Sentencia CIVIL Nº 78/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 3, Rec 23/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00078/2022

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE MURCIA

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, 2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:868023151/52/53/54/5 Fax:868023159

Correo electrónico:mercantil3.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: G02

Modelo: S40040

N.I.G.: 30030 47 1 2021 0000004

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000023 /2021

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000023 /2021

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR D/ña. LIMPIEZA MUNICIPAL DE LORCA SA

Procurador/a Sr/a. JOSE MIRAS LOPEZ

Abogado/a Sr/a.

D/ña. RECUPERACIONES HERAN , S.L., Julio

Procurador/a Sr/a. YOLANDA TORRES TORRES, YOLANDA TORRES TORRES

Abogado/a Sr/a. JUAN FRANCISCO BLAZQUEZ RAMOS,

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE MURCIA

PROCEDIMIENTO: Concurso Abreviado nº 23.06-ALF/2021

SENTENCIA Nº 78/2022

En Murcia, a 20 de mayo de 2022

Vistos por mí, don Leandro Blanco García-Lomas, magistrado-juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso abreviado nº 23.06-ALF/2021, a instancia de la Administración Concursal de la entidad mercantil Recuperaciones Heran, S.L. en liquidación (en adelante, AC), dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Abierta la sección de calificación por medio de auto de 15 de noviembre de 2021, éste acordó dar a esta sección la tramitación prevista en los artículos 446 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC).

En fecha 20 de enero de 2021, la AC presentó informe razonado, dentro de la Sección Sexta de Calificación, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que se declarase culpable el concurso de la entidad mercantil Recuperaciones Heran, S.L. en liquidación (en adelante, HERAN), con los siguientes pronunciamientos: ' (...) determine como personas afectadas por la calificación de forma solidaria a Don Julio, inhabilitándoles para administrar bienes ajenos así como para representar a cualquier persona por un periodo de DOS años, con la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y la condena a la cobertura del déficit concursal, en la cuantía de 94.482,96 € (...)'.

SEGUNDO.-El día 28 de febrero de 2022, el Ministerio Fiscal presentó escrito en este Juzgado en el que solicitaba que se declarase culpable el concurso de MALBERY por concurrir los presupuestos de los artículos 443.2º y 444-1º del TRLC, y, en consecuencia, solicitaba los siguientes pronunciamientos:

'1. Se declare como persona afectada por esta calificación a su administrador Julio.

2. Se acuerde la inhabilitación de Julio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante un plazo de dos años.

3. Se acuerde la pérdida de cualquier derecho que Julio pudiera ostentar en el procedimiento concursal.

4. Se condene a Julio, a cubrir el déficit concursalhasta ek límite de 94.482,96 euros.'

TERCERO.-La providencia de 8 de marzo de 2022, a la vista de la petición de calificación del concurso como culpable, dio traslado a cada uno de los afectados por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones.

El día 28 de marzo de 2022, la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Torres Torres, actuando en nombre y representación de HERAN y de don Julio, presentó escrito en este Juzgado por el que se oponía a la calificación culpable del concurso.

No fue precisa la celebración de la vista, habida cuenta de que toda la prueba propuesta es prueba documental.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ley aplicable.

1.La primera cuestión que debe depurarse antes de entrar a analizar la controversia, es la relativa a la ley aplicable, dado que esta sentencia se dicta una vez que ha entrado en vigor el reciente Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC). Es decir, surge la duda de si debe aplicarse la ley vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación, en cuyo caso se aplicaría la LC, o la ley vigente en el momento de dictar sentencia, en cuyo caso se aplicaría el TRLC, lo que puede afectar al haberse matizado la forma de calcular el déficit concursal y la condena por el déficit concursal.

2.La respuesta a la pregunta anterior la podemos encontrar en la STS de 12 de enero de 2015, cuando señala que:

'Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero, y 669/2012, de 14 de noviembre, la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como 'normas interpretativas o aclaratorias' (sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva.'

3.En consecuencia, la norma aplicable, en el caso de la sección de calificación, es la normativa vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación, esto es, el TRLC, al producirse la apertura de la sección de calificación en fecha 15 de noviembre de 2021.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de la controversia.

A) Calificación culpable del concurso de HERAN.

4.La AC, en una argumentación a la que se adhiere el MF, interesa la calificación culpable del concurso de HERAN, en base a las siguientes razones:

a) Salida fraudulenta de bienes (presunción del apartado 2º del artículo 443 del TRLC: la AC, después de recordar lo señalado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 27 de abril de 2007, respecto de la presunción de culpabilidad del artículo 443.2º del TRLC, considera que concurre la presunción de culpabilidad por los siguientes motivos (documentos nº 2 a 6 del informe de calificación de la AC):

a.1.- La AC considera que, dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso, hubo una salida fraudulenta de un bien del patrimonio de HERAN, concretamente, el día 31 de enero de 2020, con la transmisión del vehículo, marca BMW, modelo X3, con placas de matrícula ....-TYX, a don Plácido, socio fundador de HERAN y titular del 33% del capital social, por importe de 6.050,00 euros, mediante dación en pago de la deuda que HERAN mantenía con el mismo por las aportaciones realizadas a HERAN, con la consecuente minoración contable del saldo de la cuenta de socios y administradores.

a.2.- La AC afirma que esta operación no sólo cumple con los requisitos establecidos en la presunción del artículo 283.1.1º del TRLC, para la operatividad de la acción de reintegración concursal (ejercitada mediante demanda incidental presentada por la AC el día 12 de enero de 2022), sino que considera que también concurren los requisitos para ser tipificada dentro del artículo 443.2º del TRLC, ya que:

a.2.1.- La transmisión se realizó dentro del llamado ' periodo sospechoso' de los 2 años anteriores a la declaración de concurso, se efectuó el día 31 de enero de 2020 y la demanda de solicitud de declaración de concurso de acreedores el día 30 de diciembre de 2020.

a.2.2.- Además, la AC considera que estamos ante una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de HERAN que fundamenta en que:

(i) Comportó un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa, fuera de los actos ordinarios de la actividad empresarial de HERAN, que no propició la entrada de liquidez en la tesorería de la sociedad, puesto que la salida del vehículo del patrimonio de HERAN se llevó a efecto mediante una compensación de deudas.

(ii) Implicó un quebranto del principio de la par conditio creditorum, dado que se realizó en favor de un único acreedor, que además es socio significativo de HERÁN con un 33% del capital social y hermano del administrador social, por tanto, persona especialmente relacionada con ésta, conforme a lo dispuesto en el artículo 283.1.1º del TRLC.

(iii) Se realizó cuando la sociedad estaba en situación de insolvencia, se efectuó al mes siguiente de haber presentado en sede judicial la comunicación prevista en los artículos 583 y ss. del TRLC sobre el inicio de las negociaciones para alcanzar una propuesta anticipada de convenio.

(iv) Asimismo, se llevó a efecto a las pocas semanas de la interposición por uno de sus acreedores, la entidad mercantil Petromur, S.L. (en adelante, PETROMUR), de demanda de juicio cambiario al resultar impagado a su vencimiento el pagaré número NUM000, para el pago de la deuda derivada de las operaciones comerciales mantenidas con HERAN. El día 15 de enero de 2020, se interpuso demanda en la que se solicitaba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 582 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), el embargo del vehículo objeto de la operación fraudulenta; que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia, en el seno de los autos de Juicio Cambiario nº 101/2020.

a.2.3.- La AC recuerda la doctrina del TS, con citas de la STS de 27 de marzo de 2014.

a.3.- Por tanto, la AC concluye que el administrador único de HERAN, consciente de que la entidad mercantil estaba en situación de insolvencia y del inminente embargo del vehículo, procedió a su transmisión a uno de sus hermanos, don Plácido, socio de HERAN, mediante una dación en pago de una deuda, causando un perjuicio a sus acreedores, al aminorar injustificadamente la masa activa del concurso sin la entrada de liquidez, quebrantando el principio de la par conditio creditorumy frustrando con esto, de forma consciente, las posibilidades de cobro de sus acreedores.

b) Retraso en la solicitud de declaración de concurso (presunción del apartado 1º del artículo 444 del TRLC): la AC considera que concurre esta presunción por los siguientes motivos (documentos nº 7 y 8 del informe de calificación de la AC):

b.1.- La AC, con cita de la SJM nº 2 de Murcia, de 2 de noviembre de 2021, afirma que existe una diferencia relevante en la nueva redacción que el TRLC otorga a las presuncionesiuris tantumdeterminantes de la culpabilidad del concurso.

b.1.1.- Con la redacción anterior, para la calificación del concurso como culpable en base a estas presunciones, se requería acreditar la relación de causalidad entre las conductas tipificadas y la generación o agravación del estado de insolvencia.

b.1.2.- Sin embargo, las presunciones contenidas en el artículo 444 del TRLC abarcan la consideración del concurso como culpable, siendo la demanda la que tendrá que demostrar que la situación aludida en su contra no ha generado o agravado la insolvencia.

b.2.- La AC considera que, analizada la documentación aportada al concurso, HERAN incumplió el deber de solicitar la declaración del concurso (artículo 444.1º del TRLC), por encontrarse en situación de insolvencia con bastante anterioridad a los 2 meses precedentes a la presentación, el día 31 de diciembre de 2019, de su escrito comunicando el inicio de las negociaciones para alcanzar una propuesta anticipada de convenio.

b.2.1.- Así, de las comunicaciones de créditos realizadas por los acreedores, se desprende que, ya desde el mes de marzo de 2018, no pudo afrontar regularmente sus obligaciones exigibles, cumpliéndose el presupuesto objetivo del artículo 2.3 del TRLC para la declaración del concurso, como se desprende del siguiente cuadro, según la información obrante en los textos definitorios del concurso, donde se relacionan por acreedores, facturas, fechas de vencimiento e importes las deudas que acreditan que HERAN se encontraba en situación de insolvencia con anterioridad al mes de octubre de 2019:

