Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 989/2017 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 989/2017 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 461/2016
Parte recurrente/Solicitante: VIDOALDA S.L.
Procurador/a: Montserrat Zaragoza Formiga
Abogado/a: Fernando Carrasco Gómez
Parte recurrida: Isidoro
Procurador/a: Magdalena Julibert Amargos
Abogado/a: Juan Manuel Yabar Mula
SENTENCIA Nº 78/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 1 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 461/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Montserrat Zaragoza Formiga, en nombre y representación de VIDOALDA S.L. contra Sentencia - 17/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Magdalena Julibert Amargos, en nombre y representación de Isidoro .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que desestimo íntegramente el suplico de la demanda presentada por Vidoalda, SL y en su representación el Procurador Montserrat Zaragoza Formiga contra D. Isidoro representado por el Procurador Magdalena Julibert Amargos por cuanto absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos esgrimidos de contrario, y con expresa imposición de costas a la actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO .-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Isidoro a abonar a la entidad VIDOALDA SL la suma de 120.237 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por las 'rentas dejadas de obtener durante el período de ocupación por parte del demandado', según mercado (que la actora ha dejado de percibir: lucro cesante), de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 de Barcelona, propiedad de la actora, cuya ocupación fue a precario sin título ni consentimiento de ésta ni de su administradora desde octubre 2009 al 9.11.2015. A dicha pretensión se opuso el demandado pues al acceder, al inicio de la separación, a dicha vivienda lo hizo con el consentimiento y acuerdo...: era su esposo, y su apoderado personal, socio partícipe de la entidad, apoderado y gerente de la misma y 'padre' de los hijos comunes respecto de los que se ejerció una custodia compartida, abonando ambos todos los pagos inherentes a las cargas económicas y familiares a través de una cuenta única en la que ingresaba sus retribuciones (f. 215 y ss)...hasta el inicio del divorcio, en ninguna de las resoluciones recaidas se alude a una ocupación en precario (solo que no era domicilio conyugal y era propiedad de la sociedad, un tercero, lo que no excluye el acuerdo); subsidiariamente, disiente de la cuantificación de la indemnización.

La sentencia de instancia desestima la demanda (en base a que la posesión inicial del demandado estuvo presidida por la 'mera tolerancia' de la actora y después amparada por la sentencia de 1ª instancia del Juzgado de Familia, al atribuirle el uso, y abandona la ocupación tras la STSJCat, revocando definitivamente dicha atribución), con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta al considerar que (1) nunca existió título para la ocupación, sino que fue a precario, de forma que ni siquiera consta la 'mera tolerancia' (la sentencia solo alude a que 'parece ser') y la revocación de la atribución del uso, tiene efectos retroactivos, en base a lo cual reitera su pretensión inicial o, subsidiariamente, estimación parcial respecto del período de precario que se considere; (2) no procedía la imposición de las costas, al existir dudas de hecho y de derecho.



SEGUNDO .- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad VIDOALDA SL, cuya actividad principal es el arrendamiento de inmuebles, es propietaria de, entre otros bienes, 24 viviendas en el edificio sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Barcelona (f. 40 y ss), cuya sociedad se halla participada (f. 17 y ss) por su administradora única, Dª Adolfina quien detenta 28.494 participaciones (el 98#80 % del capital social) y por D. Isidoro , quien detenta 56 participaciones (el 0#20 del capital social). Ella administradora única, y él gerente y apoderado de la SL (hasta mayo 2011, f. 177 y ss); asimismo, el demandado era apoderado de la Sra. Adolfina (poder general 'recíproco' a los f. 205 y ss), que fue revocado por la actora, al menos, en noviembre 2010 2) Adolfina Isidoro , contrajeron matrimonio en 14.3.1992 (f. 73), que quedó disuelto en virtud de sentencia de divorcio de 14.2.2013 dictada en autos 453/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 15 de Barcelona (f. 8 ), si bien se hallaban separados de hecho desde el 2009.

3) D. Isidoro , en octubre 2009, fijó su residencia y la de su pareja, Sra. Celestina , con dos hijas que éstos tuvieron el común, en la vivienda sita en el piso NUM002 NUM003 (de entre las de propiedad de la actora, f. 37 y ss), destinada a arriendo, sin pagar contraprestación alguna por dicha ocupación. Dicha ocupación duró hasta el 9.11.2015, en cuya fecha la referida Sra. Celestina entregó las llaves en una notaría, desde donde fueron entregadas a la Sra. Adolfina (f. 93). La Sra Adolfina , al separarse la pareja, se quedó en el domicilio, hasta entonces conyugal, sito en la C/ DIRECCION001 , NUM004 , NUM005 , también propiedad de la entidad actora.

