una de las personas afectadas a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudieran tener frente a la concursada, y se condena además a cada uno de ellos al abono de forma solidaria, para ser incluido en la masa del concurso, de la cantidad de 1.953.645,34 euros.

Para fundamentar la calificación del concurso como culpable la Sentencia entiende probado primeramente que en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2012 se produjo una sobrevaloración de las existencias toda vez que el patrimonio neto de 'Joama, S.A.' a fecha 31 diciembre 2012 era en realidad de -3.584.815,45 euros, a lo que se añade que tampoco se había procedido a dotar provisiones por los saldos morosos por importe de 405.120,67 euros, todo lo cual supone la comisión de irregularidades relevantes contables previstas en el art. 164-2-1º L.C . que conduce en todo caso a aquella calificación.

Por lo que se refiere a la cuestión de la sobrevaloración de las existencias, partimos del contrato de obra que desde el mes de junio 2009 vinculaba a la UTE Río Ulla con 'Montajes Industriales Masa, S.A.' para la ejecución de una serie de trabajos en la obra 'Eje Atlántico de Alta Velocidad: Viaducto del Río Ulla', habiendo procedido Masa en el mes de julio 2009 a subcontratar con 'Joama, S.A.' la 'fabricación y transporte a obra, estructura metálica proyecto Viaducto Río Ulla' en un porcentaje del 50% sobre el total de la obra, quien a su vez subcontrató determinados trabajos con 'Asturiana de Calderería y Montajes, S.L.'. En los meses de octubre y noviembre 2010 Joama dirigió varias comunicaciones a Masa comunicando su voluntad de reclamar por los daños y perjuicios derivados del retraso en la obra y por sobrecostes la suma de 6.000.000 euros, cantidad que fue traslada por Joama a sus cuentas del ejercicio 2012 cerradas a 31 diciembre de ese año, valorando de esta manera las existencias en 7.027.224,22 euros.

Frente a tales datos encontramos que el perito judicial, Don Camilo , señala en su informe que la valoración real de las existencias de Joama al cierre del ejercicio 2012 era de 3.037.972,32 euros, todo lo cual supone que el patrimonio neto de la sociedad al cierre del ejercicio debería haber sido reducido para quedar fijado en la cifra negativa de -3.584.815,45 euros.

En el recurso de apelación presentado por Don Heraclio y Don Faustino se viene a alegar que la cifra de 6 millones de euros que sirvió inicialmente para determinar el valor de las existencias al cierre del ejercicio 2012 había sido asumida en su día por la empresa Masa quien estaba dispuesta a afrontar aquel sobrecoste, ocurriendo posteriormente que en septiembre 2012 la UTE Río Ulla resolvió el contrato que le vinculaba con Masa, momento en que esta última decidió a su vez rechazar la reclamación de Joama. Esta circunstancia dio lugar a que Joama decidiera en marzo 2013 demandar judicialmente a Masa, para lo cual se procedió a recalcular la cantidad que podía ser objeto de reclamación, y de este modo encargaron un informe pericial al Sr. Jesús Luis (doc. nº 32 oposición a la calificación) quien elaboró su dictamen en junio 2013, cuando las cuentas del ejercicio 2012 ya habían sido formuladas, en el que se reduce el importe susceptible de ser reclamado a la cifra de 2.993.873,32 euros. De esta manera la sociedad Joama realizó un asiento contable el 30 junio 2013 (asiento nº 1337) por el que finalmente se reducía el valor de las existencias a 3.650.693,17 euros. Por ello se insiste en el recurso de apelación en que no se trata de una variación de existencias sino de un diferente criterio de valoración.