ACREEDOR FACTURA FECHA DE VENCIMIENTO IMPORTE

ALBA SERVICIOS VERDE, S.L. FRA. NUM004 30/11/2018 4.180,30 €

FRA. NUM001 30/11/2018 2.736,54 €

FRA. NUM002 30/11/2018 3.835,22 €

FRA. NUM003 10/12/2018 11.309,80 €

FRA. NUM003 10/12/2018 3.250,33 €

FRA. NUM005 09/04/2019 3.448,09 €

FRA. NUM006 10/05/2019 1.281,92 €

AUTOFRUTOS, S.L. FRA. 355A 30/09/2019 2.263,59 €

CASH LEVANTE DISTRIBUCIÓN, S.L. FRA. NUM007 06/06/2019 42,00 €

FRA. NUM008 06/06/2019 147,14 €

FRA. NUM009 13/08/2019 133,58 €

FRA. NUM010 13/08/2019 44,00 €

FRA. NUM011 13/08/2019 127,78 €

CEDES AGUA, S.L. FRA. NUM012 30/11/2017 396,00 €

FRA. NUM013 23/03/2018 288,75 €

CESPA NUM014 29/09/2019 12.042,53 €

CUCHILLAS CASTILLO, S.L.U. FRA. 29129 25/08/2019 2.150,79 €

FRA. NUM015 25/08/2019 180,00 €

DESGUACES MONTEAGUDO FRA. D41 31/03/2019 316,08 €

FRA. NUM016 31/05/2019 2.821,48 €

FRA. NUM017 30/09/2019 82,50 €

FRA. NUM018 30/09/2019 689,70 €

ELECTROMECÁNICA Y SERVICIOS ACISAN, S.L. FRA. NUM019 15/09/2019 492,96 €

EUROPEA DE PREVENCIÓN E HIGIENE, S.L. FRA. NUM020 25/07/2019 271,76 €

FRA. NUM021 25/08/2019 114,71 €

EVERSIA, S.A. FRA. NUM022 18/07/2019 18,72 €

FRA. NUM023 21/06/2019 23,10 €

FRA. NUM024 25/06/2019 26,70 €

FRA. NUM025 28/06/2019 47,40 €

FRA. NUM026 02/07/2019 16,20 €

FRA. NUM027 05/07/2019 10,20 €

FRA. NUM028 09/07/2019 21,90 €

FRA. NUM029 12/07/2019 17,70 €

FRA. NUM030 16/07/2019 42,90 €

FRA. NUM031 23/07/2019 62,40 €

FRA. NUM032 31/07/2019 58,80 €

FRA. NUM033 08/08/2019 46,52 €

FRA. NUM034 23/08/2019 96,60 €

FRA. NUM035 29/08/2019 66,90 €

FRA. NUM036 13/09/2019 40,80 €

FRA. NUM037 24/09/2019 132,58 €

FRA. NUM038 30/09/2019 116,10 €

GESTIÓN Y RECICLAJE DEL MEDITERRÁNEO, S.L. FRA. 527/2019 30/09/2019 1.898,79 €

FRA. 528/2019 30/09/2019 345,81 €

FRA. 529/2019 30/09/2019 21,60 €

HERMANOS ESCOPEREZ TRANSPORTES, S.L. FRA. NUM039 15/08/2019 6.392,40 €

FRA. NUM040 31/08/2019 1.028,50 €

HIJOS DE JUAN PUJANTE, S.A. FRA. NUM041 20/05/2019 9.047,63 €

FRA. NUM042 20/06/2019 853,78 €

INDUSTRIAS QUÍMICAS VIRGEN DE LA SALUD FRA. NUM043 01/03/2019 1.076,29 €

FRA. NUM044 15/05/2019 1.873,08 €

FRA. NUM045 12/05/2019 2.249,87 €

FRA. NUM046 06/07/2019 1.207,77 €

FRA. NUM047 06/07/2019 902,78 €

INDUSTRIAS TREFIGAL, S.L. FRA. 414/19 02/05/2019 1.326,93 €

FRA. 224/19 02/09/2019 1.179,10 €

INICIATIVAS ECOLÓGICAS CAMACHO MAS, S.L.U. FRA. NUM048 31/05/2019 2.754,00 €

FRA. NUM049 31/07/2019 2.570,10 €

LAVANTINA DE MAQUINARIA FRA. NUM051 30/07/2019 5.575,00 €

LIMPIEZA MUNICIPAL DE LORCA, S.A. FRA. NUM050 31/03/2018 8.876,01 €

FRA. NUM052 30/04/2018 8.237,20 €

FRA. NUM053 31/07/2018 4.832,26 €

FRA. NUM054 31/10/2018 4.429,57 €

OBRAS Y TRANSPORTES HERMANOS DEL BAÑO, S.L. FRA. NUM055 31/03/2019 326,00 €

FRA. NUM056 30/04/2019 474,00 €

FRA. NUM057 31/05/2019 589,80 €

FRA. NUM058 31/05/2019 136,49 €

FRA. NUM059 30/06/2019 609,00 €

FRA. NUM060 30/06/2019 515,46 €

FRA. NUM061 30/06/2019 150,04 €

FRA. NUM062 30/06/2019 50,82 €

FRA. NUM063 30/06/2019 37,75 €

FRA. NUM064 31/07/2019 361,08 €

FRA. NUM065 31/08/2019 79,20 €

FRA. NUM066 30/09/2019 183,02 €

PETROMUR FRA. NUM067 27/07/2019 4.016,62 €

PLÁSTICOS IDELLA, S.L. FRA. Nº NUM068 20/03/2019 3.183,75 €

FRA. Nº NUM069 20/04/2019 4.524,92 €

FRA. Nº NUM070 20/07/2019 6.610,23 €

FRA. Nº NUM071 20/08/2019 780,21 €

POZO SUR, S.L. FRA. 29/254 10/07/2019 3.044,67 €

RECICLADOS 4A, S.L. FRA. 34/2019 16/07/2019 8.498,43 €

FRA. 35/2019 19/07/2019 4.531,45 €

FRA. 42/2019 05/09/2019 4.458,85 €

RECICLADOS ALMANSA, S.L. FACV NUM072 28/12/2018 761,79 €

FACV NUM073 29/03/2019 775,37 €

FACV NUM074 30/04/2019 1.607,36 €

FACV NUM075 30/05/2019 736,16 €

RECICLATGES GUEROLA, S.L. FRA. NUM076 02/04/2019 3.074,88 €

FRA. NUM077 16/04/2019 4.794,40 €

FRA. NUM078 30/05/2019 8.463,98 €

FRA. NUM079 25/06/2019 1.691,17 €

FRA. NUM080 30/07/2019 1.726,80 €

RECUPERACIONES Y RECICLAJES INDUSTRIALES PETRER, S.L.U. FRA. Nº NUM081 30/07/2019 1.723,80 €

SINTAC RECYCLING, S.L. FRA. 19/233 25/02/2019 3.387,55 €

FRA. 19/572 30/04/2019 2.696,18 €

FRA. 19/0936 10/07/2019 2.551,89 €

FRA. 19/1148 30/08/2019 8.178,36 €

TERRA FECUNDIS ETT, S.L. FRA. ES-2017/320 31/11/2017 1.682,14 €

TOMI MAQUINARIA, S.L. FRA. NUM082 26/09/2020 834,90 €

FRA. NUM083 30/09/2020 570,83 €

TRAJINERO, S.L. FRA. NUM084 15/11/2018 71,15 €

VEGA MAYOR, S.L. FRA. NUM085 25/06/2019 6.624,39 €

TOTAL 213.887.88 €

b.2.2.- La AC argumenta que, teniendo en cuenta que el total del pasivo ordinario del concurso recogido en los textos definitivos es de 1.103.886,28 euros, los impagos relacionados representan el 19,37%, por lo que no se trata de simples divergencias con algún acreedor que puedan derivar en un retraso puntual y aislado de pago, si no que estamos ante una imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles, cuyo retraso en la toma de decisiones generó deudas por importe de 1.109.113,24 euros, cifra que se obtiene de aplicar el diferencial del total de créditos concursales recogidos en los textos definitivos y las deudas acumuladas ya en el mes de septiembre de 2019 (1.323.001,12 euros menos 213.887,88 euros).

b.3.- Asimismo, la AC ha constatado la existencia, desde el mes de julio de 2019, de retrasos continuados en el pago de las rentas por el alquiler de las naces donde desarrollaba su objeto social, sitas en la calle E, nº 15, de Abanilla (Murcia), propiedad de HERAN a la entidad mercantil Semiolilla, S.L. (en adelante, SEMIOLILLA), que derivaron en la interposición, el día 28 de noviembre de 2019, de demanda de desahucio por falta de pago, tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cieza, en el seno de los autos de Juicio Verbal de Desahucio nº 665/2019, de la que se dictó sentencia acordando la estimación parcial de la demanda y el lanzamiento de las naces arrendadas, causando con esto un grave perjuicio al concurso y a sus acreedores.

b.4.- A mayor abundamiento, la AC considera que HERAN agravó su situación de insolvencia retrasando 1 año la presentación de la solicitud de declaración de concurso, que no puede ampararse en un mal uso de la moratoria concursal, dispuesta en la Ley 3/2020, de convalidación del RDLey 16/2020, en virtud de la cual, se suspendió la moratoria legal para solicitar el concurso de acreedores hasta el día 30 de septiembre de 2020, y, posteriormente, hasta el día 31 de diciembre de 2020.