4) En los referidos autos de divorcio, D. Isidoro , vía reconvención, alegó la existencia de un acuerdo con su entonces esposa, por el que ésta le cedió la referida vivienda (f. 74 y ss); consta en el informe pericial del juzgado de familia (sobre la guardia y custodia de la hija menor que '...el 1 noviembre 2009 ....acuerdan que él se traslade a otro piso, propiedad de ella, en la CALLE000 , donde sigue viviendo en la actualidad' (f.

222 y ss) 5) en la sentencia de divorcio antedicha se atribuyó al Sr. Isidoro el uso de la vivienda, mientras se mantuviera la guarda compartida sobre la menor (f. 99 y ss).

6) Por la entidad VIDOALDA SL se remitió comunicación al demandado (f. 233 ) requiriéndole (a partir de la sentencia) para - a partir de 'ahora', 20.2.2013 - hacerse cargo del pago de servicios y suministros de la vivienda, con el consiguiente cambio de nombre en agua y electricidad, Comunidad de propietarios, admón.., IBI, y cualesquiera otros, 'correspondientes al piso que ocupas ( DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 )', sin aludir a contraprestación alguna por dicha ocupación.

7) Consta que dicho demandado contrató los servicios a su nombre a su nombre (f. 234 y ss), así como que pagó los gastos de comunidad, que eran remitidos por la entidad actora, vía correo electrónico, ingresándolos en la cuenta de aquella ( f. 262 y ss) 8) Apelada que fue dicha resolución por ambas partes, la sentencia de apelación, de 29.9.2014 , estimó en parte ambos recursos, y entre sus pronunciamientos, dicha atribución del uso fue revocada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial (f. 106 y ss), por no tener cabida en la regulación aplicable (art. 233-30 CCC) la posibilidad de atribuir el uso de otras viviendas distintas a la familiar, salvo que lo fuese en sustitución de ésta, lo que no era el caso, dado que la familiar fue atribuida a la Sra. Adolfina por acuerdo de las partes, revocación que provocó que los efectos de dicho pronunciamiento se retrotraigan a la sentencia de 1ª Instancia; en el recurso de la esposa, se planteaba como alternativa la cesión temporal del uso de la vivienda al demandado (f. 298 y ss, pág. 20) 9) El demandado formuló recurso de casación ante el TSJ, cuya Sala Civil y Penal, por sentencia de 5.10.2015 desestimó el recurso, confirmando la de la Audiencia y añadiendo, además, que tampoco podría atribuirse el uso por los, entonces, cónyuges porque la vivienda era propiedad de VIDOALDA SA, aunque la misma fuese participada mayoritariamente por la Sra. Adolfina (f. 111 y ss).

10) Por la entidad actora se requirió al demandado, vía burofax en 16.10.2014 y en 20.10.2015 (posterior a la sentencia del TSJ y sin que consten requerimientos anteriores al primero en este sentido), para que desalojara la vivienda advirtiendo, para el caso contrario, del ejercicio de acciones legales para la recuperación de la vivienda (f. 134 y ss); como se ha expuesto, se entregaron las llaves en 9.11.2015 , e incluso, se procedió a la liquidación de los gastos, con un saldo a favor del demandado (f. 284 y ss) que le fue ingresado en su cuenta.

11) Tras la entrega de llaves la vivienda fue arrendada en 16.12.2015 a terceros (f. 140 y ss).



TERCERO .- Se ejercita la acción por culpa extracontractual o aquiliana prevista en el art 1902 CC , cuya pretensión indemnizatoria implícita exige la concurrencia de una acción u omisión culposa imputable a persona determinada, un daño económicamente resarcible y una relación de causa a efecto entre aquella y éste, de forma que el daño sea consecuencia del hecho generador ( SSTS de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 ,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 , ...) , requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , incumbe probar a quien los alega, con las matizaciones que se dirán.

El requisito de la culpa o negligencia , presupone un juicio de reproche a una persona por un hecho: el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento jurídico, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable de un resultado dañoso.

En la doctrina ha sido caracterizada la culpa como una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en su vida de relación suponiendo un desvío de un modelo ideal de conducta; ya en la STS 9.5.1963 se dice que 'la diligencia exigible ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse a una persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso' El art. 1104 CC es expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto, y es 'la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata, correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar. La previsibilidad muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero se considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo' .

En orden a la relación causal, nos recuerda la STS 30.6.2000 que: ' constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( STS 11.2.1998 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 17.12.1998 y 2.4.1998 ). Es precisa la existencia de una prueba terminante ( SSTS 3.11.1993 y 31.7.1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 4.7.1998 , 6.2.1999 , 31.7.1999 ). El 'cómo y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS 17.12.1088 , 27.10.1990 , 13.2.1993 , 3.11.1973 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado' ( SSTS 17.12.1998 , 14.2.1994 , .....).



