Sentencia CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 8/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/015364
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0015364
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 8/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000134/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO
Procurador/ Prokuradorea: D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado / Abokatua: D. PEDRO LEARRETA OLARRA
RecurridoS / Errekurritua: Erasmo y Felicidad
Procuradora / Prokuradorea: Dª. MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/ Abokatua: D. JOSE MONTERO MURILLO
S E N T E N C I A N.º 78/2019
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000134/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR S. COOP. DE CREDITO apelante - demandado, representado por el procurador Sr. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO y defendido por el letrado Sr. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D. Erasmo y
Dª. Felicidad apelados - demandantes, representados por la procuradora Sra. MARTA ARRUZA DOUEIL
y defendidos por el letrado D. JOSE MONTERO MURILLO ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 DE OCTUBRE DE 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. Arruza Doueil y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad y la exclusión de la condición que establece una limitación a la bajada del tipo de interés comprendida en el último párrafo de cláusula Tercera Bis del contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 5 de septiembre de 2006, ante el notario de Amorebieta-Etxano, D. Borja Arcocha Aguirrezábal, con número 387 de su protocolo.

2. Declaro la nulidad del 'Acuerdo Transaccional' de 30 de abril de 2014, suscrito entre los litigantes.

3. Declaro la nulidad y la exclusión de la cláusula Sexta, relativa al interés de demora, del mismo contrato formalizado en dicha escritura pública.

3. Condeno a CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOP. DE CRÉDITO: - A estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas.

- A realizar a un nuevo cálculo de los intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren según los índices de referencia contenidos en el préstamo hipotecario y sin la limitación que supuso la cláusula suelo, así como a restituir a la parte actora todos los importes indebidamente abonados por ésta, en aplicación de dicha cláusula, durante la vida del contrato. Tales importes se restituirán incrementados con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago indebido y hasta el día de su liquidación y completa satisfacción.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo' .



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolción a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 8/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal par votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para ete trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Dña. Felicidad y D. Erasmo presentaron demanda contra Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito, instando la nulidad por abusividad (1) del 'Acuerdo transaccional' suscrito entre partes el 8 de mayo de 2014 ( 'Laboral Kutxa se compromete y obliga irrevocablemente a no aplicar a partir de la próxima revisión del tipo de interés, los límites a la variación de los tipos de interés pactados en la escritura de préstamo arriba indicada, quedando sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis-. correlativamente, todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convninen primero- ') < folios 55 y 56 de autos> , (2) de último párrafo de la Cláusula Tercera Bis (' El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince por ciento ni inferior al tres con cincuenta (3,50) por ciento nominal anual') < folio 42 de autos> , y (3) de la Cláusula Sexta ( ' Todas las cantidades, en concepto de principal e intereses no satisfechas en la fecha de su vencimiento, así como las que se den por vencidas anticipadamente de acuerdo con esta escritura, devengarán diariamente a partir del día siguiente al del pago incumplido el tipo de interés nominal anual de demora del 19%...') < folio 43 de autos> , estas dos insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 5 de septiembre de 2006, y la condena de la entidad bancaria demandada a la devolución de la diferencia existente entre los intereses pagados como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y aquellos que realmente se hubieran debido pagar en aplicación del interés variable correspondiente.

2.- A lo que se opuso la demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito interesando la desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda, alegando la plena eficacia de la transacción ('exceptio pacti') habida el 8 de mayo de 2014 entre las partes, por la que Laboral Kutxa se obliga a no aplicar a partir de la firma del citado documento los límites a la variación de los tipos de interés pactados, dejando sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis (cláusula suelo del 3,50%), y, correlativamente los demandantes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado. Subsidiariamente defendió la validez de la cláusula techo-suelo al superar el control de incorporación y de transparencia, sin que produzca desequilibrio sustancial en perjuicio de los consumidores.

Asimismo sostiene la validez de la cláusula relativa a los intereses de demora del 19% porque el contenido de la misma es acorde con la legislación y apreciación jurisprudencial entonces vigente y anterior a la Ley 1/2013.

3.- La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta, declarando la nulidad y exclusión de la condición que establece una limitación a la baja del tipo de interés comprendido en el último párrafo de la cláusula Tercera Bis y de la Cláusula Sexta relativa al interés de demora del 19%, contenidas en la escritura pública de 5 de septiembre de 2006, así como la nulidad del Acuerdo Transaccional suscrito entre los litigantes, condenando a la entidad bancaria demandada al abono de los importes indebidamente abonados por la cláusula suelo durante la vida del contrato, con imposición de interés legales desde que se produjo cada pago indebido y con expresa condena en costas procesales a la demandada.

4.- La entidad bancaria demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia interesando la desestimación integra de la demanda, alegando como motivos de apelación: a) .- El acuerdo transaccional de 8 de mayo de 2014 ha reputarse válido a todos los efectos, con la consecuencia de rechazarse la demanda por encerrar un manifiesto abuso de derecho, sin que el acuerdo conlleve a ninguna convalidación de lo que fuera nulo, sino que genera un escenario jurídico nuevo y distinto, que la renuncia de derechos contenida en el acuerdo es clara, contundente e inequívoca y en definitiva ajustada a derecho, y que no puede presumirse que el prestatario desconociera las implicaciones de la firma del acuerdo.

b) .- Reitera la improcedencia de la nulidad de la cláusula sexta sobre el interés de demora pactado del 19%, en base a reproducir que dicho tipo de interés no era desproporcionado con anterioridad a la Ley 1/2013.

c) .- Denuncia que, en todo caso y aun no estimándose su recurso, no se le deben imponer las costas procesales de la primera instancia al existir dudas de derecho sobe la validez del acuerdo transaccional.