b.4.1.- Lo anterior, como recogió la SJM nº 13 de Madrid, de 28 de octubre de 2021: ' Es cierto que la Ley 3/2020, de convalidación del RDL 16/2020, suspendió la moratoria legal para solicitar el concurso de acreedores hasta el 30 de septiembre de 2020, luego hasta el 31 de diciembre de 2020 y, por último, hasta el 31 de diciembre de 2021 (en virtud del RDL 5/2021). Ahora bien, ello fue así porque el Gobierno pretendía evitar que compañías que, hasta marzo de 2020, habían sido económicamente viables, se vieran arrastrados al concurso por una situación de crisis temporal, provocada por la pandemia. Por lo que, superada la crisis sanitaria, pudieron reactivar su actividad con normalidad. Ahora bien, lo que no estaba en la mente del legislador fue que esa moratoria pudiera amparar comportamientos irregulares de los órganos de administración de compañías que llevaban años atrás, arrastrando pérdidas y un desbalance patrimonial y aumentando la deuda social debido a su inacción, como fue el caso de autos'.

b.4.2.- La AC considera que el caso de la extractada SJM nº 13 de Madrid, de 28 de octubre de 2021, es el caso de HERAN, que ya estaba en situación de insolvencia antes de la pandemia, puesto que la misma entidad reconoce estar en dicho estado de insolvencia mediante escrito presentado en sede judicial el día 31 de diciembre de 2019.

b.4.3.- Sin embargo, a pesar de la delicada situación económica con la que inicia HERAN el ejercicio del año 2020, dado que, como figura en la lista de acreedores acompañada con los textos definitivos obrantes en autos, la imposibilidad de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles se generaliza, incurriendo en impagos con la Tesorería General de la Seguridad Social, Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Administración Tributaria de la Región de Murcia, con las entidades financieras (Banco Santander, Caixabank y Cajamar), alejándose de la diligencia debida, HERAN retrasó 12 meses, hasta el día 30 de diciembre de 2020, la presentación de su solicitud de declaración en concurso de acreedores, tiempo que dista del prudencial (y de los 4 meses previstos en el artículo 595 del TRLC) para intentar llegar a una solución extrajudicial con sus acreedores, pudiendo concluir al amparo de los importes reflejados en la lista de acreedores de los textos definitivos, extraídos de las comunicaciones de créditos realizadas por los acreedores, que durante este tiempo se fue acumulando una cuantía importante de deuda, lo que supuso un agravamiento de la situación de insolvencia que se pudo haber evitado, si se hubiera acudido antes a la sede judicial.

5.Por su parte, la asistencia letrada de HERAN y don Julio se opone a la calificación culpable del concurso de HERAN por los siguientes argumentos:

a) Salida fraudulenta de bienes (presunción del apartado 2º del artículo 443 del TRLC:

a.1.- La asistencia letrada de HERAN y don Julio fundamenta su solicitud de calificación culpable del concurso de HERAN, en primer lugar, en la presunción del artículo 443.2º del TRLC, en particular la transmisión del vehículo, marca BMW, modelo X3, con placas de matrícula ....-TYX, a don Plácido, socio de HERAN, por importe de 6.050,00 euros, mediante dación en pago de la deuda que HERAN mantenía con el mismo por las aportaciones realizadas a la sociedad.

a.1.1.- La asistencia letrada de HERAN y don Julio recuerda que la AC argumenta que dicha transmisión cumple los requisitos establecidos en la presunción del artículo 283.1.1º del TRLC, para la operatividad de la acción de reintegración concursal y su consideración de que también concurren los requisitos para ser tipificada dentro del artículo 443.2º del TRLC, por los motivos que a continuación extracta, remitiéndose en aras a la brevedad al informe de calificación del concurso presentada por la AC:

(i) La transmisión se realizó dentro del llamado periodo sospechoso.

(ii) Estamos ante una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de HERAN, que se fundamenta en:

ii.1.- Comportó un sacrificio patrimonial injustificado, que no propició la entrada de liquidez, por llevarse a efecto mediante compensación de deudas.

ii.2.- Implicó un quebranto del principio de la par conditio creditorum, por realizarse en favor de un único acreedor.

ii.3.- Se realizó cuando HERAN estaba en situación de insolvencia, por estar presentada la comunicación prevista en los artículos 583 y ss. del TRLC.

ii.4.- Se llevó a efecto a las pocas semanas de la interposición por un acreedor de demanda de juicio cambiario.

a.1.2.- En este sentido, la asistencia letrada de HERAN y don Julio concluye:

(i) En primer lugar, la AC promovió demanda incidental ejercitando acción de reintegración del artículo 226 del TRLC, constando oposición por HERAN a dicha demanda incidental, quedando los autos pendientes de resolución por este Juzgado (ya ha sido resuelta).

(ii) En segundo lugar, ante la consideración de la AC de la conducta de HERAN, tipificándola dentro del artículo 443.2º del TRLC, la asistencia letrada de HERAN y don Julio no puede más que negar la argumentación de la AC, por no suponer una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la entidad concursada.

ii.1.- En este sentido, la AC parece no haber tenido en cuenta, por un lado, el estado en el que se encontraba el vehículo, su antigüedad, así como su valoración de mercado en contraposición a la deuda cancelada. Y, por otro lado, que se trata del pago de una deuda vencida, líquida y exigible. Incluso en el caso de que la operación pudiera considerarse rescindible, esto no implica su necesaria consideración como salida 'fraudulenta' de bienes.

ii.2.- Como es sabido, la intención fraudulenta del concursado no se configura como un presupuesto necesario en sede de rescisión concursal, pues lo que se analiza en este caso es la existencia o no de un perjuicio patrimonial ' aunque no hubiera existido intención fraudulenta' (artículo 226 del TRLC).

ii.3.- Por el contrario, la calificación culpable del concurso requiere siempre una conducta ' dolosa' o 'gravemente negligente', es decir, una conducta fraudulenta, maliciosa o una grave falta de diligencia que es la que genera o agrava la insolvencia.

a.2.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio, analizando las premisas normativas al respecto de esta última argumentación, sostiene que, en ningún momento, la transmisión del vehículo comportó un sacrificio patrimonial, dado que incluso la transmisión puede considerarse como beneficiosa para la sociedad en el sentido de que se consigue aminorar la deuda financiera, sin salida de efectivo del patrimonio de la sociedad.

a.2.1.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio afirma que debe tenerse en cuenta que, conforme queda acreditado en la oposición a la demanda de reintegración referida, en todo caso la valoración del vehículo era muy inferior a la deuda que cancelaba, incluso, el vehículo, tenía necesidad de ciertas reparaciones, por lo que, ante la imposibilidad de acometerlas, la decisión más acertada fue su transmisión por un valor superior al que tenía de mercado.

a.2.2.- En cualquier caso y al margen de su eventual rescisión, tratándose de la dación en pago de una deuda vencida, líquida y exigible, ha de presumirse la buena fe del deudor y en ningún caso puede considerarse como una salida injustificada y fraudulenta de bienes realizada con dolo o culpa grave. Es evidente que no concurre, por tanto, el supuesto de hecho del artículo 443.2º del TRLC.

a.3.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio asegura que otro argumento absolutamente alejado de la realidad es el supuesto quebranto del principio de la par conditio creditorum.

a.3.1.- En la fecha de la realización de la operación, HERAN no había sido declarada en concurso (se declaró 1 año más tarde), por lo que no resulta exigible a la sociedad la aplicación del orden de prelación concursal en el pago de sus deudas.

a.3.2.- Como es sabido, el principio de la par conditio creditorum, así como la prohibición de compensación o la suspensión del derecho de retención, son efectos ligados a la declaración de concurso (artículos 153, 154 y 251 del TRLC), pero no resultan de aplicación con anterioridad a esa fecha.

a.3.3.- En el mes de enero de 2020, nada impedía a la sociedad afrontar el pago de sus deudas del modo que se considerase más oportuno y beneficioso para el interés social, intentando mantener tanto la actividad ordinaria de la empresa, como el apoyo financiero de los acreedores.

a.4.- Asimismo, la asistencia letrada de HERAN y de don Julio sostiene que el socio/acreedor se configuró como uno de los principales apoyos financieros de la sociedad desde su constitución, habiendo realizado diversas operaciones de financiación consistentes, fundamentalmente, en préstamos, anticipos y constitución de garantías personales en favor de HERAN, por importes, como bien ha podido conocer la AC, muy importantes.

a.4.1.- Las deudas que ha mantenido HERAN a favor de este socio, no tienen origen en la realización de 'aportaciones' a la sociedad en calidad de socio, sino en la concesión de préstamos o anticipos para la atención de pagos de la sociedad en situaciones coyunturales de iliquidez, existiendo el compromiso de la sociedad de la inmediata devolución ante la previsible entrada de efectivo suficiente a corto plazo.

a.4.2.- Por lo tanto, la asistencia letrada de HERAN y de don Julio considera que no cabe la calificación de que el pago realizado en especie mediante la transmisión del vehículo haya sido a favor de una persona especialmente relacionada con HERAN, sino a favor de un acreedor financiero cuya deuda, como podía ser la de cualquier acreedor, era líquida, vencida y exigible. Si se atiende al criterio de la AC, a juicio de la asistencia letrada de HERAN y de don Julio, cualquier pago a un acreedor en el periodo sospechoso, supondría la ruptura del principio de la par conditio creditorum, algo que carece de toda lógica.

a.5.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio recuerda que la AC continúa evidenciando que la transmisión se ejecuta cuando ya se conocía la situación de insolvencia. En este sentido, la asistencia letrada de HERAN y de don Julio afirma que parece que la AC olvida algunos acontecimientos de especial importancia en el procedimiento de concurso. Si bien HERAN atravesaba importantes dificultades, su intención, en todo momento, era la continuación de la actividad, algo que queda absolutamente evidenciado no sólo por la presentación de la comunicación prevista en los artículos 583 y ss. del TRLC, sino por la presentación de una propuesta anticipada de convenio, tras un periodo muy intenso de negociaciones con los principales acreedores, consiguiendo, en una primera fase, las adhesiones necesarias para la admisión de una propuesta de convenio anticipada y consiguiendo recabar otras adhesiones de sus acreedores posteriormente.

a.6.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio recuerda que el último de los argumentos de la AC destaca que la transmisión se realizó tras la interposición por un acreedor de una demanda de juicio cambiario, algo que podría tener su origen en una disputa de tipo comercial o suponer una situación coyuntural por las dificultades que HERAN atravesaba en ese momento, pero según el criterio de la asistencia letrada de HERAN y de don Julio, esto no puede interpretarse como la intencionalidad del administrador sociales de HERAN en la salida de bienes del patrimonio, por haber sido demandada en ese momento por un único acreedor.

b) Retraso en la solicitud de declaración de concurso (presunción del apartado 1º del artículo 444 del TRLC): la asistencia letrada de HERAN y de don Julio, tras citar el contenido de la presunción de culpabilidad del artículo 444.1º del TRLC, sostiene que no concurre la citada presunción por los siguientes motivos:

b.1.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio recuerda que la interpretación que hace la AC tiene su origen en las comunicaciones de crédito de los distintos acreedores, de las que se desprende que, desde el mes de marzo de 2018, HERAN no podía afrontar regularmente sus obligaciones exigibles, cumpliéndose el presupuesto objetivo del artículo 2.3 del TRLC. Igualmente, recuerda que la AC detalla un listado donde se identifica una serie de acreedores, sus facturas y las fechas de vencimiento.

b.2.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio considera que resulta más que cuestionable la interpretación de la AC de que HERAN no podía afrontar sus obligaciones exigibles desde el mes de marzo de 2018.

b.2.1.- Tras revisar el cuadrante detallado por la AC, la asistencia letrada de HERAN y de don Julio considera que se observa que, entre 103 facturas por un importe acumulado de 213.887,88 euros, sólo dos de ellas tienen vencimiento en el mes de marzo de 2018 y prácticamente su totalidad, tienen vencimiento en el ejercicio correspondiente al año 2019, concentrándose a partir del mes de julio de 2019.

b.2.2.- A mayor abundamiento, la asistencia letrada de HERAN y de don Julio recuerda que la AC destaca de una forma sesgada que el retraso en el pago de una parte de las facturas identificadas en su informe son el objeto del detonante de la situación de insolvencia cuando, conforme calcula la AC, aunque de forma errónea, estas facturas suponen una pequeña parte del total del pasivo de HERAN. Los textos definitivos que obran en el procedimiento relacionan un volumen total de deudas por importe de 1.323.001,12 euros, por lo que la relación de facturas calificadas como vencidas por la AC (213.887,88 euros) representan un porcentaje del 16,17%.

b.3.- De esta forma, la asistencia letrada de HERAN y de don Julio entiende que se puede obtener una conclusión preliminar.

b.3.1.- La AC califica de extemporánea la presentación de la comunicación ante el Juzgado, del inicio de negociaciones con los acreedores el día 31 de diciembre de 2019, basándose en el retraso de una pequeña parte de las obligaciones de pago, con respecto al total de deudas de HERAN (16,17%), obviando que el resto del pasivo (83,83%) se encontraba al corriente y a mayor abundamiento, la mayor parte de deudas que califica vencidas, se concentraban en los últimos 5 meses anteriores a la comunicación hecha al Juzgado, no desde el mes de marzo de 2018, como puede resultar aparente por las conclusiones esgrimidas por la AC.

b.3.2.- En conclusión, según el criterio de la AC, cualquier empresa que, por cualquier coyuntura, cometiese un cierto retraso de una pequeña parte de sus obligaciones de pago se encontraría en una evidente situación de insolvencia, quedando enmarcada en el supuesto previsto en el artículo 5.2 del TRLC. La asistencia letrada de HERAN y de don Julio considera que ése no es el sentido de la norma.

(i) El plazo legal para la presentación de la solicitud de concurso comienza desde que el deudor conociera o hubiera debido conocer su estado de insolvencia, entendida ésta como ' la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones'.

(ii) La existencia de retrasos o impagos puntuales no tienen por qué deberse a una imposibilidad de pago (puede haber falta de conformidad respecto de un servicio prestado u otro tipo de cuestiones comerciales que motiven esos impagos) y, por tanto, no deben identificarse estas situaciones con el presupuesto objetivo del concurso.

b.3.3.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio considera que eso fue lo que sucedió con los retrasos en los pagos de las rentas del alquiler a SEMOLILLA, que se debieron al constante incumplimiento de las obligaciones de la parte arrendadora desde el inicio de la relación contractual (la nave no reunía las condiciones pactadas lo que exigió al arrendatario la realización de obras necesarias de adaptación cuyo pago nunca abonó; tampoco asumió una serie de reparaciones necesarias como consecuencia de inundaciones y otras circunstancias, aprovechándose siempre de las necesidades de la empresa de continuar con la actividad y de las dificultades que conlleva el traslado del negocio a otro lugar) y, especialmente, como se desprende de la sentencia que alega la propia AC, a la falta de conformidad del arrendatario respecto al incremento unilateral, injustificado y abusivo del precio del alquiler por parte del arrendador en el mes de julio de 2019.

(i) La negativa al pago de cantidades no debidas, no pueden considerarse en ningún momento perjudicial para el concurso y para el conjunto de acreedores.

(ii) Por el contrario, el pago injustificado a un acreedor de una renta superior a la pactada resultaba claramente perjudicial para la sociedad y para el conjunto de acreedores.

(iii) Por esto, precisamente, la demanda no fue estimada en su totalidad.

iii.1.- En la citada sentencia se ordena el desahucio por el impago de las rentas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2019, entendiéndose correctamente realizados los pagos de las rentas hasta esa fecha.

iii.2.- Por tanto, no puede entenderse que la existencia de ciertos retrasos en los pagos con anterioridad a esa fecha es consecuencia de la insolvencia de la sociedad.

b.3.4.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio afirma que, en el presente caso, el deudor es conocedor de la imposibilidad de hacer frente al conjunto de sus obligaciones en el mes de octubre de 2019. Las causas de la insolvencia son varias:

(i) Por un lado, la disminución de la actividad comercial a nivel internacional a principios del año 2019, fundamentalmente en el mercado chino, lo que afectó directamente al volumen de negocio de HERAN.

(ii) Por otro lado, a partir del mes de julio de 2019, HERAN empieza a sufrir impagos que lógicamente disminuyen su capacidad de pago, constatándose dicha imposibilidad en el mes de octubre de 2019.

ii.1.- En ese momento, se pone en marcha un plan de saneamiento de la sociedad mediante negociaciones con los acreedores y así se comunica al Juzgado en el mes de diciembre de 2019, con muchas perspectivas de éxito.

ii.2.- Sin embargo, la situación se complicó irremediablemente a partir del mes de marzo de 2020 ante el descenso generalizado de la actividad por la COVID-19 que ha frustrado el buen fin del procedimiento pre-concursal. Esto derivó en la declaración de concurso en el mes de enero de 2021.

(iii) Pero, en ningún caso, puede entenderse que la insolvencia de HERAN y la consiguiente declaración de concurso se debe a la conducta dolosa o gravemente negligente de su administrador social, y, por tanto, en ningún caso procede su calificación como culpable.

iii.1.- Ni concurre el supuesto de hecho de la cláusula general del artículo 442 del TRLC ni los supuestos especiales del artículo 443 del TRLC.

iii.2.- Por el contrario, el administrador social ha cumplido rigurosamente con sus obligaciones legales y ha colaborado, en todo momento, con la AC en un intento de reflotar la sociedad, evitando, en todo caso, cualquier perjuicio al patrimonio social.

b.4.- Por esta razón, la asistencia letrada de HERAN y don Julio destaca la incongruencia y poca base para la pretendida calificación culpable, si bien, y puesto que la AC concluye que HERAN debía haber solicitado el concurso, según su argumentación, con anterioridad al mes de octubre de 2019, se centra en la veracidad o no de este hecho, de su cumplimiento y en definitiva de la actitud diligente, en todo momento, de HERAN y de don Julio.

b.4.1.- El meritado artículo 5.2 del TRLC dispone: ' Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado'.

b.4.2.- El artículo 5.2 del TRLC se remite, a su vez, a los supuestos previstos en el artículo 2.4 del TRLC, que la asistencia letrada de HERAN y de don Julio analiza de la siguiente manera:

(i) ' 1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme': no existe declaración judicial o administrativa de insolvencia de HERAN.

(ii) ' 2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago': no es aplicable este supuesto en fecha anterior a la comunicación efectuada el día 31 de diciembre de 2019.

(iii) ' 3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor': no existían embargos que afectasen de manera general al patrimonio del deudor.

(iv) ' 4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor': conforme lo argumentado con anterioridad, no ha existido un sobreseimiento generalizado de las obligaciones de pago de HERAN.

(v) ' 5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades': no ha existido un sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias, de cuotas de la seguridad social ni de conceptos de carácter salarial.

