Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 639/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 639/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ord. Contratación nº 474/17
APELANTE: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procuradora: Dª. Llanos Ramírez Ludeña
APELADOS: Eulogio y Antonia
Procuradora: Dª. Rosario Rodríguez Ramírez
S E N T E N C I A NUM. 78/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de Contratación
nº 474/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por D. Eulogio y
Dª. Antonia contra la mercantil 'BANCO DE SANTANDER S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad
en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2018 por el Sr. Juez
en funciones de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida mercantil demandada.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 19 de febrero de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Domingo Rodríguez- Romera Botija, en nombre y representación de Eulogio y Antonia , frente a Banco Santander S.A, en los siguientes términos: - DECLARO LA NULIDAD de la cláusula financiera QUINTA ('gastos a cargo de la parte prestataria') y el último párrafo de la cláusula DUODÉCIMA ('procedimiento de ejecución extrajudicial') de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de abril de 2.010. - CONDENO a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 983,05 euros, más los intereses legales devengados desde el momento en que aquéllos hicieron su pago. - DECLARO las costas de oficio.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'Banco de Santander S.A.', representada por medio de la Procuradora Dª. Llanos Ramírez Ludeña, bajo la dirección del Letrado D. César Olano Nabal, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes D. Eulogio y Dª. Antonia , representados por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, bajo la dirección del Letrado D. César Quijada Gutiérrez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Banco Santander S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Eulogio y Antonia , frente a Banco Santander S.A, en los siguientes términos: 1) declaró la nulidad de la cláusula financiera quinta ('gastos a cargo de la parte prestataria') y el último párrafo de la cláusula duodécima ('procedimiento de ejecución extrajudicial') de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de abril de 2.010. 2) condenó a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 983,05 euros, más los intereses legales devengados desde el momento en que aquéllos hicieron su pago declarando las costas de oficio solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra que absuelva a Banco Santander S.A., de la totalidad de los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a la actora.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Banco Santander S.A., como motivos de su recurso: 1) La Sentencia Recurrida debe revocarse en lo que respecta a su declaración de nulidad de los pactos de atribución al prestatario de los gastos de notaría, gestoría y registro que aparecen contenidos en la Cláusula Quinta, pues no existe norma imperativa alguna que imponga a mi representada la satisfacción de estos gastos en un hipotético escenario de ausencia de pacto contractual al respecto. Por ello, la imputación contenida en la Cláusula Quinta no puede en ningún caso reputarse como contrarias al artículo 89.3 LGDCU .

2) subsidiariamente del motivo primero incorrecta valoración de la prueba por la sentencia recurrida: aun cuando se aceptase la declaración de nulidad de la cláusula quinta, la parte actora formuló una aceptación expresa en cuanto a la satisfacción de los gastos de notaría y registro que va más allá de la suscripción de la cláusula quinta siendo esto así, la restitución acordada no sería en ningún caso conforme a derecho 3) subsidiariamente de los motivos primero y segundo la afectación de terceros impide hacer una aplicación automática del mecanismo restitutorio del artículo 1303 del código civil . no procede la restitución declarada por la sentencia recurrida 4) subsidiariamente de los motivos anteriores la improcedencia del pago de los intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas (ex. artículo 1.303 del código civil en conexión con los artículos 451 , 455 y 1896 del mismo texto legal ) 5) De conformidad con los artículos 394 , 397 y 398 LEC , la estimación del presente recurso debe conllevar la imposición de las costas a la parte contraria correspondientes a la primera instancia.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Banco Santander S.A., ha de indicarse: La cláusula contenida en el pacto quinto de las estipulaciones financieras, denominada 'Gastos a cargo del prestatario, pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

Pues bien siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 es correcto en este caso declarar la abusividad y nulidad de esta cláusula financiera quinta y conforme a la sentencia de 21 de diciembre de 2.016 del TJUE que estableció que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula', por lo que este caso concreto el banco sólo tendrá que abonar a los actores los gastos que éstos haya pagado indebidamente en aplicación de dicha cláusula, pero no los que habría pagado igualmente de no existir aquélla, dado que algunos de estos conceptos vienen impuestos al prestatario por normas legales o reglamentarias.

Mantiene la entidad apelante que aunque se declarase la nulidad de la cláusula no es procedente la condena a devolver a la demandante las cantidades que pagó por cuenta o en beneficio de ella.

Esta alegación ha de rechazarse, pues si la parte actora pagó entonces, como consecuencia del cumplimiento de la cláusula abusiva, determinados gastos que por ley correspondían a la demandada, es claro que ésta debe resarcirles, pues así lo establece el artículo 8 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Y a la misma conclusión lleva la regulación general de la nulidad ( art. 1303 del Código Civil ), que determina que la cláusula o contrato declarado nulo no produce efectos: esa falta de efectos de la cláusula declarada nula por abusiva, convierte a los pagos efectuados en una fuente generadora de enriquecimiento injusto o sin causa para el Banco, que sin razón jurídica alguna se ve liberado de su obligación legal de hacer frente a unos gastos que la ley le impone, y de correlativo empobrecimiento para la apelante, que ha de soportar unos gastos que ni la ley ni el contrato le atribuyen, situación que debe ser remediada mediante la indemnización correspondiente.

1) Gastos de Notaría La STS de 23 de diciembre de 2015 en cuanto a los gastos por aranceles de notario estableció 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias (Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ) fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores pronunciándose sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .

'1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.

