Sentencia CIVIL Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 407/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 407/2.016

Nº Procd. Civil : 490/2.015

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 78

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a catorce de Marzo de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 490/2.015, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 407/2.016; seguidos entre partes, de una como apelanteDª. Bernarda , representada por el Procurador D. MANUEL DE LERA MAÍLLO, y dirigida por el Letrado D. MANUEL LÓPEZ ESPINA, de otra como apeladoD. Jon , representado por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍN ANERO y de otra como apelada la sociedad DIRECCION000 C.B.,representada por la Procuradora Dª. EMMA ISABEL BARBA GALLEGO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ ALFREDO CALVO PRIETO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Manuel De Lera Maíllo, en nombre y representación de Doña Bernarda contra Don Primitivo y Don Serafin representados por Doña Emma Barba Galleo, debo declarar y declaro que los demandados son responsables de los daños que presenta el edificio propiedad de la actora descritos en el informe pericial emitido por el Arquitecto Don Carlos Manuel , aportado con la demanda (grietas); condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a reparar dichos daños que presenta el edificio de la actora y lo anterior sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas.

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Manuel De Lera Maíllo, en nombre y representación de Doña Bernarda contra Don Jon representado por Don Diego Avedillo Salas, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

Que ESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por Don Jon representado por Don Diego Avedillo Salas contra Doña Bernarda representada por Don Manuel De Lera Maíllo, debo condenar y condeno a la demandada a suprimir las construcciones adosadas a sus paredes que intrusan el espacio o parte superior de las paredes medianeras tanto la existente en la actualidad que está ladeada como la que había en su momento y que ha sido derribada con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de marzo de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-Se interpone por la parte actora recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 6 de Zamora, parte que vio desestimadas sus pretensiones en la acción declarativa y de condena ejercitada por aquella, en la que pretendía se declarase que los demandados son solidariamente responsables del derribo de la pared medianera del fondo del edificio de la actora y de los daños causados en la pared medianera lateral de ese mismo edificio; así como, que igualmente eran solidariamente responsables de los daños que presenta el edificio propiedad de la actora descritos en el informe pericial presentado por la misma; solicitando se les condenara tanto a reparar los daños que presenta su edificio, como a levantar la pared medianera del fondo y a reparar la pared medianera lateral, de tal forma que se eviten futuros daños a los mismos.

La sentencia recurrida estimó parcialmente dicha demanda en el sentido de condenar a Don Primitivo y Don Serafin como responsables de los daños que presenta el edificio propiedad de la actora descritos en el informe pericial emitido por el Arquitecto Don Carlos Manuel , a la reparación de dichos daños. Desestima íntegramente la demanda promovida frente al otro codemandado. Asimismo estima íntegramente la demanda reconvencional promovida por éste último frente a la actora.

Mantiene la apelante que dicha resolución es contraria a derecho, tanto por motivos formales al no fijarse con claridad y precisión lo que se pedía en la demanda reconvencional con clara indefensión para dicha parte que se ha visto privada de motivar la contestación a la demanda y utilizar los medios probatorios a su alcance, como por motivos de fondo al mantener: -Que las costas que se le imponen respecto a la desestimación de la demanda deducida frente a D. Jon , no deben ser tales al concurrir dudas de hecho y de derecho que se explicitan en su recurso; -Infracción de los artículos 576 y 1902 del Código Civil y jurisprudencia que los desarrollan, en cuanto que la sentencia apelada absuelve a los demandados de reparar los daños causados en la pared medianera lateral del edificio de la actora y de levantar la pared medianera derribada del fondo del edificio de la demandante, afirma que la sentencia recurrida incurre en contradicciones y en un evidente error en la valoración de las pruebas; y,- Error en la valoración de la prueba respecto a las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional, al mantener que no ha existido invasión de la medianería sino que lo realizado es una elevación de la pared medianera, y que dicha elevación de las paredes de cierre del edificio de la actora lo han sido mediante la construcción de un zuncho perimetral que no apoya directamente sobre las paredes medianeras, protegiéndolas, y sobre este zuncho se han alzado las paredes de cierre del edificio. Mantiene la apelante que en todo caso y de entender que ha existido invasión, nunca podría accederse al derribo pues determinaría el derribo de las edificaciones e importarían un coste muy superior al valor del supuesto perjuicio causado, resultando aplicable, en su caso, la accesión invertida, por lo que cabría únicamente la indemnización de daños y perjuicios que no han sido solicitados. Por todo ello solicita la íntegra estimación del recurso interpuesto con revocación de la sentencia recurrida y estimación de los motivos expuestos.