El motivo de apelación así planteado no puede ser aceptado si tenemos presente que el perito judicial Sr. Camilo ya indica en su informe que 'este perito entiende que el deterioro en el valor de las existencias ya era conocido por la gerencia de Joama, S.L. con suficiente antelación a la fecha de cierre considerada, como se deduce de lo anteriormente expuesto más arriba, y del encargo en el año 2012 del Informe Pericial Don. Jesús Luis , por lo que el ajuste de existencias debió de realizarse en el ejercicio 2012 (31 diciembre), y no en junio de 2013'. Pero es que además este perito aclara en el acto del juicio algo que por otra parte resulta una obviedad, cual es que la valoración de las existencias en 6 millones de euros (correspondientes al sobrecoste de la obra del Río Ulla) no se ajustaba a la realidad, y que únicamente cabría admitirlo como razonable bajo la premisa de la existencia de un acuerdo acerca del montante de ese crédito entre Masa como deudora y Joama como acreedora, pues ello se ajustaría al principio de prudencia valorativa, pero ese criterio desaparece en el momento mismo en que surgen desavenencias entre las partes respecto de la repetida valoración, y eso fue lo que ocurrió cuando Masa rechazó la reclamación que le dirigía Joama. A partir de aquí encontramos que la propia concursada Joama reconoce en su escrito de oposición a la calificación que en septiembre 2012 fue cuando se rompió la relación contractual entre la UTE Río Ulla y la empresa Masa, lo que dio lugar a su vez a que esta última resolviera unilateralmente el vínculo con Joama y decidiera denegar el sobrecoste pretendido por la ahora concursada. En esta situación resulta manifiesto que al haber desaparecido el soporte que permitía hasta ese momento valorar las existencias en el importe consensuado de 6 millones de euros, constituye una irregularidad contable el cerrar las cuentas de ese ejercicio sin haber procedido previamente a calcular el valor real de esa partida, máxime cuando aquel importe fue convenido entre Masa y Joama mediante un acuerdo cerrado en el mes de octubre 2010 (doc. nº 30 oposición a la calificación) cuando el contrato estaba ejecutado tan solo en un 19%, y cuando era conocido que la evolución de su ejecución posterior fue muy irregular (como también lo expone el informe Don. Jesús Luis ). Es que por ello que no cabe entender justificada, como pretende la parte apelante, que la corrección de la valoración de las existencias tuviera que demorarse hasta el asiento contable finalmente practicado por Joama el 30 junio 2013, una vez que el perito Don. Jesús Luis entregó el 15 junio de ese año el informe que le había sido encomendado, por tanto con posterioridad al cierre de las cuentas del ejercicio 2012, siendo lo cierto, repetimos, que Joama necesariamente debía conocer con antelación que el importe por existencias no se ajustaba al criterio de valoración real.

Junto con lo anterior, la Sentencia recurrida entiende que se ha cometido una irregularidad contable ( art. 164-2-1º L.C .) por el hecho indiscutido de que en las cuentas del ejercicio 2012 no habían sido dotadas provisiones por deudores morosos en un importe de 405.120,67 euros.

SEGUNDO : En el recurso de apelación presentado por Don Victor Manuel se viene a alegar que las irregularidades arriba descritas aparecen localizadas en las cuentas anuales del ejercicio 2012, siendo así que al no haber sido depositadas tales cuentas en el Registro Mercantil no pueden ser calificadas como una irregularidad relevante, y ello por cuanto la infracción se comete no con el asiento contable incorrecto sino en el momento en que esa información trasciende a conocimiento de terceros.

El art. 164-2-1º L.C . tipifica como conducta antijurídica la comisión por parte del deudor en su contabilidad de 'irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara', de manera tal que según la tesis sostenida por el apelante la responsabilidad no puede surgir cuando se trata de un apunte que, pese a su irregularidad, ningún tercero puede llegar a conocer por haberse mantenido oculto ante la ausencia de publicidad registral. No podemos sin embargo compartir esa tesis. Primeramente cabe recordar que se trata de un tipo de mera actividad que se consuma con la simple realización de la conducta descrita, a lo que cabe añadir que, como señala la STS 16 enero 2012 , carece de utilidad distinguir entre error o irregularidad, pues no importa que el sujeto tuviera o no consciencia del alcance y significación jurídica de su acción, ni que el resultado de tal comportamiento fuera querido por él. El requisito de relevancia de la irregularidad no puede por tanto venir conectado con el mayor o menor ámbito de las personas que, como sujetos ajenos al concurso, resulten conocedores de aquellos datos erróneos, pues ello no se aviene con el resto de conductas también descritas por aquel precepto, como son el incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad por el deudor que estuviere legalmente obligado a hacerlo, o la llevanza de doble contabilidad, y ello desde el momento en que el contenido de la contabilidad de los empresarios es secreta ( art. 32-1 C.Com .). Admitiendo efectivamente una interpretación finalista o teleológica del 164-2-1º L.C., el destinatario de la información contable elaborada por el deudor concursado a los efectos de la aplicación de este precepto no puede ser otro que la Administración concursal que tiene acceso a dicha información tras la declaración del concurso, de manera tal que el requisito de la relevancia de la irregularidad contable cometida deberá vincularse con el grado de dificultad o entorpecimiento que para la Administración concursal haya supuesto la presencia de tales irregularidades contables en el conocimiento de la situación patrimonial y financiera de la concursada, y en ese mismo sentido parece expresarse nuestro Alto Tribunal en su STS 5 junio 2015 .