En base a lo expuesto ha de ser a cargo del prestamista la mitad del importe íntegro satisfecho por formalización de la escritura notarial de préstamo.

Debe devolverse a los actores la mitad de la cantidad pagada por aranceles de Notario.

2) Gastos de Registro de la Propiedad.

El Real Decreto 1427/1989, en su anexo II, Regla Octava dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

El Banco es sin duda el interesado en que se inscriba el gravamen sobre el inmueble, por lo que la entidad deberá abonar los derechos del Registro en su integridad.

Debe devolverse a los actores la cantidad abonada por gastos del Registro de la Propiedad.

3) Gastos de gestoría.

Sobre los gastos de gestoría, se trata de gastos derivados de una gestión que interesa y beneficia a ambas partes y no a una sola, (la inscripción registral a la prestataria y la liquidación y pago del impuesto al prestatario) por lo que al no estar diferenciado el coste de cada uno de los servicios facturados lo razonable es que tales gastos deban ser soportados por ambas partes por igual', No es óbice para ello el hecho de que fuera una de las partes la que eligiera o propusiera una determinada gestoría si la otra no se opuso a ello ni tampoco reclamó para sí la gestión personal del trámite que la incumbía y del que era beneficiaria.

4) Debe devolverse a los actores la mitad de los gastos de gestoría.

Finalmente por lo que se refiere al devengo de intereses legales 'desde que se produjeron los respectivos pagos por los prestatarios', es obvio que la cláusula declarada nula por abusiva, carece de efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo, restableciéndose la situación como si la misma no hubiera existido.

'Por lo tanto, estando ante una restitución patrimonial previa a la nulidad declarada, esta ha de comprender no solo el principal pagado a terceros por gastos que debieron ser de cuenta del banco demandado, sino también los intereses devengados por cada uno de tales pagos desde el momento en que lo fueron, pues es evidente que desde entonces el consumidor se ha visto privado y no ha podido disponer de un dinero, del que paralelamente se ha aprovechado o beneficiado indebidamente el banco demandado que también estaba obligado al pago, total o parcialmente de tales gastos'.

De otra parte ha de añadirse que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia 725/2018, de 19 de diciembre estimando un recurso de casación interpuesto por un consumidor contra el BBVA que supone que las entidades bancarias deberán pagar los intereses de una cláusula abusiva desde que se contrató el préstamo hipotecario y no desde que se inició la reclamación de su nulidad por vía judicial.

La sentencia fija un criterio claro de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El recurrente contrató una hipoteca con el BBVA en la que se incluía una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato. El cliente solicitó la nulidad de la mencionada cláusula y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de su aplicación.

La Sala, no entra a discutir la nulidad de la cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial, sino que se limita a la cuestión de los intereses confirmando la de primera instancia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo en su sentencia 571/2017, de 2 de noviembre , que 'declaró la nulidad de la cláusula y condenó al BBVA a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. Se solicitaba a la entidad el pago de 3.570,42 euros con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago por el cliente 'incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia' En apelación, tras el recurso interpuesto por la entidad, la Audiencia Provincial de Oviedo consideró, en cambio, que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión explicando que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13. En consecuencia, su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y por la propia Sala Primera es que la forma de actuar es como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, por lo que la parte a cuyo cargo corresponda debe afrontar cada uno de los gastos discutidos, según el ordenamiento jurídico nacional señalando la sentencia que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, 'no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (artículo 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes' y ello porque no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, como sería el caso de intereses o comisiones, sino pagos hechos por el consumidor a terceros y como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva' aclarando el Supremo que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de 'una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto' y ello porque entienden que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor añadiendo la sentencia que también 'tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido' ya que el consumidor hizo un pago indebido y el BBVA, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado, puesto que, 'al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'. Por lo que en consecuencia, concluye el tribunal, 'la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos'.

Nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, al desestimarse en lo referente al IAJD por lo que no correspondería en la instancia imposición en costas a ninguno de los litigantes conforme el artículo 394.2 de nuestra Ley Procesal .

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Banco Santander S.A. en lo referente el importe de los gastos de Notaría relativos al préstamo hipotecario que deben ser satisfechos por mitad por prestamista y prestatario confirmando los demás extremos de la resolución estimándose parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Eulogio y Antonia , frente a Banco Santander S.A., en los siguientes términos: 1) declaró la nulidad de la cláusula financiera quinta ('gastos a cargo de la parte prestataria') y el último párrafo de la cláusula duodécima ('procedimiento de ejecución extrajudicial') de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de abril de 2.010. 2) condenó a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 711,31 euros (que se desglosan en 271,73 euros por la mitad de los gastos de notaría, 214,79 euros, aranceles del Registro de la Propiedad y 224,70 euros, mitad de gastos de gestoría) más los intereses legales devengados desde el momento en que aquéllos hicieron su pago.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso y la demanda no ha lugar a hacer expresa condenan en costas a ninguna de las partes ni en primera instancia ni en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander S.A., contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma estimándose parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Eulogio y Antonia , frente a Banco Santander S.A., en los siguientes términos: 1) declarando la nulidad de la cláusula financiera quinta ('gastos a cargo de la parte prestataria') y el último párrafo de la cláusula duodécima ('procedimiento de ejecución extrajudicial') de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de abril de 2.010.

2) condenando a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 711,31 euros, más los intereses legales devengados desde el momento en que aquéllos hicieron su pago. No ha lugar a hacer expresa condenan encostas a ninguna de las partes ni en primera instancia ni en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.