Por el demandado absuelto, D. Jon , se formula oposición al recurso de apelación manteniendo la total corrección de la resolución recurrida. Entiende que no pueden ser acogidas las alegaciones contenidas en el recurso interpuesto; en primer lugar, por no existir defecto alguno en el modo de proponer la demanda reconvencional, encontrándose perfectamente determinada la pretensión ejercitada por dicha parte, y respecto al resto de las cuestiones controvertidas, por entender que ha resultado perfectamente acreditada la invasión por parte de la demandante de la totalidad de las paredes medianeras, tanto la del fondo en cuanto a la construcción del zuncho perimetral, forjado de la primera planta de la edificación de la actora, como la pared medianera lateral mediante la colocación de las placas metálicas que constituyen el cierre de la misma. Estos elementos han de ser derribados conforme ordena la sentencia recurrida y sin que puedan introducirse en apelación cuestiones nuevas que no lo fueron en la instancia, como ocurre con la alegada accesión invertida. Se opone igualmente al pronunciamiento relativo a las costas objeto de recurso, al entender que no existen dudas de hecho ni de derecho que puedan sustentar dicho pronunciamiento. Solicita por todo ello se desestime el recurso en su integridad con total confirmación de la resolución recurrida.

Por los otros codemandados, integrantes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B., se oponen igualmente al recurso de apelación al entender, en lo que a ellos afecta, que la sentencia recurrida es totalmente ajustada a derecho al haber resultado acreditado que, tanto la caída de la pared medianera del fondo de la edificación como los desperfectos causados en la pared medianera lateral, no lo fueron por la actuación negligente de dicha constructora, sino por el deplorable estado de las mismas, paredes en estado ruinoso y totalmente colapsadas, lo que comporta que no pueda imputarse a aquellos negligencia alguna que comporte la obligación de reparar y reconstruir las mismas; máxime cuando, según se ha mantenido por dicha parte en el pleito, la actora había renunciado a la medianería pues así resulta de la solución constructiva adoptada, construyendo sus propios muros de cerramiento. Solicita la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente recurso y reproducida en la alzada idéntica cuestión a la opuesta en la contestación de la demanda reconvencional, lo defectuoso de la demanda ante la falta de claridad de lo pretendido, art 424.1 de la LEC , ha de comenzarse por la resolución de dicho motivo de impugnación, debiendo señalarse que la respuesta a dicha cuestión va a ser idéntica a la obtenida en el Acto de Audiencia Previa celebrada en la instancia, toda vez que el examen de la demanda reconvencional y la contestación a dicha demanda formulada por el ahora apelante, no permiten concluir en la forma afirmada por dicha parte. Así, la demanda reconvencional solicita expresamente la condena a la supresión de las construcciones ilegales que invaden el espacio superior de las paredes medianeras, tanto el zuncho de la pared medianera del fondo que impide ejercer el derecho de medianería al demandado-reconviniente, como la chapa metálica de la pared lateral y, a tal efecto, la reconviniente aportó informe pericial en el que se reflejaban las actuaciones a realizar en dichas paredes para finalizar con dicha invasión. La Juez en la instancia desestimó dicha excepción, concretando el objeto de la reconvención al ya referido zuncho y a la chapa metálica; decisión ésta frente a la que no consta se formulara recurso a efectos de apelación. Esta Sala no aprecia la causación de indefensión alguna al apelante, cuando el mismo ha tenido ocasión de no solo de defenderse al contestar a la demanda reconvencional, sino igualmente proponer y practicar prueba sobre dichos extremos y cuando ha podido interrogar sobre dicha cuestión a los cinco peritos que han declarado ampliamente en el juicio sobre todas y cada una de las cuestiones controvertidas. Consecuentemente ha de rechazarse dicho motivo de apelación.