En el caso presente ninguna duda cabe que las referidas irregularidades han distorsionado de manera significativa la situación patrimonial de la sociedad 'Joama, S.A.', y ello en una magnitud superior a los 3 millones de euros sólo por la sobrevaloración de las existencias, tratándose además de una irregularidad que, como destaca la Administración concursal en su informe de calificación, vino arrastrándose desde el ejercicio 2011 (el informe de auditoría de las cuentas del 2011 contiene salvedades ante la imposibilidad de realizar el recuento de las existencias finales) y que no fue corregida hasta el apunte realizado el 30 junio 2013, motivo por el que su calificación como irregularidad relevante parece fuera de toda duda, a lo que debe unirse, por las mismas razones, la ausencia de dotaciones para saldos morosos.

TERCERO : El informe de la Administración concursal viene a exponer seguidamente que Don Victor Manuel , actual socio mayoritario y administrador de 'Joama, S.A.' desde su constitución hasta el 18 junio 2012, ha percibido indebidamente de la sociedad una serie de cantidades que ascienden a 110.522 euros conforme al desglose que se aporta en el documento nº 6, hechos que son acogidos por la Sentencia recurrida para calificarlos como una salida fraudulenta de bienes del art. 162-2-5º L.C . por entender que se trata de una indemnización por despido exhorbitante, y muy superior a suma que le correspondería legalmente.

De los datos obrantes en las actuaciones encontramos que el Sr. Victor Manuel venía prestando servicios para Joama como director gerente con una retribución mensual de 6.700 euros, en 14 mensualidades por año, ocurriendo que el día 2 julio 2012 la empresa le dirigió carta de despido por razones económicas y organizativas, indicándole que 'la indemnización que le corresponde percibir, una anualidad de su retribución, por importe de 93.316,95 euros, le será abonada en cuanto la empresa tenga disponibilidad para ello'. Seguidamente se celebró Acta de Conciliación ante la UMAC el 23 agosto 2012 en la que la sociedad le ofreció una indemnización de 25 días de salario por cada año de servicio por un importe de 223.705 euros, ofrecimiento que fue aceptado por el Sr. Victor Manuel , cerrándose el acto con avenencia (doc. nº 40 y 41 recurso de Joama).

La Sentencia apelada entiende, siguiendo el criterio de la Administración concursal, que el contrato que vinculaba a las partes, caso de ser calificado como laboral, debe ser considerado como un contrato de alta dirección por lo que la indemnización por despido improcedente se correspondería con 7 días de salario con un máximo de seis mensualidades, lo que supondría un total de 40.200 euros (en aplicación del art. 11 de Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección).

En los recursos de apelación presentados por Don Victor Manuel y por 'Joama, S.A.' se trata de defender una indemnización pactada en tamaña magnitud en el contenido del acuerdo adoptado por la unanimidad de los socios de 'Joama, S.A.' en la Junta General celebrada el 13 julio 2005 en el que consta: ' Victor Manuel , por imperativo legal figura afiliado al Régimen de Autónomos, no pudiendo figurar en el General como el resto de los socios.Ante ello y para que su situación sea idéntica a la de los demás socios, la Junta acuerda lo siguiente:-Se le garantizan las mismas condiciones laborales que al resto de los socios.-En caso de cese al servicio de la Sociedad por cualquier causa, se le aplicará en su total integridad el contenido del Estatuto de los Trabajadores o la Normativa entonces vigente, como de si un trabajador normal se tratara, es decir, como al resto de los socios trabajadores, asistiéndole el derecho a ser indemnizado y a percibir cuantas compensaciones legalmente le correspondiese, en igualdad con los demás socios' (doc. nº 39 escrito oposición de Joama)'.