CUARTO. - De otro lado, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Como regla general puede establecerse que mediante la adjudicación del uso a uno de los cónyuges o a uno de los miembros de la pareja de hecho no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges o a la pareja, por cuanto, con aquella cesión, no existe una relación contractual (por ej., comodato), sino que se trató de una mera cesión de la vivienda a favor de su hijo y su cónyuge, situación que debe ser calificada de precario ( SSTS, Sala Primera, 29-01-2002 , 13.12.2002 , 17-03-2003 ,... 30.4.2011 , 11.6.2012 ), siendo doctrina jurisprudencia ( STS 2.10.2008, ROJ 4872/2008 .), la de que : 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial ', doctrina mantenida en SSTS 13.11.2008 , 30.6.2009 , 22.10.2009 y desarrollada en SS 14 y 18.1.2010 ; asimismo, el uso que la demandada ha dado al inmueble no se justifica por la sentencia dictada en un procedimiento de familia, sino por la mera tolerancia del nuevo propietario, por lo que se califica de precario ( STS, Sala Primera, 18-3-2011 ).

Incluso, si se pretende que existió una inicial situación de comodato, conforme la doctrina legal declarada en STS 25.2.2010 (ROJ 778/2010 ) 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario ', máxime cuando se produce la ruptura de la pareja . Por lo tanto, pactado un comodato sin tiempo de duración y para un uso indefinido en situación de convivencia de la pareja para destinar la vivienda a domicilio familiar, cual ocurre en el caso debatido, lo que resulta incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, se ha de concluir que en realidad no estamos ante un contrato de comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto de un precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión , se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene el art. 1750 CC ,

QUINTO .- En este sentido, consta suficientemente acreditada la ocupación de la vivienda por el demandado, desde octubre 2009 hasta el 9.11.2015: a) Entre octubre 2009 a mayo 2011, l os entonces cónyuges eran socios únicos de la sociedad actora, la esposa, administradora única, él gerente y apoderado de la SL (hasta mayo 2011, f. 177 y ss), (2) el domicilio social estaba ubicado en el mismo inmueble, que la vivienda y el demandado dirigía toda la actividad económica de la sociedad, (3) Y además, el demandado era apoderado de la Sra. Adolfina (poder general 'recíproco' a los f. 205 y ss), que fue revocado por la actora en noviembre 2010. En dicho período, no consta ningún requerimiento de desalojo por parte de la sociedad, habiendo tenido lugar varias Juntas Generales, a las que asistió el demandado. b) Entre mayo 2011 y febrero 2013 , se desarrolla el procedimiento de divorcio, siendo una de las cuestiones controvertidas la fijación del domicilio paterno filial, sin que tampoco existan requerimientos por parte de la entidad propietaria de desalojo. c) Desde febrero 2013 , consta posesión amparada por la atribución del uso de la vivienda al demandado, sin que existan actuaciones por parte de la entidad propietaria para recuperar la posesión; es más, la entidad VIDOALDA SL remitió comunicación al demandado (f. 233 ) requiriéndole (a partir de la sentencia de 1ª instancia) para - a partir de 'ahora', 20.2.2013 - hacerse cargo del pago de servicios y suministros de la vivienda, con el consiguiente cambio de nombre en agua y electricidad, Comunidad de propietarios, admón.., IBI, y cualesquiera otros, 'correspondientes al piso que ocupas ( DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 )', sin aludir a contraprestación alguna por dicha ocupación, y consta que dicho demandado contrató los servicios a su nombre (f. 234 y ss), así como que pagó los gastos de comunidad, que eran remitidos por la entidad actora, vía correo electrónico, ingresándolos en la cuenta de aquella ( f. 262 y ss).

Ello supone un acto propio inequívoco de la entidad actora, revelador de su aquiescencia a la ocupación. Hasta los burofaxes de 16.10.2014 y en 20.10.2015 (posteriores a la sentencia del TSJ) no consten requerimientos anteriores de desalojo. El desalojo se produce en 9.11.2015, tras la STSJCat de 5.10.2015.

La acción ex 1902 CC se funda en una situación de precario (con independencia de que tal situación, precisamente, viene caracterizada por la ausencia de contraprestación alguna por la ocupación) respecto de la que no existe una declaración previa cuando, al menos existía un comodato, seguido de una declaración judicial legitimadora de la posesión, seguida de actos propios de la actora que la confirmaban hasta que se devolvió la vivienda.

Tampoco consta una actuación del demandado 'culpable', pudiendo calificarse de buena fe su posesión que no se revela abusiva (ex arts. 71 . y 2 CC y 521-7 CCC), con la finalidad, no desvirtuada, de desarrollar la custodia compartida, sin que conste oposición frontal a la ocupación.

Nunca, hasta los burofaxes, fue requerido de desalojo por la entidad propietaria (ni por su administradora única), y se desaloja la vivienda poco después de la sentencia del TSJ.



SEXTO .- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad VIDOALDA SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :