Sentencia CIVIL Nº 78/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 7/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00078/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: EMD
N.I.G. 26089 42 1 2015 0009601
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001296 /2015
Recurrente: SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTE DE LA RESTRUCTURACION
BANCARIA INMOBIL
Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado: JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN
Recurrido: Jesús María , Guillerma
Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES URBIOLA CANOVACA, MARIA DE LAS MERCEDES
URBIOLA CANOVACA
Abogado: MARIA JOSE VALGAÑON VALGAÑON, MARIA JOSE VALGAÑON VALGAÑON
SENTENCIA Nº 78 DE 2018
I LMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE
D . ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
I LMOS. SRES. MAGISTRADOS
D ª CARMEN ARAUJO GARCIA
D ª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO a 2 de Marzo de 2.018.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja los Autos de Juicio Ordinario
nº 1296/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el
Rollo de Apelación nº 7/2017, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL MAR PUYUELO
OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada de Refuerzo de esta Audiencia
Provincial en virtud de Acuerdos del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de LA
RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de octubre de 2.017 , de 3 de enero de 2.018 y de
30 de enero de 2.018.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de septiembre de 2.016 se dictó Sentencia 321/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de LOGROÑO en cuyo fallo se establecía: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Mercedes Urbiola Canovaca, en nombre y representación de don Jesús María y doña Guillerma , frente a la Sociedad de Gestión de Activos Procedente de la Restructuración Bancaria Inmobiliarios (Sareb), debo declarar el derecho de los actores a percibir la suma de 97.522,89 euros en la ejecución hipotecaria 1085/2012 de Instancia nº3 sobre la finca NUM000 con preferencia sobre el ejecutante, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales, Dª REBECA SANTANA SOMOVILLA, en nombre y representación de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (en adelante, SAREB), presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia solicitando la revocación de la sentencia recurrida con desestimación de la demanda interpuesta de contrario y con imposición de las costas de ambas instancias a la contraparte. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, presentando la Procuradora de los Tribunales, Dª MERCEDES URBIOLA CANOVACA, en nombre y representación de D. Jesús María y Dª Guillerma escrito de oposición solicitando la desestimación íntegra del recurso, confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, señalándose la deliberación, votación y fallo el día 1 de marzo de 2.018, siendo designada como nueva Ponente la ILMA. Magistrada - Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA .

Fundamentos

PRIMERO.- -INCONGRUENCIA EXTRA PETITA- La entidad demandada en instancia se alza contra la sentencia que estimó parcialmente las pretensiones de los actores declarando el derecho de éstos a percibir la suma de 97.522,89 euros en la ejecución hipotecaria 1085/2012 seguida en el Juzgado de Primera Instancia nº3 sobre la finca NUM000 con preferencia sobre la entidad SAREB ejecutante aduciendo, en primer lugar, que la sentencia adolece de incongruencia extra petitum al no existir correspondencia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia que, además, sería disconforme con el final de su fundamento de derecho quinto.

A fin de dar respuesta adecuada a este primer motivo de impugnación debemos especificar qué es lo solicitado por los actores en su demanda, qué se concede en el fallo de la resolución recurrida y qué se razona por el Juez a quo .