Lo cierto es que una justificación articulada en tales términos no puede ser admitida desde el momento en que los demandados no aportan la necesaria explicación de los elementos de cálculo que pudieran haber sido utilizados para obtener el importe de la indemnización ofrecida al Sr. Victor Manuel , y ello con la finalidad de comprobar si dicha suma se ajusta a los parámetros aprobados en aquel pretendido acuerdo de la Junta General. Por el contrario, de lo que sí disponemos indubitadamente es de un ofrecimiento indemnizatorio contenido en la carta de despido remitida por Joama por la cifra de 93.316,95 euros, cantidad que sorprendentemente es elevada a casi el triple un mes y medio después hasta alcanzar la suma de 223.705 euros. En este estado de cosas, teniendo presente que al cierre de aquel ejercicio 2012 la sociedad estaba incursa en causa de disolución ante la existencia de pérdidas agravadas, y que la propia carta de despido ya señala que dicha medida es adoptada ante 'la grave situación que atraviesa la empresa con grave riesgo de su viabilidad', no podemos sino compartir la tesis sostenida por la Administración concursal en su informe de calificación de que estamos ante una salida fraudulenta de bienes contemplada en el art. 164-2-5º L.C . como presunción iuris et de iurede concurso culpable.

La jurisprudencia más reciente ha venido a modular el contenido del actuar fraudulento al introducir una progresiva objetivización que llega a prescindir del requisito del componente volitivo o intencional, conservando únicamente el cognitivo, y en este sentido la STS 27 marzo 2014 señala que 'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo'. En el caso examinado, vistos los elementos probatorios arriba descritos, podemos alcanzar la convicción por la vía de la presuntiva ( art. 386 LEC ) de que existió un actuar llevado a cabo en connivencia entre la sociedad y el Sr. Victor Manuel con la finalidad de que este último pudiera obtener del patrimonio social, y en perjuicio del resto de acreedores, una cantidad muy superior a la que le correspondería por la extinción de su relación de alta dirección. Y los hechos se califican en tales términos en el mejor de los casos para el demandado puesto que, como también destaca la Administración concursal, ni siquiera existe un contrato documentado por escrito que nos permita deslindar las supuestas funciones laborales desempeñadas por Sr. Victor Manuel de las que le eran propias como administrador social, por lo que en aplicación de la llamada doctrina del vínculo o tratamiento unitario de las retribuciones, ni siquiera estaría justificada la percepción de retribución alguna para un cargo como el de administrador social que sería gratuito de estar así previsto en los estatutos sociales (por todas STS 17 diciembre 2015 ). En cualquier caso habremos de cifrar la cuantía de esa salida fraudulenta en la cantidad de 63.385,24 euros, resultado de la diferencia entre la cifra de 103.585,24 euros obtenida por el Sr. Victor Manuel como indemnización por su despido (así del desglose de cantidades que figuran en el doc. nº 6 del informe de la Administración concursal) y la de 40.200 euros calculada por la Administración concursal como cantidad que le hubiera correspondido por dicho concepto de haber aplicado el límite legal contenido en el art. 11 RD 1382/1985 .

Por lo demás, el doc. nº 6 aportado por la Administración concursal recoge otro tipo de pagos realizados por Joama al Sr. Victor Manuel durante el ejercicio 2012 por cantidades que ascienden a 6.937,02 euros y carecen de justificante bancario, habiendo rechazado la Sentencia apelada la justificación aportada por el interesado toda vez que se corresponden con gastos en restaurantes, resorts de vacaciones en lugares turísticos o viajes que nada tienen que ver con la actividad comercial de la empresa (Formigal o Sitges), así como pagos en supermercados. Debe ser por tanto confirmada la conclusión contenida en la Sentencia apelada de calificarlos como salida fraudulenta de bienes ( art. 164-2-5º L.C .) desde el momento en que tampoco se aporta en esta alzada ninguna explicación razonable acerca del motivo de tales pagos que carecen del debido soporte bancario.