TERCERO.-Resuelto lo anterior y antes de entrar en el análisis de los concretos motivos alegados por la apelante respecto a las cuestiones de fondo controvertidas, se hace necesario señalar que La segunda instancia se configura en nuestro Derecho como un recurso limitado, más próximo a una revisión de lo sucedido en la instancia que a un nuevo enjuiciamiento de cuestiones que no se hicieron valer en aquel momento. En consecuencia, no pueden pretender las partes revivir oportunidades precluidas y llevar a cabo actos alegatorios y de prueba desaprovechados. Del mismo modo, tampoco les es dado formular nuevas pretensiones ni solicitudes que no se articularon en tiempo y forma oportunos. Como se cuida de precisar el art. 456 LEC 1/2000 , bajo la rúbrica «ámbito y efectos del recurso de apelación», a través de la apelación «... podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ...». En este mismo sentido, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, con doctrina que aún hoy puede 'mutatis mutandis' considerarse plenamente vigente «... el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur'.

El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad a las oportunidades alegatorias previstas por la Ley temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE ). Ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

Lo anterior se manifiesta, pues examinado el recurso de apelación se observa que se introduce en el mismo una cuestión no suscitada ni controvertida en la instancia, cual es la solicitud de aplicación de la institución de la accesión invertida que realiza la parte apelante al finalizar su recurso. Analizado lo actuado en el procedimiento resulta que en momento alguno se ha ejercitado por la actora el derecho a hacer suyo el terreno que se afirma invadido por el reconviniente, ni por vía de acción ni de excepción a la pretensión ejercitada en tal sentido, limitándose su oposición a la demanda reconvencional a que no ha existido tal invasión sino que se ha hecho uso por su parte del derecho de elevación de la medianería a que se refiere el art. 577 del CC .

En ningún momento la parte demandada en reconvención, alegó, en la fase declarativa del procedimiento, la accesión invertida que ahora pretende hacer valer en apelación, lo que lleva a esta Sala a entender que se han introducido hechos, cuestiones y pretensiones nuevas una vez ya había precluido el momento procesal para hacerlo, lo cual resulta vedado en nuestro proceso y no puede tener otra respuesta que inadmitir la misma como objeto de la controversia.

CUARTO.-Delimitadas ya las cuestiones que se someten a consideración de esta Sala ha de comenzarse por aquellas que fundamentaron la presentación de la demanda y que han sido desestimadas en la sentencia recurrida, la condena a los demandados integrantes de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , C.B.' a reconstruir la pared medianera del fondo del edificio de la actora y reparar la pared medianera lateral (la absolución del otro codemandado no es recurrida), manteniendo la apelante que los daños causados a aquellas lo han sido por las obras de demolición de la edificación colindante, titularidad de D. Jon , estimando de aplicación lo previsto en el art 576 del CC y 1902 del CC y la obligación de responder de la constructora.

A la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta lo resuelto en la sentencia de instancia, el carácter medianero de la pared de fondo derruida, pronunciamiento éste que no ha sido recurrido por la parte demandada y que esta Sala entiende correcto, pues la construcción de un murete de ladrillo de cierre de la edificación de la actora no comporta la renuncia a la servidumbre de medianería toda vez que, dicha pared seguía cumpliendo las funciones de aislante y sujeción de la edificación que le son propias; decimos, que partiendo de la naturaleza medianera de dichas paredes debe señalarse que, la naturaleza de la obra pretendida por el demandado no era de mero mantenimiento o reparación de aquellas en las que resultaría aplicable el artículo 575 CC , sino que lo que se pretendía desde un principio y se hizo efectivamente, fue la demolición o derribo de su vivienda con mantenimiento de las paredes medianeras que existían con la edificación de la actora, por lo que en principio resultaría directamente aplicable lo dispuesto el artículo 576 del CC . Ahora bien, ello será así siempre y cuando hayan sido las acciones del derribo de la edificación las que hubieren ocasionado los daños a las paredes medianeras.