D. Jesús María y Dª Guillerma residen en una vivienda unifamiliar sita en HORMILLA inscrita en el Registro de la Propiedad de Nájera con el nº NUM000 , al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , que si bien fue promovida y construida inicialmente por GREGORIO Y SANTIAGO SÁENZ LÓPEZ, S.L., fue terminada de construir por los propios actores ante el abandono de la obra por parte de la constructora con quien alcanzaron un acuerdo. En el marco del proceso de Ejecución Hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de LOGROÑO con el nº 1085/2014 a instancia de BANKIA, S.A., quien fue sucedida por SAREB, contra GREGORIO Y SANTIAGO SÁENZ LÓPEZ, S.L., D. Justiniano , Dª Melisa , D. Victorino y Dª Andrea por vencimiento anticipado del préstamo hipotecario concedido para la compra de un solar y ampliado para la construcción de 9 viviendas unifamiliares por impago de cuotas del mismo, la finca registral antes referenciada donde se ubica la vivienda que ocupan los actores se incluye como uno de los bienes objeto de ejecución, y, habiéndose admitido la personación de los actores de este procedimiento como terceros poseedores, por Auto 138/2015, de 20 de julio de 2.015, unido a los folios 84 y ss., se desestimaron los motivos de oposición esgrimidos, continuando el procedimiento ejecutivo por sus trámites legales, sin perjuicio del derecho de los ejecutados a ejercitar las acciones declarativas oportunas en defensa de sus derechos. En cumplimiento de lo resuelto, en fecha 01/12/2016 D. Jesús María y Dª Guillerma presentan demanda en la que, con fundamento en los artículos 112 y 113 de la LH , aduciendo su posición de tercer poseedor y la doctrina del enriquecimiento injusto, solicitan que: 'Con carácter principal, se declare: Que no son objeto de ejecución hipotecaria en el Procedimiento 1085/2015 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Logroño la totalidad de las obras y acabados relacionados con las facturas y pagos aportados que han sido sufragados por esta parte.

Subsidiariamente y para el supuesto de que no sea estimada la anterior pretensión que se declare que las obras relacionadas y ejecutadas exclusivamente por esta parte producen un enriquecimiento injusto a favor del SAREB por lo que se les condene a que abonen a esta parte la cantidad de NOVETA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EUROS (97.522,89 euros) como consecuencia de las obras ejecutadas y pagadas por esta parte para la terminación de la vivienda objeto de la ejecución más otro 20% calculado como indemnización por los perjuicios sufridos por esta parte (19.504,58 euros), con los intereses legales pertinente. Así como que se declare el derecho a retenerlas hasta el efectivo pago de dichas cantidades'.

La sentencia de instancia, tras declarar que no se había acreditado que CAJA RIOJA conociera, consintiera y amparara el acuerdo alcanzado por los actores con la constructora de continuar con la obra descontando del precio final las sumas ya abonadas, descartar que los actores hubieran resuelto el contrato de compraventa, y, reconocer que ostentan la condición de tercer poseedores, procede a examinar el contenido de los artículos 110 , 111 , 112 y 113 de la LH haciéndose eco de la Sentencia de la AP de BADAJOZ de 26 de abril de 2.001 que transcribe, y, concluye que el importe de las obras ejecutadas y abonadas por los actores asciende a 97.522 euros, excluyendo la reclamación por daños y perjuicios, acordando en el fallo estimar parcialmente la demanda declarando el derecho de los actores a percibir la suma de 97.522,89 euros en la ejecución hipotecaria 1085/2012 de Instancia nº3 sobre la finca NUM000 con preferencia sobre el ejecutante.

En el fundamento de derecho quinto se señala expresamente: 'La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz considera que la nave ejecutada por un tercero sobre el solar hipotecado no está comprendida por la hipoteca, pero discrepa de la solución que se daba ya que, aunque no se entiende incluida en la hipoteca, no puede el tercero poseedor impedir la ejecución y ello sin perjuicio de su derecho a percibir el precio de las mimas con la suma obtenida en la ejecución. El artículo 113 LH dispone que el tercero no puede impedir la ejecución, sino que la misma debe continuar, y abonar en primer lugar el coste de las obras ejecutadas y ello aunque la cantidad restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario.

Por lo tanto, la demanda como tal no puede ser estimada, ya que en ella se formula una reclamación de cantidad, cuando el actor sólo es titular de un derecho a percibir en primer lugar una suma en una ejecución, antes que el ejecutante. Es más, la demanda nunca podría prosperar en los términos en los que es formulada, ya que se reclama una cantidad por las obras ejecutadas en una finca, pero el demandado no es propietario de la misma, sino titular de un derecho de crédito con garantía real sobre la finca, que evidentemente no es lo mismo'.