(vi) ' 6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor': no ha existido alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de los bienes. La única salida de bienes de HERAN, conforme se detalla en el punto primero de este informe fue un bien de un valor ínfimo y cuya demanda incidental por la reintegración solicitada por la AC, se encuentra cuestionada en todos sus términos.

b.4.3.- Dicho todo lo anterior, la asistencia letrada de HERAN y de don Julio afirma que el elemento temporal al que alude la AC, la extemporaneidad, en su opinión, no se ha incumplido, más bien se ha ejecutado con absoluto rigor, como deber legal de HERAN y de don Julio.

b.4.4.- Por lo tanto, la asistencia letrada de HERAN y de don Julio entiende humildemente que no existe presentación tardía de la solicitud de concurso, pues don Julio, tan pronto conoció de la difícil situación económica de la empresa, y dentro de los supuestos a los que se refiere el TRLC, comunicó al Juzgado de lo Mercantil el inicio de las negociaciones previas.

b.5.- Pero es que, además, la asistencia letrada de HERAN y de don Julio sostiene que la presunción prevista en el artículo 444.1º del TRLC no opera autónomamente, sino conectada con la causa abierta o general de declaración del concurso como culpable del artículo 442 del TRLC, permitiéndose eludir la prueba del elemento subjetivo o intencional de una actuación u omisión generadora o agravadora de la insolvencia declarada en el auto inicial del procedimiento.

b.5.1.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio se pregunta si, además de haber presentado la solicitud de concurso tardíamente, como afirma la AC, algo que entiende que ha probado y negado rotundamente, también se ha obrado con dolo o culpa grave, generando o agravando la insolvencia, por acción u omisión, para que el concurso deba ser calificado como culpable. En este sentido, la asistencia letrada de HERAN y de don Julio cita la SAP Madrid (Sección 28ª), de 9 de marzo de 2012.

b.5.2.- Además, también son múltiples las resoluciones que han matizado el aparente rigor de la presunción de dolo o culpa grave del artículo 442 del TRLC, advirtiendo de que no es lo mismo incumplir un deber que cumplirlo tardíamente.

(i) Cabe, por esta razón, sostener que el deudor que solicita un concurso voluntario en un momento posterior al transcurso de 2 meses a que se refiere el artículo 5 del TRLC está cumpliendo, aunque tardía o defectuosamente, el deber que la ley le impone, con lo que no sería de aplicación la presunción del artículo 444.1º del TRLC.

(ii) Es más, son numerosos los acuerdos alcanzados con los acreedores, los pagos realizados y, sobre todo, las aportaciones realizadas por los socios de HERAN que, lejos de abandonar la empresa a su suerte, comienzan un proceso de negociación con los acreedores que culmina con la presentación de una propuesta anticipada de convenio a la que se adjuntan adhesiones ya confirmadas de forma previa por acreedores, por un total de 160.434,15 euros, lo que suponía el 13,70% del total del pasivo. Posteriormente, durante el transcurso del procedimiento, se consiguen otras adhesiones a la propuesta de convenio, conocidas por este Juzgado, pero no se alcanza la mayoría necesaria para su aprobación.

b.6.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio, por lo dicho, concluye que no cabe interpretar ni siquiera sospechar que la actitud de HERAN y de don Julio haya sido la de actuar con dolo o culpa grave, sino más bien todo lo contrario, pues aquél que aporta, arriesga y, en el presente caso, pierde, ha realizado una actitud en todo momento diligente de arriesgar, incluso su patrimonio, con el único objetivo que no es otro que el de mantener la actividad de la compañía y pagar a sus acreedores.

b.7.- La asistencia letrada de HERAN y de don Julio considera que no estamos, desde luego, ante un administrador deshonesto ni gravemente negligente, sino ante una elección empresarial que el tiempo ha revelado como no suficiente para superar la crisis que atravesaba la empresa. A nadie escapa que no es reprochable intentar solucionar y salir de una crisis económica empresarial utilizando todas las oportunidades y salvavidas que puedan ofrecerse.

6.En consecuencia, el objeto de la controversia, respecto de la petición de calificación culpable del concurso, ha de ceñirse a analizar el alcance y naturaleza de la cláusula o regla general, así como de las presunciones de los artículos 443 y 444 de la LC y comprobar la certeza del conjunto de hechos esenciales invocados por la AC y el MF a efectos de subsumirlos en la cláusula o regla general, así como en las presunciones invocadas.

B) Atribución de responsabilidad.

7.La AC, en petición a la que se adhiere el MF, interesa que este Juzgador dicte una sentencia en la que se declare como:

a) Persona afectada por la calificación a la siguiente persona: don Julio:

a.1.- La AC considera que don Julio debe ser considerada como persona afectada por la calificación culpable del concurso, en su condición de administrador único de HERAN desde su fundación, responsable de la gestión y administración de HERAN y de las conductas motivantes de la calificación del concurso como culpable expuestas.

a.2.- El MF, sin exponer las razones de su solicitud, interesó que se considerara a don Julio como persona afectada por la calificación culpable del concurso.

8.Por su parte, las asistencias letradas de HERAN y don Julio, hacen el siguiente juicio de imputación:

a) En el presente caso, la generación o agravación del estado de insolvencia no es consecuencia de la conducta dolosa o gravemente negligente de su administrador social. Y tampoco concurren los supuestos especiales que ' en todo caso' determinan la calificación culpable.

b) No ha existido salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor ni se ha producido ningún tipo de enriquecimiento del administrador, de los socios u otras personas especialmente relacionadas con el concursado.

c) Por el contrario, todos ellos han arriesgado sus patrimonios personales y han sufrido importantes pérdidas como consecuencia de la crisis financiera de la sociedad. El administrador social ha gestionado la sociedad diligentemente, ha cumplido rigurosamente con sus obligaciones legales, se ha asesorado para afrontar la situación de crisis de la mejor forma posible, ha colaborado en todo momento con los órganos del concurso demostrando su especial diligencia en la llevanza de contabilidad y ha intentado remediar la situación aplicando todos los medios legales y económicos que tenía a su alcance.

9.En consecuencia, el objeto de la controversia respecto de la atribución de responsabilidad del administrador social de la entidad concursada, se centra en dilucidar si resultan o no acreditados los hechos que apoyan la petición de la AC y del MF, y si acreditados tiene fuerza suficiente como para fundamentar la condena de don Julio, como administrador único de HERAN.

C) Pronunciamientos obligatorios.

10.Respecto de los pronunciamientos obligatorios, la AC y el MF están de acuerdo en cuanto a los pronunciamientos obligatorios, interesando la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por el tiempo de 2 años, así como la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación culpable del concurso y los cómplices pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. En consecuencia, el objeto de la controversia se centrará en la graduación de la conducta de la eventual condenada como persona afectada por la calificación o de los cómplices, a los efectos de concretar la duración de la condena de inhabilitación.

D) Pronunciamientos económicos.

D.1.- De la cobertura del déficit concursal (artículo 456 del TRLC).

11.La AC, en petición a la que se adhiere el MF, interesa la condena al déficit concursal, en base a las siguientes argumentaciones:

a) La AC argumenta que, con la actual redacción del artículo 456 del TRLC, la condena a la cobertura del déficit concursal procederá en la medida que la conducta de las personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

b) De esta forma, la AC señala que, en caso de que se estime que el concurso es culpable por concurrencia de la presunción del artículo 444.1º del TRLC, siguiendo el pronunciamiento recogido por la SAP Murcia (Sección 4ª), de 11 de julio de 2019, figurando reconocidos en la lista de acreedores de los textos definitivos un total de créditos subordinados por importe de 94.482,96 euros, conformados principalmente por los intereses y recargos generados por HERAN a sus acreedores, de manera que dicho importe sí se puede ligar a la conducta que da lugar a la calificación del concurso como culpable, puesto que, como se recoge en la meritada sentencia, se debe desechar la afirmación de que el retardo en la solicitud de concurso no produce su agravamiento, pues no resulta inocua desde la óptica de los acreedores esa demora, debiendo responder las personas afectadas por la calificación por todos los intereses no atendidos devengados desde el mes de marzo de 2018 en adelante, siempre que no superen el 20% del déficit concursal, por ser el límite impuesto por la AP Murcia (Sección 4ª), con arreglo a los artículos 456 del TRLC y 118 de la LEC, siendo ésta la cifra en la que la AC fija como déficit patrimonial a la que debe ser condenado el administrador único de HERAN.

12.Por su parte, la asistencia letrada de HERAN y de don Julio efectúa las siguientes alegaciones para que no se acoja la condena al déficit concursal:

a) La asistencia letrada de HERAN y de don Julio sostiene que no concurren los presupuestos de la responsabilidad por el déficit concursal.

a.1.- Como es sabido, existe ya una consolidada jurisprudencia que atribuye a este supuesto de responsabilidad un carácter indemnizatorio ( SSTS nº 547/2017, 3191/2020 y 3874/2021).

a.2.- Debe imponerse ' en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia' (artículo 456 del TRLC). Es decir, su imposición exige la concurrencia de los presupuestos generales de la responsabilidad civil (conducta antijurídica, daño y relación de causalidad).

a.3.- La calificación culpable del concurso no conlleva la automática imposición de responsabilidad concursal, sino que es preciso acreditar que el incumplimiento sea la causa de la insolvencia o de su agravación.

b) La asistencia letrada de HERAN y de don Julio considera que ninguno de los supuestos incumplimientos alegados por la AC está conectado causalmente con la insolvencia ni con su agravación. No concurre una conducta antijurídica.

b.1.- No se ha producido ningún retraso en el inicio del procedimiento y la dación en pago de una deuda (vencida, líquida y exigible) de un vehículo cuyo valor es inferior a la deuda cancelada es una operación lícita e incluso ventajosa para el patrimonio social.

b.2.- La insolvencia de la sociedad o su agravación no es consecuencia de una conducta antijurídica del administrador, sino que las causas de insolvencia nada tienen que ver con la gestión del administrador social.

c) Carece, por tanto, de justificación legal la conducta a la cobertura del déficit concursal por importe de 94.482,96 euros, pues en ningún caso puede entenderse que el perjuicio causado por el administrador social al patrimonio social se concreta en esa cifra. No procede, por tanto, la imposición de responsabilidad por el déficit concursal.