En el caso examinado la Juzgadora en la instancia concluye que no se ha acreditado que los daños procedieran del derribo de la edificación sino que los mismos se produjeron por el mal estado de aquellas concluyendo que: 'la actora no acredita que el deterioro en las paredes medianeras tenga otro origen que no sea el del mal estado ocasionado por la propia forma de construcción de la actora de su vivienda sin perjuicio de la lógica afectación sobre dicha pared de la obra de demolición llevada a cabo por los demandados, afectación que por todo lo dicho no puede estimarse como causa de dicho deterioro que ha dado lugar a la demolición de una de las paredes'.

Esta Sala, una vez valorado el resultado de toda la prueba practicada, concluye en igual sentido que la Juez a quo, pues en el caso analizado resulta que por parte del codemandado absuelto se adoptaron todas las medidas exigidas por la normativa para llevar a efecto la demolición de su edificación en condiciones de total seguridad, contratando un arquitecto que realizara el proyecto de derribo y dirigiera las obras de demolición, con la adopción de las medidas de seguridad necesarias para evitar daños propios o ajenos, llevándose a cabo el derribo del edificio bajo la directa supervisión del arquitecto superior, siendo una vez llegan a la zona de las paredes medianeras cuando comprueban no solo el mal estado de las mismas sino el peligro inminente de que la del fondo se cayera viniéndoseles encima, por lo que ante dicha situación es la dirección superior de la obra la que toma la decisión de demolición, que según todos los técnicos no podía ser otra dado el estado que presentaba dicha pared. La pared medianera del fondo se encuentra totalmente deteriorada y colapsada estructuralmente, siendo la orden derribo de aquella totalmente correcta, tal y como declaran tres de los peritos que han depuesto en el acto de juicio, coincidiendo todos ellos en dicho extremo. A dichas opiniones técnicas se une la comprobación del estado en el que se encuentra la otra pared medianera, que aun cuando se conserva en pie, es evidente su mal estado y deterioro total, que ha de llevar, conforme declaran todos los técnicos a excepción del perito de la actora, a la demolición y derribo de aquella. No se aprecia que haya existido error por parte de la Juzgadora en la instancia al recoger en su sentencia que la pared lateral no se cayó porque fueron con mucho cuidado durante la demolición de aquella (de lo que deduce la actora que la del fondo se cae por falta de cuidado en el derribo), pues con independencia de que la sentencia pone en boca de una de las partes, D. Primitivo , dicha manifestación, es lo cierto que el mal estado de dicha pared lateral, colapsada estructuralmente y que ha de ser demolida, pone de relieve que no son las obras de derribo las que han originado dicho estado.

Por todo lo expuesto no puede concluirse de la forma interesada por la apelante pues no ha resultado acreditado que la causa del derrumbe de una de las paredes ni el deterioro de la otra tengan su origen en las obras de demolición del edificio colindante, sino que por el contrario, todo parece apuntar que la situación actual de aquellas tiene su origen en el mal estado de las paredes medianeras con anterioridad a las obras de derribo, mal estado en el que puede haber contribuido la sobrecarga a la que han estado sometidas por la construcción de la actora, no resultando aplicable ni el art 576 del CC , ni tampoco el art.1902 del mismo texto pues como se ha manifestado no se ha acreditado la relación causal entre el derribo y el estado de las medianerías, ni tampoco la existencia de culpa o negligencia en la actuación de la constructora en las obras de derribo en la que proceda sustentar la condena solicitada por la demandante.

Se desestima por ello dicho motivo de apelación.

QUINTO.-Se recurre asimismo por la actora el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas que se realiza respecto a la absolución de D. Jon de las pretensiones que frente al mismo se ejercitaban. Entiende dicha parte que concurren dudas de hecho o de derecho que han de llevar a la no imposición de aquellas.

El art. 394 de la LEC recoge el criterio del vencimiento objetivo, ajeno a toda consideración y referencia subjetiva de la conducta procesal de las partes; es el criterio de la regla 'victus victori', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición.

Estaba presente en el precedente art. 523 de la anterior LEC ; lo contempla el art. 394 de la vigente ley procesal . Se trata de establecer una 'válvula de seguridad', como la califica autorizada doctrina, para evitar efectos indeseables y no justos de una automática aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Ocurre que, ciertamente, todo proceso contiene un componente de riesgo e inseguridad; salvo excepciones, la duda, la incertidumbre, no son extrañas al proceso, forman parte de su propia textura, están imbricadas en la dialéctica procesal; únase a ello, la creciente inseguridad de un cuerpo normativo cada vez más amplio y, a veces, oscuro, impreciso; esa incerteza se agrava si se cuenta con la posibilidad de cambios jurisprudenciales o de criterio doctrinal en el curso y vida de las diversas instancias del proceso, o en presencia de criterios diversos, antitéticos a veces, entre los tribunales.

Pero en la medida en que la duda es, de una u otra forma, consustancial a todo litigio, en cuanto que este es expresión de una desavenencia basada en la contraposición de puntos de vista o interpretaciones posibles, no puede considerarse que toda duda, cualquier incertidumbre, pueda justificar la existencia de causa que provoque la claudicación del criterio del vencimiento. Es preciso delimitar o identificar cuáles y qué tipo de dudas pueden justificar la no imposición de costas.

Como hemos anticipado, el art. 394 de la LEC establece una excepción al criterio del vencimiento cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Lo primero que cabe destacar es que se trata de un criterio de excepción respecto de la regla general representada por el criterio legal del vencimiento; precisamente porque se aparta del criterio legal, la norma exige una especial motivación del tribunal. En segundo lugar, habla de dudas 'serias', que vale tanto como decir graves, lo que, en principio, y puesto que el legislador conoce ese substrato dubitativo consustancial a todo proceso, hemos de entender que se está remitiendo entonces a niveles superiores a ese mínimo reconocido. Es decir, y en ello está de acuerdo la doctrina, se trata de circunstancias tan graves y relevantes que justifiquen la derogación, en ese caso, de la norma general del precepto.

Tratándose de dudas de hecho, han de tenerse por tales, no las que se identifiquen con sentimientos de incertidumbre de la parte, sino las que lo sean de naturaleza objetiva, además de relevante, o que se trate de hechos de difícil constatación o determinación fuera del proceso, solo definitivamente conocidos mediante la actividad probatoria producida en su seno, de suerte que fuera y antes de él no podían tener clara constatación o conocerse la realidad de lo que es materia de controversia, o aquellos otros que son objeto y materia de pruebas de difícil o contradictoria interpretación o en los que la prueba practicada admite interpretaciones diversas. Cabría añadir también como hipótesis apuntada por la doctrina que ha glosado el precepto, con cabida en la previsión legal, aquellas dudas que impidan decidir con claridad a quien es debida la existencia del proceso o si este podía ser evitado con una actitud diligente por alguna de las partes. Y, en fin, es preciso que esas dudas sean de entidad suficiente, repetimos, como para abatir la regla legal, de aplicación prioritaria, del vencimiento.

Trasladando lo expuesto al caso examinado no puede compartirse el que concurran las dudas de hecho que llevan a la apelante a solicitar la no imposición de costas, pues con carácter previo al presente litigio no solo hubo conversaciones previas entre las partes en las que la demandante tuvo cumplido conocimiento de la existencia de un arquitecto superior, proyectista y director de la obra, sino igualmente de una empresa constructora que se encargaba de los trabajos de ejecución de aquella, profesionales contratados por el demandado absuelto que son los que llevaron a cabo dichas obras y los que procedieron a la demolición de la pared del fondo; sino también tuvo lugar un acto previo de conciliación en el que la demandante conoció, pues frente a ella se dirigía, la posición del titular de la propiedad colindante ante la situación en la que se encontraron dichas medianeras una vez realizadas las obras de demolición. No puede la parte escudarse en el informe elaborado por VETA+ y la información contenida en el mismo, pues el conocimiento de dicho informe lo ha sido con posterioridad a la interposición de la demanda.