Del tenor literal del suplico de la demanda y del fallo se aprecia, sin ningún atisbo de duda, que no existe conformidad entre lo solicitado y lo concedido.

La SAP de PALENCIA Nº 129/2016, de 20 de junio de 2016 (ROJ: SAP 176/2016 - ECLI:ES:APP:2016:176) dictada en el Recurso: 96/2016 Ponente: CARLOS MIGUELEZ DEL RIO recuerda: 'Pues bien, sobre el deber de congruencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/11/2009 (rec. 1677/2005 )Se rechaza la alegada infracción de incongruencia, dado el examen comparativo entre el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido. recoge la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia recordando que ' constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010, RC núm. 2524/2005Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 11-02-2010 (rec. 2524/2005 ) , 21 de enero de 2010, RC núm. 2349/2005Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 21-01-2010 (rec.

2349/2005 ) , 2 de noviembre de 2009, RC núm. 1677/2005Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 02-11-2009 (rec. 1677/2005 ) , y 22 de enero de 2007, RC núm. 2714/1999Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 22-01-2007 (rec. 2714/1999 ) , esta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 10-06-1998 (rec. 1063/1994 ) , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC , y hoy delLegislación citadaLEC art. 359 218 de la LEC 2000 Legislación citadaLEC art. 218 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión'.

De ello se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-10-2007 (rec. 4514/2000 ) y 7 de noviembre de 2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 07-11-2007 ( rec. 5781/2000 ) , RC núm. 4514/2000Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 05-10-2007 (rec. 4514/2000 ) y RC núm. 5781/2000Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 07-11-2007 (r ec. 5781/2000 ) , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

En similares términos se pronuncia la SSTS de 21 de julio de 2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 21-07-2009 (rec. 21/2005 ) al señalar que 'como se desprende de lo afirmado por esta Sala en sentencias de 13 mayo y 20 de diciembre de 2002 Jurisprudencia citadaSAP, Palencia, Sección 1ª, 20-12-2002 (rec. 346/2002 ) , 25 de abril de 2005 y 25 de abril de 2006 , los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la «causa petendi» y determina incongruencia y no cabe objetar la aplicación del principio «iura novit curia» para justificar el cambio, ya que los márgenes de aquél no permiten, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 , resolver problemas distintos de los recurridos'.

De acuerdo con tal doctrina esta Sala considera que el fallo de la resolución recurrida no es acorde ni con la pretensión principal ni con la pretensión subsidiaria formulada por los actores en su demanda realizando el juez a quo una integración del fallo que excede de lo que se considera un ajuste razonable y sustancial de los pedimentos de la demanda. Del fundamento quinto se colige que el Juzgador de Instancia, con arreglo al art. 112 de la LH , ha llegado a la conclusión de que deben excluirse las obras y mejoras realizadas por los actores de la hipoteca por haber sufragado a su costa más de la mitad de la vivienda, concretamente, el 67,77%. Desde este punto de vista, está acogiendo la pretensión principal que, como hemos reseñado, consistía en declarar que no era objeto de ejecución hipotecaria en el Procedimiento 1085/2015 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Logroño la totalidad de las obras y acabados relacionados con las facturas y pagos aportados que habían sido sufragados por el SR. Jesús María y la SRA. Guillerma .

El pronunciamiento efectuado consistente en estimar parcialmente la demandada declarando el derecho de los actores a cobrar las cantidades reclamadas con preferencia sobre el SAREB en el marco del proceso de Ejecución Hipotecaria es consecuencia del art. 113 párrafo 2º LH , pero no fue solicitado por los actores y no debió trasladarse al fallo que debió quedar redactado en el sentido únicamente de estimar la primera de las pretensiones deducidas por el SR. Jesús María y la SRA. Guillerma .

En suma, la incongruencia denunciada existe pero no conlleva automáticamente la revocación de la sentencia, debiendo examinar en los siguientes fundamentos si la demanda formulada por los actores debió prosperar, asumiendo, no obstante, en esta alzada las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de Instancia en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto, al no haber sido combatidos por la parte recurrente.