CUARTO : Por lo que se refiere a las conductas recogidas en el art. 165 L.C . como presunción iuris tantum de dolo o culpa grave (según el texto vigente a la fecha de los hechos enjuiciados) se alega primeramente en el informe de calificación de la Administración concursal que la sociedad 'Joama, S.A.' se encontraba incursa en causa de disolución y en situación de insolvencia definitiva desde el 31 diciembre 2012, como se desprende del hecho de que durante el ejercicio 2013 hubiera diferido parcialmente el pago de impuestos, presentando declaraciones complementarias en el tiempo comprendido entre la solicitud del concurso y su declaración (doc. nº 10 acompañado al informe). En su escrito de oposición al recurso la Administración concursal concreta que el importe de los impuestos pagados por Joama fuera de plazo en el ejercicio 2013 ascendió a 279.343,36 euros por IVA y a 222.923,79 euros por IRPF, añadiendo que también se acumularon retrasos en el pago a la Seguridad Social por 262.056,65 euros. Pese a todo ello la sociedad 'Joama, S.A.' demoró hasta el 31 julio 2013 la comunicación del art. 5 bis L.C ., procediendo finalmente a presentar la solicitud de concurso voluntario el 23 septiembre 2013 que fue declarado mediante Auto de 21 noviembre siguiente.

Ha sido vacilante la interpretación mantenida por nuestro Alto Tribunal acerca de la causa contemplada en el ordinal 1º del art. 165 L.C . que regula una presunción de la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores 'Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso', pues aún cuando en la mayor parte de las ocasiones ha defendido que la presunción se limita sólo al elemento subjetivo referido al comportamiento doloso o culposo de su autor, y por tanto en modo alguno exoneran de la necesaria prueba acerca de la contribución causal de aquellas conductas a la generación o agravación del estado de insolvencia ( SSTS 17 noviembre 2011 , 21 mayo 2012 y 20 junio 2012 , y mas recientemente 21 mayo y 22 julio 2015 ), en otras ocasiones, por el contrario, ha entendido que la presunción legal se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( STS 1 junio 2015 ).

Lo cierto es que tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que ha venido a sustituir la rúbrica del art. 165 L.C . 'presunciones de dolo o culpa grave' por la de 'presunciones de culpabilidad', parece confirmar la idea de que hasta la entrada en vigor de esta reforma constituye un presupuesto normativo para la calificación del concurso como culpable con fundamento en las conductas tipificadas en dicho precepto la demostración cumplida de la presencia de un nexo causal entre la conducta que se presume dolosa o culposa y el resultado de la generación o agravación de la insolvencia.

En el caso presente la Administración concursal no aporta datos que permitan inferir esa conexidad entre el comportamiento arriba descrito y el resultado exigido, pues en su escrito de calificación nada se concreta acerca de la medida en que pudo contribuir aquel retraso a agravar la situación de insolvencia en que ya se encontraba 'Joama, S.A.', como pudiera ser el devengo de recargos por el pago extemporáneo de impuestos o del pago de las cuotas de la S.S., etc.

Y lo mismo cabe decir de la calificación del concurso como culpable al amparo de la conducta descrita en el ordinal 3º del art. 165 L.C . cuando la Administración concursal alega en su informe que la sociedad concursada no ha sometido a auditoría (pese a estar obligada a ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 263 LSC) ni ha depositado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2012, toda vez que tampoco aparece justificada la conexión causal que exige la norma.

QUINTO : Pasando al examen de las personas afectadas por la calificación, resulta manifiesta la participación de Don Victor Manuel en la comisión de las irregularidades contables que afectan al ejercicio contable de 2012 toda vez que su cese como administrador social tuvo lugar el 18 junio de ese año, pues aún cuando la formulación y aprobación de las cuentas tuvo lugar con posterioridad dicho momento, el título de imputación viene constituido por la sola conducta antijurídica consistente en mantener la sobrevaloración contable de las existencias. Y de igual manera debe ser declarada persona afectada en relación con la otra conducta consistente en la salida fraudulenta de bienes, desde el momento en que fue el Sr. Victor Manuel el destinatario de la suma entregada bajo la cobertura de una indemnización por despido improcedente así como del resto de pagos injustificados.

Por lo que respecta a Don Heraclio , también su participación en la comisión de las irregularidades contables le lleva a ser declarada persona afectada por la calificación al haber asumido la condición de administrador social desde el 7 mayo 2012 hasta el 20 enero 2013 en que renunció al cargo. Y asimismo participó en la salida fraudulenta de bienes, como se observa en el Acta de conciliación celebrado el 23 agosto 2013 ante la UMAC en el que consta que por la sociedad Joama compareció el Sr. Heraclio quien fue precisamente el encargado de ofrecer al Sr. Victor Manuel la suma de 223.705 euros finalmente aceptada por este último, debiendo asimismo asumir el Sr. Heraclio las consecuencias de haber realizado durante su mandato el resto de pagos injustificados al Sr. Victor Manuel .