Tampoco entiende esta Sala concurran dudas de derecho para hacer uso de la excepción establecida al criterio general de vencimiento, pues la respuesta otorgada por los Tribunales respecto a la cuestión controvertida desde antiguo viene siendo uniforme en el sentido de que en materia de responsabilidad extracontractual del promotor por daños en propiedades contiguas derivados de la ejecución de obras de edificación, ha sido perfilada por el Tribunal Supremo, partiendo de la premisa de que por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba de responder por los daños causados por los empleados de esta( SSTS 7 octubre 1983 y 27 noviembre 1993 ). El comportamiento de tales técnicos no puede repercutir responsabilidad para quien les hizo el encargo, al vedarlo el párrafo último del citado art. 1903 del C. Civ., desde el momento que le encarga un propietario de un terreno la realización de obras para posterior construcción en él de una edificación, a personas que por su profesión técnica eran las objetivamente adecuadas al respecto, debiendo entender que el mismo ha empleado toda la diligencia exigible a un buen padre de familia para prevenir un posible daño, originando en su virtud, conforme a lo normado en el meritado párrafo último del art. 1903 del C.Civ., el cese de toda responsabilidad a los que puedan resultar comprendidos en este precepto, y mayormente en cuanto al mencionado dueño y promotor a causa de que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titulado, y el exigirla tanto significaría clara vulneración de la doctrina sancionada en sentencias de esta Sala, entre otras, de 21 noviembre 1.878 , 17 octubre 1.883 , 4 mayo 1.886 , 15 junio 1.886 , 15 junio 1.896 , 16 junio 1.902 y 23 mayo 1.961 , pues en definitiva sería hacer responsable a una persona de ejecutar lo imposible, cual es exigir el que se pueda prever el anormal proceder de quien técnicamente, en aplicación correcta de los conocimientos inherentes a su profesión, debe obrar de una determinada manera; de otra parte, por la sencilla razón que la culpa exclusivamente atribuible a unas determinadas personas, en este caso al Arquitecto Director y al Contratista-Constructor de la obra citada, por su comportamiento negligente, en manera alguna puede proyectarse a un tercero, en este caso el dueño promotor, pues en el ámbito jurídico sólo puede generarse responsabilidad culposa a cargo exclusivamente de quien hubiese generado la culpa enmarcable en el alcance de los arts. 1902 ó 1903 del C.Civ.; y, finalmente, porque no apreciarse comportamiento culposo o negligente, sino por el contrario correcto y diligente, en el dueño y promotor de la obra en cuestión, pues como viene dicho, nada más correcto y diligente existe que encomendar una determinada actividad a aquellos a quienes legal y técnicamente corresponde, careciendo en consecuencia de toda aplicación a quien así ha actuado la sanción de culpabilidad establecida por el art. 1104 del C.Civ., y el entenderlo así originaría clara violación de tal precepto legal ( STS 7 octubre 1.983 ). En similares términos se pronuncia la STS de 17 septiembre 2.008 .

Consecuencia de todo lo expuesto es que no pueda entenderse que concurran las dudas señaladas por la parte apelante, lo que comporta la desestimación de dicho motivo de recurso y confirmación de lo resuelto en la sentencia respecto a dicho extremo.

SEXTO.-Entrando en el examen del recurso interpuesto frente a la estimación de la demanda reconvencional interpuesta por D. Jon frente a la propietaria de la vivienda colindante, consistente, como se ha manifestado, en la supresión de las construcciones adosadas a sus paredes que intrusan el espacio o parte superior de las paredes medianeras, tanto la existente en la actualidad que está ladeada (chapa metálica que se alza sobre la pared medianera) como el zuncho perimetral de la pared del fondo, en cuanto invaden la medianería, ha de concluirse, una vez analizado todo lo actuado en la instancia, que dicha pretensión tampoco puede prosperar.