SEGUNDO.- SOBRE EL CARÁCTER NECESARIO DE LAS OBRAS REALIZADAS- Alterando los motivos esgrimidos en el recurso de apelación debemos examinar el fondo del asunto que, en esencia, consiste en dilucidar si las obras realizadas sobre la vivienda por parte de los demandantes deben resultar afectadas o no por la hipoteca, manteniendo la apelante que son de transformación necesaria de la vivienda o mejora necesaria y que la hipoteca se extiende a las mismas conforme al art. 112 de LH .

La posición de la entidad SAREB no puede acogerse entendiendo esta Sala que la interpretación realizada por el juez de instancia del art. 112 de la LH , aunque no ha sido plasmada adecuadamente en el fallo, resulta ajustada a derecho, a la doctrina jurisprudencial mencionada y a las especiales circunstancias del caso.

Debemos dejar sentado que nos encontramos ante un supuesto en que los actores son terceros poseedores de una vivienda unifamiliar que, conforme a la información registral unida a los folios 167 a 168, figura inscrita a favor de GREGORIO Y SANTIAGO LÓPEZ, S.L. y que garantiza el préstamo hipotecario concedido por CAJA RIOJA a GREGORIO Y SANTIAGO LÓPEZ, S.L. en el 2.007, ampliado en el 2.009 y transmitido en el 2.013 a la entidad SAREB que inició proceso de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 y que después fue demandada en el procedimiento ordinario del cual dimana este recurso.

Se da la peculiaridad de que los actores suscribieron en fecha 13/12/2006 contrato privado de compraventa de una vivienda unifamiliar tipo D promovida y construida por GREGORIO Y SANTIAGO LÓPEZ, S.L. (folios 20 y ss.), si bien en el año 2.009 la mercantil abandonó la obra y dejó la vivienda inacabada, sólo con el tejado, la fachada y las divisiones internas, acordando que la parte compradora se encargaría de terminar la construcción a su costa descontando del precio de venta las entregas a cuenta efectuadas y las facturas que abonasen los compradores, residiendo en ella desde el año 2.011.

Cuando la constructora abandonó la obra se había ejecutado, conforme a la certificación del Arquitecto Técnico unida al folio 35 de las actuaciones el 32,33% del total de la promoción proyectada, lo que significa que los actores ejecutaron a su costa el 67,67% restante, porcentajes éstos que la propia demandada admite implícitamente pues, según el informe técnico de obra parada unido a los folios 127 y ss., se estimó respecto a las viviendas de la misma promoción C, E, F, G, y, H que no se habían acabado que las obras estaban en avance del 25%.

En esta tesitura, terceros poseedores que abonan el 67,67% de la vivienda, entran en juego los artículos 112 y 113 de la LH .

El primero de ellos dispone: 'Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo'.

El segundo establece: 'El dueño de las accesiones o mejoras que no se entiendan hipotecadas, según lo dispuesto en el artículo anterior, podrá exigir su importe en todo caso o bien retener los objetos en que consistan, si esto último pudiere hacerse sin menoscabo del valor del resto de la finca.

Si exigiere su importe no podrá detener el cumplimiento de la obligación principal bajo el pretexto de hacer efectivo su derecho, sino que habrá de cobrar lo que le corresponda con el precio de la misma finca cuando se enajene para pagar el crédito.

Si las accesiones o mejoras no pudieran separarse sin menoscabo de la finca, el dueño de las mismas cobrará su importe, aunque la cantidad restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario; mas si pudieran ser separadas sin dicho menoscabo y aquél hubiere optado, sin embargo, por no llevárselas, se enajenarán con separación del predio, y su precio, tan sólo, quedará a disposición de dicho dueño'.