SEGUNDO.- De la validez y eficacia del acuerdo transaccional: 1.- Consta en autos que en fecha 8 de mayo de 2014, y no la consignada en el fallo de la sentencia recurrida, Dña. Felicidad y D. Erasmo suscribieron y firmaron un documento privado de 'Acuerdo Transaccional'.

En el mismo se hace constar que los intervinientes conocer los diferentes pronunciamientos judiciales habidos respecto a cuestiones relacionados con los límites a la variación del tipo de interés a aplicar al préstamo y en especial al fallo dictado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y acuerdan que Laboral Kutxa se obliga a no aplicar a partir de la firma del citado documento los límites a la variación de los tipos de interés pactados, dejando sin efecto el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis (cláusula suelo del 3,50%), < folios 55 y 56 de autos> , aportándose oferta vinculante en que 'el tipo de interés variable es el Euribor más 1,000% y sin aplicación de ningún límite máximo ni mínimo a partir del 10 de mayo de 2014,< folios 101 y ss> , y correlativamente 'todos los intervinientes se obligan con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado en el convienen primero'.

2.- En base a lo expuesto, estimamos el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank, atendiendo a que es plenamente aplicable a este caso examinado la doctrina jurisprudencial contenida en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 , diferenciándose de lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 , que establece que: ' - Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

*5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

*6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

* 7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): '[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]' También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

*8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario-.

9.- - Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo consider ado a la luz de las normas que regulan los contratos.'

TERCERO.- Del carácter abusivo delinterés de demorapactado: 1.- Para determinar el carácter abusivo de la cláusula deinterés de demoraes preciso significar que según lo establecido en el artículo 82 del Texto Refundido 1/2007, de 16 de noviembre , se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de averiguar si elinterés de demoraestipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007 ).

En atención a lo indicado, dado que elinterés de demoraactúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 Cc ) ), es claro que para valorar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate, de acuerdo con la pauta interpretativa que se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo deinterés de demorafijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

De acuerdo con el referido texto, los elementos a tener en cuenta serían los siguientes: a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.

b) La relación entre elinterés de demoraque se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente en el momento del pacto.

c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si elinterés de demoraconvenido cumple este objetivo o va mas allá de lo necesario para ello.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en elartículo 1108 del Código Civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

En segundo lugar, dado que el referente que establece laley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con elinterés de demorapactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, si bien para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea, que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así, y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, según la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, los intereses deben declararse abusivos.

En aplicación de la mencionada jurisprudencia elTribunal Supremo concluyó en su sentencia de 22 de abril de 2015 lo siguiente: 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en elartículo 576 de laLey de Enjuiciamiento Civilpara la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es elinterés de demoraen los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para elinterés de demoraa devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que elinterés de demorapueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes deinterés de demoraque resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

2.- En base a lo expuesto, estamos de acuerdo con la declaración de la abusividad de la cláusula del interés de demora fijado en el préstamo hipotecario del auto recurrido, pues se ajusta a la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , en la que se explicó que en una Sentencia anterior, con número 265/2015, de 22 de abril, se enjuició ' una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo' y el Tribunal Supremo consideró 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal' . En la Sentencia de 3 de junio de 2016 la Sala de lo Civil añadió que 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario'.

3.- En la escritura de préstamo hipotecario suscrita en el año 2006 se convino uninterés de demoradel 19%, siendo en dicho año el 4% el interés legal y el 5% el interés de demora tributario, siendo evidente que el interés de demora fijado en la escritura de préstamo hipotecario de autos supera en 14 puntos al determinado legalmente y era más que el triplo del interés legal del dinero, por lo que este tipo de interés del 19% ha de reputarse altamentedesproporcionadode acuerdo con los criterios jurisprudenciales antes explicados, por lo que la cláusula debe reputarse nula.

4.- No acogemos el alegato vertido por la entidad bancaria sobre validación del tipo establecido en los préstamos litigiosos del 19% con anterioridad a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el art.

114 de la LH para limitar los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, a tres veces el interés legal del dinero, porque, aun cuando su Disposición Transitoria 2ª prevé que esa limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se devenguen con posterioridad a la misma, puede y debe ser examinada la nulidad por abusividad del interés moratorio cuando se solicita.



CUARTO.- De las costas procesales: 1.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, conlleva la estimación parcialmente de las pretensiones contenidas en la demanda, por lo que no se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de la primera instancia, máxime teniendo en cuenta que la modificación de la doctrina jurisprudencial sobre la validez y eficacia sobre estos pactos novatorios o transacciones referidos a las cláusulas suelo ha tenido lugar después de dictada la sentencia recurrida.

2.- La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por él, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Judisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5000140//17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que desestimamos la nulidad del acuerdo transaccional de 8 de mayo de 2014 y dejamos sin efecto la condena a la demandada a devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, y debemos mantener y mantener el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0008 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 22 de enero de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.