Ello es así, pues la prueba practicada revela, a diferencia de lo sostenido por la recurrente, que no nos encontramos ante la situación prevista en el art 577 del CC , alzado de la pared medianera, mayor elevación de dicha pared medianera desde la planta primera con las consecuencias previstas en dicho precepto, siendo primera muestra de ello que el demandado reconviniente por mucho que quisiera no podría hacer valer el derecho que se le reconoce sobre dicha elevación en el art 578 del texto señalado.

La amplia prueba pericial practicada en el pleito permite concluir que se ha producido una invasión de la totalidad de la pared medianera, tanto la del fondo como la lateral, por parte de la edificación de la apelante. El zuncho perimetral, que constituye el forjado de la edificación levantada por la actora, apoyando toda la estructura de forjado horizontal sobre la coronación de la citada pared produciendo la ocupación total de la misma. Igualmente la chapa que cierra toda la pared lateral de la edificación se asienta toda ella en la pared medianera invadiendo la misma, cargando y apoyándose sobre ella. Así resulta de cuatro de las periciales practicadas en el litigio, siendo la única opinión técnica discrepante la del perito de la actora, aunque en un momento dado de su declaración al ratificar dicho informe y al contestar a las preguntas del reconviniente, reconoce que tanto el zuncho como la chapa se invaden las paredes medianeras, y dicho zuncho y chapa son construcciones pertenecientes a la edificación de la demandante. Muy ilustrativo en este aspecto es el resultado de la pericial judicial, coincidente con el resto de las pruebas técnicas propuestas por los demandados en cuanto a este extremo se refiere y, aun cuando dicho perito no puede afirmar con rotundidad si el zuncho perimetral sobresale de la pared medianera derribada invadiendo la propiedad de D. Jon , sí afirma, sin ningún tipo de duda, que dichas construcciones, también la chapa metálica de la pared lateral, pertenecen a la edificación de la demandante, siendo el zuncho la estructura horizontal del primer forjado, no constituyendo elevación de la pared medianera sino estructura de la pared colindante. Respecto a la construcción lateral afirma que la misma invade toda la medianería, comprobándose perfectamente al haber quedado visible, al caerse la pared del fondo, un pilar estructural de hormigón de la propiedad de Doña Bernarda , comprobándose que la elevación invade la proyección vertical el forjado y toda la edificación.

Ante tales conclusiones no puede acogerse la posición mantenida por la actora-apelante, pues la actuación llevada a cabo por la misma en las paredes medianeras no ha sido el derecho que tanto ella como el otro medianero tienen de elevar la medianería, sino que lo realizado por aquella ha sido apropiarse de dicho espacio medianero incorporándolo a su edificación, pues tanto el zuncho como la chapa metálica pertenecen a la misma, impidiendo totalmente al otro medianero ejercitar sus derechos sobre la medianería, derecho reconocido en el art 579 del CC .

Por todo lo dicho, y no apreciando error valorativo de la prueba practicada por parte de la Juez a quo, procede desestimar el recurso de apelación en este extremo, debiendo condenarse a la reconvenida a retirar las construcciones que intrusan el espacio o parte superior de las paredes medianeras, tanto del zuncho perimetral como de la placa metálica, tal y como solicitaba el demandado-reconviniente en su demanda reconvencional.

Consecuencia de todo cuanto se ha expuesto es que el recurso de apelación haya de ser íntegramente desestimado.

SÉPTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante, art 397 en relación con el art 394 de la LEC ., declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Bernarda frente a la Sentencia dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, en fecha 5 de septiembre de 2.016 , debemos confirmar la Sentencia recurrida en todas sus partes.

Las costas del presente recurso correrán a cargo de la parte apelante.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal( D. D 15ª de la L. O. P. J )según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.