Del primero de los preceptos resulta que cuando la finca hipotecada está en poder de un tercero la hipoteca no se extiende a los muebles y a las mejoras que no sean de reparación, seguridad o transformación y que éste haya costeado lo que, a sensu contrario, significa que la hipoteca se extiende a las obras de reparación, seguridad y transformación. En concordancia con lo razonado por el Juez a quo esta Sala entiende que las obras ejecutadas por los actores que, debemos destacar, costearon casi el 70% de la edificación exceden del concepto de mera reparación, seguridad y transformación y, por ende, resulta razonable y acorde al espíritu y finalidad de la Ley, concluir que no están afectas a la hipoteca que garantiza el cumplimiento de un contrato de préstamo que ni siquiera fue suscrito por ellos.

Lo resuelto supone, sin perjuicio de lo que se resuelva en el siguiente fundamento acerca de las obras realmente ejecutadas y costeadas por los actores, estimar la pretensión principal de su demanda, y, aunque una consecuencia de este pronunciamiento, conforme al art. 113.2 de la LH , pudiera ser que, no obstante, estos terceros no pueden impedir la ejecución sin perjuicio de reconocer su derecho a percibir en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria la suma de 97.522,89 euros con preferencia sobre el ejecutante, ello no puede reflejarse en el fallo por los motivos antes señalados.



TERCERO.- -SOBRE LA ACREDITACIÓN DE OBRAS CUYO IMPORTE SE RECLAMA- Resuelto lo anterior, y, reconocido su derecho a excluir las obras costeadas por ellos del Proceso de Ejecución Hipotecaria, la entidad SAREB opone que, en todo caso, la parte actora no ha acreditado el pago de todas las facturas cuyo importe reclama manifestando su disconformidad con el razonamiento del juzgador que en el fundamento de derecho sexto explica que no existe elemento probatorio que permita dudar de la documentación aportada, sobre todo, cuando el coste de lo reclamado es ajustado a la valoración del perito del demandado, no existiendo prueba de que la suma abonada a los diferentes gremios que han intervenido sea desproporcionada.

Revisada la prueba documental obrante en autos se constata que existe justificación suficiente acerca del pago de las facturas relacionadas por la parte apelante en el folio 6 de su recurso y que, por tanto, las conclusiones alcanzadas al respecto en la sentencia de primera instancia son acertadas.

En concreto, por lo que se refiere a las entregas a cuenta a Justiniano Y Victorino por importe de 28.459,50 euros aparecen reflejadas en el certificado de GREGORIO Y SANTIAGO LÓPEZ, S.L. unido al folio 28, en la factura 14/07 unida al folio 29 y en la factura 05/08 unida al folio 30 conforme a las cuales se acreditan tres entregas a cuenta de los compradores actores a la promotora constructora, documentos que habitualmente se usan en el tráfico mercantil, siendo, además, destacable que CAJA RIOJA otorgó aval por importe de 28.459,50 euros a favor de GREGORIO Y SANTIAGO SÁENZ LÓPEZ, S.L. para garantizar, precisamente, de forma solidaria, la devolución de la cantidades que se entregasen a cuenta para la adquisición de la vivienda sita en CARRETERA000 , Nº NUM004 , de HORMILLA.

Por lo que se refiere a la factura de ELECTRICIDAD CENICEROS por importe de 492,07 euros en el folio 224 vuelto consta admitido que la factura nº NUM005 de fecha de 15/04/2010 por importe de 492,07 euros a nombre de D. Jesús María está abonada, no existiendo motivos para dudar de tal aseveración.

Por lo que se refiere a la factura del AYUNTAMIENTO DE HORMILLA de 900 euros en los folios 55 y 56 figuran la factura y el justificante de ingreso en CAJA RIOJA realizado por Dª Guillerma habiéndose aportado el original al acto de la audiencia previa al juicio (folio 189).

Por lo que se refiere a la facturas de D. Edemiro por importe de 9.240,36 euros y de 382,80 euros están unidas a los folios 41 y 45, respectivamente, y, únicamente se acompañó resguardo de reintegro de 18/01/2010 por importe de 5.050 euros. Si bien en este supuesto no está acreditado que tal reintegro se realizara para pagar a D. Edemiro y, además, ese importe sería insuficiente para atender el pago de las facturas, lo cierto es que estando ejecutados los trabajos a los que las facturas se refieren y estando emitidas las facturas a nombre de D. Jesús María hemos de presuponer que éste abonó su importe.