13.En consecuencia, la controversia se centra en dilucidar si procede o no la condena por el déficit concursal, y, en caso positivo, determinar la cuantía de la condena.

SEGUNDO.- Alcance y naturaleza de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC.

A) Principios generales.

14.Conforme al artículo 442 del TRLC, el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

15.Así, el concurso culpable se regula en los artículos 443 y 444 del TRLC, aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para esto parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminando con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

B) Juego de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC.

16.En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en su sentencia de 19 de julio de 2012:

'(... ) resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'

17.Como añadidura, en relación con los supuestos del artículo 165.1 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 23 de octubre de 2012, establece lo siguiente:

'(...) Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artícu lo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señal a que 'aq uella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviénd ose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodánd olo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

18.Posteriormente, la STS de 3 de julio de 2014 ('Por último, señalar que el art. 165.1 LC , que se dice infringido, no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del art. 164 LC , pues como señala la STS 255/2012, de 16 de abril , siguiendo la STS 614/2011, de 17 de noviembre , se trata de una norma complementaria, la del art. 165.1, que permite presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las circunstancias de que esta no convenza al Tribunal') insiste en que las presunciones del artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), no se contraen únicamente a tener por acreditado el elemento objetivo de la calificación culpable, debiendo la AC acreditar el elemento subjetivo, esto la actuación dolosa o gravemente negligente, sino que se extiende a ambos elementos, objetivo (la generación o la agravación de la insolvencia) y subjetivo (causado por la conducta dolosa o gravemente negligente de los administradores sociales de la entidad concursada). En consecuencia, la diferencia entre las presunciones del artículo 164.2 de la LC (actual artículo 443 del TRLC), y el artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), está en la naturaleza de la presunción, ya que mientras las primeras son 'iuris et de iure' y no permiten prueba en contrario, las segundas son 'iuris tantum' y admiten la práctica de prueba para desvirtuar la presunción, recordando que la presunción desplaza el 'onus probandi'. Por cerrar la cuestión, y referida a la presunción del artículo 164.2.1º de la LC (actual artículo 443.5º del TRLC), la STS de 5 de junio de 2015 recordó que 'Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...'Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

19.La jurisprudencia del TS ha sido acogida por la ley 9/2015, al establecer que la presunción contenida en el artículo 165 de la LC (actual artículo 444 del TRLC), lo es no respecto del elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia) o subjetivo (dolo o culpa) de la culpabilidad del concurso, sino de la culpabilidad íntegra del concurso, absorbiendo los elementos objetivos y subjetivos, sin necesidad de establecer un nexo de causalidad entre la conducta dolosa o negligente que genera o agrava la insolvencia y el resultado de agravación o generación de la insolvencia. En este sentido, la doctrina expuesta desmiente la manera en que la asistencia letrada de HERAN y de don Julio considera que deben interpretarse las presunciones de culpabilidad de los artículos 443 y 444 del TRLC.

C) Análisis pormenorizado de las presunciones invocadas.

20.La STS de 1 de abril de 2014 expone con nitidez la obligación del Juez del concurso, en base al deber de congruencia impuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y en el artículo 172.1 de la LC (actual artículo 455 del TRLC), de analizar cada una de las presunciones invocadas por la AC y el MF, ya que la determinación de su concurrencia y el mayor o menor grado de participación de las personas afectadas por la calificación en las conductas imbuidas en las presunciones invocadas, permite modular el alcance de la atribución de responsabilidad de estas personas. Así, la citada STS recuerda que:

'1.-El art. 172.1 de la Ley Concursal establece: «La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable.Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación».

Se exige por tanto no solo que la sentencia declare el concurso culpable, sino también que exprese la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2.-Esta exigencia supone que la sentencia ha de exponer con suficiente claridad los hechos relevantes para que el concurso pueda ser calificado como culpable, así como expresar cuáles son las causas en que se fundamente la calificación, pues respecto de cada una de ellas pueden derivarse pronunciamientos diferentes que afecten a distintas personas.Pero no supone una exigencia formal de que esa causa o causas hayan de estar expresadas en el fallo de la sentencia o que este contenga la cita de todos y cada uno de los preceptos en los que encuadrar las causas, siempre que se contengan en la fundamentación jurídica con suficiente claridad.

La sentencia de primera instancia no abordó correctamente la expresión de las causas de que el concurso se calificara como culpable. A la vista de la exigencia contenida en el art. 172.1 de la Ley Concursal , no es acertado que deje de valorar la concurrencia de causas determinantes del carácter culpable del concurso porque baste la concurrencia de una causa para que el concurso sea calificado como culpable, ni que el fallo declare culpable el concurso «al concurrir al menos el supuesto del art. 165.1º LC » (énfasis añadido). Ha de considerarse que la pretensión formulada en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal no consiste solamente en que se declare culpable el concurso, sino en que se declare culpable por determinadas causas. Dependiendo de que el concurso se declare culpable por unas u otras causas, las personas afectadas por la calificación y los cómplices pueden variar, y también pueden ser diferentes las consecuencias de la calificación del concurso como culpable (duración de la inhabilitación, alcance de las condenas a la pérdida de derechos como acreedores concursales o de la masa, a la devolución de los bienes o derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibidos de la masa activa, a indemnizar los daños y perjuicios causados o a la cobertura del déficit concursal) y afectar a distintas personas.'

TERCERO.- Primera presunción de culpabilidad invocada: salida fraudulenta de bienes (artículo 443.2º del TRLC).

A)Doctrina legal y jurisprudencial.

21.Antes de analizar la doctrina legal y jurisprudencial aplicable a la presunción del artículo 443.2º del TRLC, conviene que nos detengamos en la cuestión jurídica de si este Juzgador, habida cuenta del contenido de la SJM nº 3 de Murcia, de 10 de mayo de 2022, en el que se ha declarado que la dación en pago del vehículo, marca BMW, modelo X3, con placas de matrícula ....-TYX, a favor del socio don Plácido, es un acto dispositivo perjudicial para la masa activa, puede o no apartarse de la citada declaración, a los efectos de la determinación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la presunción del artículo 443.2º del TRLC.

22.A este respecto, conviene recordar que el artículo 443.2º del TRLC dispone que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:(...) 2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

23.He analizado la STS de 10 de abril de 2015, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 25 de octubre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 18 de septiembre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, la SAP Alicante (Sección 8ª), de 23 de febrero de 2013 y la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013, y he llegado a la conclusión de que la concurrencia de esta causa precisa de la comprobación de los siguientes presupuestos:

a) Un elemento objetivo o material: consistente en la realización de actos dispositivos de bienes del patrimonio del deudor. La salida de bienes o derechos es un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio. Así lo recuerda la STS de 10 de abril de 2015 cuando asumiendo la argumentación de la SAP Alicante (Sección 8ª), de 23 de febrero de 2013, reproduce un pasaje de ésta: ' la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto del negocio fraudulento'.

b) Un elemento temporal: consistente en que la disposición se realice en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

c) Un elemento intencional o subjetivo: consistente, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, en un ' dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial, con el propósito de dañar a sus acreedores, o la intención de distraer bienes o derechos de la futura masa del concurso. (...) este propósito defraudatorio hacia los acreedores o la clara conciencia de este resultado por parte del deudor debe vincularse con una situación de insolvencia actual o inminente en la época en que se hicieron las disposiciones, que será la situación circunstancial que permita descubrir ese elemento subjetivo'. La STS de 27 de marzo de 2014, reiterada por la STS de 10 de abril de 2015 define el fraude exigible para considerar aplicable esta presunción:

'ii) El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

iii) La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamentedolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

iv) Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

24.Por falta de concurrencia del elemento intencional o subjetivo, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013, argumenta que ' (...) la mera salida de activos del patrimonio del deudor, cuando tal salida responde a la extinción de obligaciones preexistentes, no resulta subsumible en la norma sancionadora, pues el crédito existía y con la entrega se realiza un acto debido, que solo perjudica a los acreedores en la medida en que, declarado el concurso, ha de seguirse un orden de prelación de pagos, quedando los acreedores sometidos al principio igualitario como integrados en una comunidad de sacrificios'.

25.A raíz de la STS de 22 de abril de 2016 en la que se aborda por primera vez en el TS la relación entre las acciones de reintegración y la sección de calificación, he iniciado un periodo de reflexión sobre la meritada relación. Esta sentencia expone dos cuestiones de indudable interés para el jurista: una, la delimitación de la naturaleza de las acciones de reintegración y de calificación, a los efectos de poder establecer vínculos entre las citadas acciones y, como consecuencia de esta vinculación, establecer vasos comunicantes entre los resultados de una y otra acción; y una segunda, la perfecta delimitación de las presunciones relacionadas con salidas de bienes del patrimonio o masa activa de la entidad concursada, y la conexión entre los conceptos de disposición fraudulenta de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC, actual artículo 443.2º del TRLC, y la buena o mala fe del tercero que permite subordinar el crédito de éste en el caso de estimación de una acción de reintegración, a que se refiere el artículo 73 de la LC, actual artículo 235 del TRLC.

26.En este punto de esta sentencia trataré de exponer la doctrina emanada de la citada STS de 22 de abril de 2016, concretando los extremos a los que he hecho referencia con anterioridad, para a continuación analizar si las conclusiones extraídas de la citada STS pueden extrapolarse a otras situaciones o casos, concretamente al caso objeto de esta sentencia. Si podemos extrapolar las conclusiones de la STS de 22 de abril de 2016 a otros casos no contemplados en la citada sentencia, podremos afirmar que estamos ante un incipiente cuerpo de doctrina sobre algo siempre tan complicado en el mundo del derecho, cual es la relación entre las instituciones y sus caminos de ida y vuelta.

A.1.- Diferente naturaleza de las acciones de reintegración y de calificación:

27.Antes de entrar a analizar la doctrina emanada de la STS de 22 de abril de 2016, creo que conviene traer a colación la doctrina del TS que permite fijar los contornos esenciales de la naturaleza de las acciones de reintegración y de calificación.

28.Así, las acciones de reintegración,grosso modo, se han definido en el TS como acciones rescisorias que persiguen la ineficacia de un acto dispositivo realizado en el denominado periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Es decir, se trata de acciones de ineficacia funcional, donde la nulidad del acto dispositivo no se basa en la falta de la debida constitución del programa obligacional, por falta de alguno de los elementos que dotan de estructura al negocio jurídico base de las obligaciones (vicio del consentimiento, falta de objeto cierto del contrato o causa inexistente o falsa), que tendría su ámbito de actuación en el artículo 71.6 de la LC, actual artículo 238 del TRLC, y que se remite a los presupuestos propios de estas acciones de ineficacia estructural.

29.Por el contrario, en las acciones de ineficacia funcional, y más concretamente en las acciones de ineficacia funcional que subyacen en las acciones de reintegración, el acto dispositivo es ineficaz en función de un objetivo que persigue el legislador concursal, en este caso evitar el perjuicio que se puede crear en los acreedores por la salida de bienes del patrimonio de una entidad concursada o de un deudor concursado, que mermen la capacidad de realización de bienes para lograr una mayor satisfacción de sus créditos en el procedimiento concursal. Es decir, en las acciones de reintegración, lo que se persigue es retornar a la masa activa del concurso los bienes y/o derechos susceptibles de valoración económica, salidos del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada en perjuicio de los acreedores, definiendo el perjuicio o bien como aquel sacrificio patrimonial injustificado, o bien como aquella salida de bienes y/o derechos que persiguen alterar la regla de cobro fijada en la LC, esto es la par conditio creditorum.

30.Como exponente de la anterior doctrina, puedo citar que las sentencias del TS de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que ' provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado' ( sentencias del TS 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos ' que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)' (sentencias del TS anteriores).

31.Por el contrario, en la acción de calificación de concurso, el legislador no pretende la rescisión de actos perjudiciales para la masa activa del concurso, sino enjuiciar la conducta de los responsables del deudor concursado o de la entidad concursada y de las terceras personas que han colaborado con éstos, en la generación y/o agravación de la insolvencia. Es decir, son propiamente acciones de responsabilidad, que acarrean consecuencias para quien con su conducta ha generado y/o agravado la insolvencia. Para facilitar la prueba del enlace causal directo entre la conducta de las personas que se denominan afectadas por la calificación en el artículo 172 de la LC, actual artículo 455 del TRLC, con el resultado dañoso de la generación y/o agravación de la insolvencia, el legislador concursal ha establecido una serie de presunciones de concurso culpable (esto es, de concurrencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad definida en el artículo 164.1 de la LC, actual artículo 442 del TRLC), entre las que se encuentran, y a las que me dedicaré más adelante, las presunciones de los apartados 4º (alzamiento de bienes) y 5º (salida fraudulenta de bienes) del artículo 164.2 de la LC, actuales apartados 1º y 2º del artículo 443 del TRLC.

32.No obstante, el legislador concursal ha previsto una consecuencia distinta según que la conducta sea imputable a cualquiera de las personas a las que se refiere el artículo 172 de la LC, actual artículo 455 del TRLC, por cuanto que son personas directamente responsables de la gestión y administración del deudor concursado o de la entidad concursada, para el que el artículo 172 bis de la LC, actuales artículos 456 y 461 del TRLC, diseña una acción de responsabilidad por déficit que participa de la naturaleza de las acciones de responsabilidad por daño y por culpa; o que lo sea para los terceros ajenos a la gestión, para los que el artículo 172.2.3º de la LC, actual artículo 455.2.5º del TRLC, prevé una responsabilidad de naturaleza puramente resarcitoria.

33.La STS de 11 de marzo de 2015 recuerda las diferencias existentes entre la responsabilidad por déficit del artículo 172 bis de la LC, actuales artículos 456 y 461 del TRLC, y la responsabilidad de naturaleza resarcitoria del artículo 172.2.3º de la LC, actual artículo 455.2.5º del TRLC: ' Distinta a la responsabilidad por déficit es la derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3º LC tanto por razón de su objeto como del presupuesto subjetivo. La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor - antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal. Cómplices que, en la actualidad, pueden no ostentar la condición de acreedores'.

34.Por tanto, la responsabilidad de los terceros, cómplices, por la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso, al estar orientada en la presunción de culpabilidad al juicio del comportamiento, y no a la rescisión del acto dispositivo generador o agravante de la insolvencia, puede declararse con independencia de la falta de ejercicio de la acción de reintegración correspondiente. En efecto, la perspectiva desde la que se analiza la conducta del tercero que, por sus actos, contribuyen a la salida de bienes y/o derechos que pueden causar un perjuicio para la masa activa, es distinta de la perspectiva desde la que se analiza la eficacia del acto dispositivo en cuestión fruto de la actuación de estos cómplices. Por esta razón, por la distinta perspectiva de análisis de las acciones, es posible acudir a la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.5º de la LC, actual artículo 443.2º del TRLC, sin necesidad de haber ejercitado previamente la acción de reintegración para declarar ineficaz el acto dispositivo que sirvió de vehículo para la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso. En este sentido, la STS de 22 de abril de 2016 explica:

'Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ).'

A.2.- Diferencias entre las presunciones de los apartados 4º (alzamiento de bienes) y 5º (salida fraudulenta de bienes) del artículo 164.2 de la LC , actuales apartados 1º y 2º del artículo 443 del TRLC:

35.La atenta lectura de la STS de 22 de abril de 2016 arroja que la conexión entre la acción de reintegración y la acción de calificación la fija el TS respecto de la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, y no respecto de la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC. Una primera reflexión sobre esta conexión nos obliga a tratar de analizar si existen diferencias de calado respecto de ambas presunciones, para tratar de entender si la conexión establecida en la STS de 22 de abril de 2016 venía impuesta por el sustrato fáctico de la controversia, o, por el contrario, se ha establecido una regla general aplicable también al supuesto en el que la salida de bienes y/o derechos se ha producido mediante un alzamiento de bienes.

36.La esencial diferencia entre la conducta de la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, y la conducta de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, estriba en el origen de la fraudulenta salida de bienes y/o derechos, de tal forma que en la primera conducta este origen podemos encontrarlo en la clandestinidad del origen, esto es, en el hecho de que el fraude haya quedado oculto u ocultado a los acreedores, mientras que en la segunda conducta este origen lo fija el TS en el fraude exigido para la acción rescisoria del artículo 1291.3 del Código Civil (en adelante, CC). En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 27 de marzo de 2014: ' El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude'.

37.Dado que el TS ha vinculado el concepto de fraude exigido en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC, actual artículo 443.2º del TRLC, con el concepto de fraude a que se refiere la acción rescisoria del artículo 1291.3 del CC, es conveniente tener en cuenta que este concepto jurídico indeterminado ha pasado por diversas etapas en su definición, etapas perfectamente explicadas por la STS de 27 de marzo de 2014:

'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

»Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.'

38.Por tanto, mientras que en la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.4º de la LC, actual artículo 443.1º del TRLC, lo que permanece oculto u ocultado es el propio acto dispositivo que sirve de vehículo para distraer de la masa activa del concurso determinados bienes y/o derechos, en la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC, actual artículo 443.2º del TRLC, no se requiere preservar de terceros el acto dispositivo en sí, sino sólo la intención de fraude con el que se realiza el acto dispositivo. Dicho de otro modo, el acto dispositivo que sirve de vehículo para la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada no es clandestino, estando al alcance del entendimiento de terceros ajenos al negocio jurídico instrumento de la citada salida. Lo que queda oculto o preservado del entendimiento de terceros ajenos al negocio instrumento de la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concursado es la intención de efectuar ese negocio jurídico con conciencia de que se puede causar un perjuicio de a los acreedores.

39.Mientras el perjuicio exigido para la acción de reintegración no es propiamente el perjuicio de los acreedores, sino el perjuicio para la masa activa, lo cierto es que la definición de este perjuicio por el TS sí que ha conectado el perjuicio para la masa activa con el perjuicio para los acreedores, bien porque la salida de bienes y/o derechos durante el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso supone un pago anticipado y perjudicial para el resto de los acreedores, del crédito de un acreedor, alterando la par conditio creditorum, bien porque la salida de dichos bienes y/o derechos durante el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso supone un sacrificio patrimonial injustificado, al mermar la capacidad de realización del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada, que no dispone de determinados bienes y/o derechos que permitirían maximizar la satisfacción de los créditos de los acreedores. Esta conexión explica que de alguna forma se equiparen los conceptos de fraude de la acción de reintegración, conectada a la buena fe del tercero del artículo 73 de la LC, actual artículo 235 del TRLC, con el concepto de fraude que define la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, y que, por tanto, puedan extraerse las consecuencias que analizaremos más adelante.