En cuanto a Don Faustino , quien asume el puesto de administrador social el 8 enero 2013 y continúa en él hasta la declaración de concurso, es claro que resulta ajeno al pago de la indemnización por despido al Sr. Victor Manuel al tratarse de una conducta consumada con anterioridad a su llegada dicho cargo. Es cierto que el Sr. Victor Manuel vino percibiendo de Joama cantidades parciales por dicho concepto hasta el 29 junio 2013 (doc. nº 6 informe Administración concursal), si bien parece excesivo a los fines que nos ocupan exigir al Sr. Faustino que se opusiera a tales desembolsos cuando se trata de pagos que obedecen a un acuerdo que había sido perfeccionado en su día por acuerdo de la propia sociedad.

Y por lo atañe a las irregularidades contables, la actuación del Sr. Faustino se limitó a formular las cuentas anuales del ejercicio 2012 que finalmente no fueron aprobadas por la Junta celebrada el 2 julio 2013, a lo que cabe añadir que el desajuste en la valoración de las existencias fue corregido durante su mandato mediante el asiento contable practicado el 30 junio 2013, circunstancias todas ellas que conducen a exonerarle como persona afectada por la calificación.

SEXTO : La Sentencia apelada condena a Don Victor Manuel y a Don Heraclio a la sanción de inhabilitación prevista en el art. 172-2-2º L.C . por un período de 2 años, lo que así debe ser confirmado toda vez que se trata de la sanción en su grado mínimo.

Asimismo debe ser confirmada la condena de aquéllos a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa tuvieran reconocido en el concurso, y ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 172-2-3º L.C .

Finalmente en cuanto a la responsabilidad concursal o responsabilidad por déficit, la reforma operada en el art. 172 bis L.C . por el RDL 4/2014, de 7 marzo, después convalidado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 septiembre, ha venido a modificar su naturaleza para configurarla como una responsabilidad de índole resarcitoria. Sin embargo nuestro Alto Tribunal ha tenido ocasión de señalar en la STS 12 enero 2015 que esta reforma obedece a la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, si bien 'este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Consecuentemente el régimen que resulta de aplicación al caso aquí examinado era el vigente en el momento de los hechos - tempus regit actum- según el cual la naturaleza de la responsabilidad que nos ocupa 'no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores' (por todas, y como más recientes, SSTS 12 enero y 5 febrero 2015 ).

En el caso examinado encontramos que la conducta arriba descrita como irregularidades contables relevantes contribuyó a distorsionar de un modo muy significativo la situación patrimonial y financiera de la sociedad al haber ocultado la existencia de un patrimonio neto negativo de 3.935.756,81 euros. Y en cuanto a la salida fraudulenta de bienes, si bien el modo ordinario de recuperar su importe hubiera sido mediante el ejercicio de una acción de reintegración ( art. 71 L.C .) o mediante la solicitud de daños y perjuicios ( art. 172-2-3º L.C .), nada impide que pueda ser incorporada a la presente responsabilidad concursal. Por otra parte habremos de tener también en cuenta que han sido excluidas de la calificación culpable las conductas consistentes en el retraso en la solicitud de concurso y en la falta de auditoría y de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2012. Teniendo en cuenta el conjunto de tales consideraciones resulta oportuno que los demandados respondan por este concepto en un 75% respecto de la cantidad solicitada por la Administración de 1.953.645,34 euros (diferencia de entre el déficit inicial calculado en 5.889,402,15 euros y el déficit definitivo de 3.935.756,81 euros) lo que arroja una condena que se cifra en 1.465.234 euros, debiendo ser acogido parcialmente el recurso de apelación en este extremo.

SEPTIMO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por 'Joama, S.A.', Don Victor Manuel y Don Heraclio , y estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por Don Faustino contra la Sentencia de fecha 18 marzo 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo , debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el extremo de fijar la condena dineraria de Don Victor Manuel y Don Heraclio en la cantidad de 1.465.234 euros, así como en el de declarar que Don Faustino no resulta persona afectada por la calificación, absolviéndole de todos los pronunciamientos en su contra. Se confirman el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.