Por lo que se refiere a las factura de Jose Luis de 1.432,60 euros obra al folio 231 vuelto certificado emitido por D. Jose Luis , administrador de la mercantil GERARDO ORCOS, S.L., conforme al cual declara haber recibido la cantidad de 1.432,60 euros por los trabajos realizados en la vivienda sita en HORMILLA en CARRETERA000 .

Por lo que se refiere a la factura de D. Isidro de 1.175,53 euros se aportó factura 16/2009 unida al folio 35 donde figura la mención pagado y una firma.

Por lo que se refiere a la factura de LOGROPUERTAS de 1.226,12 euros figura al folio 234 escrito con el sello y firma de tal entidad en la que reconoce que la factura 76/2009 emitida a CONSTRUCCIONES GREGORIO Y Victorino , S.L. fue abonada en cuenta por Guillerma .

Por lo que se refiere a la factura de MONTAJES ELÉCTRICOS SALINAS de 8.899,52 euros consta al folio 236 escrito de D. Jose Ramón , titular de la empresa de electricidad, en el que declara haber recibido en 2010 mediante ingreso en cuenta de D. Jesús María la cantidad de 8.899,52 euros en concepto del pago de la factura 1016/2010 de fecha de 25 de junio de 2.010.

Y, por lo que se refiere a la factura de FONTANERÍA FONTECHA por importe de 22.259,66 euros al folio 238 vuelto figura escrito de D. Hermenegildo , titular de la empresa, en el que declara haber recibido en 2.010 mediante ingreso en cuenta de D. Jesús María la cantidad de 22.259,66 euros en concepto de pago de la factura 24/C de 08/03/2010.

Conforme a lo expuesto, el alegato de falta de justificación de las facturas reseñadas carece de virtualidad.



CUARTO.- -SENTIDO DEL RECURSO- Recapitulando, hemos apreciado incongruencia extra petita entre lo solicitado por los actores y el fallo de la sentencia, y, desde este punto de vista, el recurso de apelación interpuesto por SAREB estaba justificado.

Ahora bien, dado que en los siguientes fundamentos de derecho, se ha alcanzado la conclusión de que, no obstante, la pretensión principal formulada en la demanda debía prosperar, el resultado es que el recurso de apelación se estima y que el fallo de primera instancia debe modificarse en el sentido de estimar la pretensión principal instada de declarar que no son objeto de ejecución hipotecaria en el Procedimiento 1085/2015 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Logroño la totalidad de las obras y acabados relacionados con las facturas y pagos aportados que han sido sufragados por esta parte.



QUINTO.- -COSTAS PROCESALES- Respecto de las costas procesales de primera instancia , pese a la estimación de la demanda, de conformidad con el art. 394,1 de la LEC , dadas las peculiaridades del caso y las dudas que planteaba, se mantiene invariable el pronunciamiento de la sentencia de no hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Respecto a las costas procesales de esta alzada , conforme con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC , no se efectúa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª REBECA SANTANA SOMOVILLA, en nombre y representación de la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A., contra la Sentencia 321/2016, de fecha 29 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de LOGROÑO en el marco del Juicio Ordinario 1296/2015, del que dimana el Rollo de Apelación nº 7/2017, y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la meritada sentencia en el sentido de que el fallo de la misma queda redactado del siguiente modo: 'Estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MERCEDES URBIOLA CA NO VACA, en nombre y representación de D. Jesús María y Dª Guillerma , frente a la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A., y, declaro que no son objeto de ejecución hipotecaria en el Procedimiento 1085/2015 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Logroño la totalidad de las obras y acabados relacionados con las facturas y pagos aportados que han sido sufragados por los actores, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.

Todo ello sin condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 466.1 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia doy fe.