40.Ahora bien, el hecho de que la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, centre su atención en la clandestinidad del acto dispositivo, y no en la intención fraudulenta de los integrantes del negocio jurídico vehículo de la salida de bienes y/o derechos del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada, no empece a que la conducta clandestina de ocultación del acto dispositivo o de ocultación de dicho acto dispositivo a los terceros interesados en el mantenimiento del patrimonio de la entidad concursada, como los acreedores del procedimiento concursal respecto de la garantía del cobro de sus derechos de crédito, se efectúe persiguiendo la finalidad fraudulenta o bajo el ánimo o scientia fraudisexigido para la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC.

41.En aquellos casos en que la conducta clandestina de ocultación del acto dispositivo por el que se ha procedido a la salida de bienes y/o derechos del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada, haya estado presidida por el ánimo fraudulento propio de la acción rescisoria del artículo 1291.3 del CC, bien animus fraudisbien scientia fraudis, lo cierto es que no existen razones suficientes como para excluir la extensión de las conclusiones de la STS de 22 de abril de 2016 a estos supuestos. En efecto, la base fáctica es la misma y puede entenderse concurrente la identidad de razón para proceder a la aplicación analógica de las citadas conclusiones jurisprudenciales.

A.3..- Relación entre las acciones de reintegración y la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC:

42.Como he señalado, la STS de 22 de abril de 2016 conecta la acción de reintegración con la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, respecto a la casi identidad del elemento de la mala fe del artículo 73 de la LC, actual artículo 236 del TRLC, que permitiría subordinar el crédito del tercero interviniente en el negocio jurídico vehículo del acto dispositivo rescindido, con el elemento de fraude exigido por la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 236 del TRLC. En este sentido, la STS de 22 de abril de 2016 concluye que ' en el mismo concurso no puede considerarse en dos resoluciones recaídas en secciones diferentes que en un mismo negocio jurídico no haya mala fe en su celebración y al mismo tiempo sea fraudulento'.

43.Por tanto, para el TS, el elemento del fraude exigido por la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, se asemeja a la mala fe que, presidiendo la celebración del negocio jurídico que vehicula el acto dispositivo que se quiere rescindir, permite subordinar el crédito de los intervinientes en el citado acto dispositivo, a que se refiere el artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC. Si esto es así, la definición de la mala fe a que se refiere el artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, se revela como esencial para definir el fraude exigido por la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC. Y en la medida en que esta definición pudiera aplicarse al ánimo con que se oculta el negocio jurídico a través del cual se articula la salida fraudulenta de bienes y/o derechos de la presunción del artículo 164.2.4º de la LC, actual artículo 443.1º del TRLC, esta vinculación permite aplicar las conclusiones que extraigamos de la STS de 22 de abril de 2016 a esta presunción.

44.Así, la definición de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, permite conectar las acciones de reintegración con las presunciones de los apartados 4º (alzamiento de bienes), si la clandestinidad de la conducta ha estado guiada por el ánimo de perjudicar a los acreedores, esto es con scientia fraudis, y 5º (salida fraudulenta de bienes), ambos del artículo 164.2 de la LC, actuales apartados 1º y 2º del artículo 443 del TRLC, al equipararse el elemento de fraude exigido por la presunción con la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 443.2º del TRLC. En este sentido, se comprende que no se exija el ejercicio previo de una acción de reintegración para declarar culpable un concurso por la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC, actual artículo 443.2º del TRLC ya que la naturaleza de ambas acciones es distinta, pero que, al mismo tiempo, el TS concluya que si se ha ejercitado una acción de reintegración en la que se ha declarado la buena fe a que se refiere el artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, no sea posible fundamentar la declaración de culpabilidad del concurso con fundamento en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC, actual artículo 443.2º del TRLC, por cuanto que, al haber equiparado la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, al elemento del fraude de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC, actual artículo 443.2º del TRLC, faltaría un elemento para entender concurrente la citada presunción.

45.La definición de buena o mala fe a que se refiere el artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, la podemos encontrar en la STS de 7 de diciembre de 2010:

'El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores.

»Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo 'no requiere la intención de dañar', sino 'la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos', y 'se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico' ( Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , y 662/2010, de 27 de octubre )'

46.Como vemos, el TS define la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, mediante la conjunción de dos elementos, uno subjetivo y otro objetivo. Si atendemos a la definición del elemento objetivo, esto es ' la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos', veremos que encaja sin dificultades con el concepto antes expuesto de lascientia fraudis, esto es ' la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio'. Dicho de otro modo, parece que uno de los elementos componentes de la definición de la mala fe a que se refiere el artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, es precisamente la definición de fraude a que hace referencia el TS que debemos extraer de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, explicando entonces la equiparación que hace el TS entre ambos conceptos. Así se explica, también, que si en una sentencia resolviendo sobre una acción de reintegración, se ha declarado que no concurre la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, no sea posible la declaración de culpabilidad de un concurso con base en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, ya que no concurriría el elemento de fraude exigido por la presunción, definido de la misma forma que para el elemento objetivo de la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 443.2º del TRLC, y respecto del que debemos entender no concurrente si se afirma en una sentencia que no concurre mala fe.

47.Cabe preguntarnos qué ocurriría si la sentencia resolviendo la acción de reintegración entendiese que no hay mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, pero que no lo hay, no por la no concurrencia del elemento subjetivo, sino por la ausencia del elemento objetivo, esto es que la conducta del acreedor, en este caso del tercero participante del negocio jurídico vehículo del acto dispositivo objeto de reintegración, fuera ' merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico'. Se me hace difícil pensar en un caso en el que no concurra el elemento objetivo, y sí el elemento subjetivo, siendo ambos elementos, como ha indicado el TS, elementos necesariamente concurrentes, conjuntamente, para apreciar la mala fe del acreedor. Únicamente merecería el reproche o la repulsa ética en el tráfico jurídico, quien en la realización del acto dispositivo objeto de reintegración ha actuado con conciencia o conocimiento del perjuicio que el citado acto dispositivo puede causar a la masa activa del futuro procedimiento concursal, esto es, a los acreedores futuros de un procedimiento concursal. De ahí que se exija la concurrencia de ambos elementos para apreciar la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, y que cuando se afirme la concurrencia de la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, se pueda afirmar la presencia del elemento de fraude exigido por la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 236.3 del TRLC.

A.4.- Conclusiones extraídas de la STS de 22 de abril de 2016 :

48.Entiendo útil pararnos en este momento, y antes de seguir con la exposición con la posible extensión de la doctrina derivada de la STS de 22 de abril de 2016, recordar los extremos más relevantes de la citada doctrina. Así, de la lectura atenta de la STS de 22 de abril de 2016, y de su conexión con la doctrina emanada del TS, podemos extraer como conclusiones más relevantes a tener presente las siguientes:

a) No es necesario el ejercicio previo de una acción de reintegración por virtud de la cual se declare la nulidad por ineficaz de un acto dispositivo que haya servido como vehículo para la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, acto dispositivo realizado en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, para que, ejercitándose la acción de calificación del concurso, se declare el concurso como culpable por la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, precisamente por la salida fraudulenta de bienes y/o derechos de la masa activa durante el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración de concurso.

a.1.- Esto es así, porque la naturaleza de la acción de reintegración y de calificación de concurso es distinta, ya que mientras la primera acción es una acción de ineficacia funcional, fundada en el perjuicio para la masa activa de un acto dispositivo, la segunda es una acción de responsabilidad que, en el caso de la responsabilidad por déficit del artículo 172 bis de la LC, artículos 456 y 461 del TRLC, es una acción de responsabilidad por daño y por culpa, y en el caso de la responsabilidad del artículo 172.2.3º de la LC, actual artículo 455.2.5º del TRLC, predicable de la actuación de los cómplices que con su conducta cooperan necesariamente a la salida fraudulenta de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso, es una acción de responsabilidad de carácter resarcitorio.

a.2.- Dicho de otro modo, mientras que, en el caso de la acción de reintegración, la perspectiva de análisis es la del acto dispositivo en cuestión, en el caso de la acción de calificación, la perspectiva de análisis es la de la conducta de quien ha realizado el acto dispositivo en cuestión.

b) La conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, se diferencia de la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, en que, contemplando ambas presunciones un supuesto de salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso, la primera presunción se aplica cuando el acto dispositivo vehículo de la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso sea clandestino, en el sentido de que éste haya quedado oculto o haya sido ocultado a los ojos de los acreedores que resultan perjudicados con dicha salida; en cambio, la segunda presunción parte de un acto dispositivo que no es clandestino a los ojos de los acreedores que resultan perjudicados con una salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso, pero que justifica la calificación culpable del concurso por cuanto que el acto dispositivo se ve guiado con un ánimo fraudulento, entendido como scientia fraudis, esto es, como conciencia o conocimiento de que el acto dispositivo realizado a los ojos de los acreedores que resultan perjudicados con dicha salida, es apto para producir ese perjuicio, bien porque merma la posibilidad de realización de los bienes y/o derechos del patrimonio del concursado, al mermar este patrimonio, bien porque puede suponer el pago encubierto o fraudulento de un acreedor con vulneración de las normas concursales de pago, alterando la par conditio creditorum.

b.1.- No obstante lo anterior, puede defenderse que, si bien la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, no exige el elemento del fraude que sí exige la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, en la medida en que la clandestinidad del acto dispositivo vehículo de la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, puede estar guiado por un ánimo fraudulento, en el sentido de perjudicar a los acreedores mediante la merma de la posible realización de los bienes y/o derechos del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada en el seno del procedimiento concursal, perjudicando la maximización de la satisfacción de los derechos de crédito de éstos, o de anticipar el pago de un crédito a un acreedor en perjuicio del resto de acreedores, alterando la par conditio creditorum, en cuyo caso el concepto de fraude definido como elemento de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, es predicable respecto de la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, no como elemento constitutivo de la citada presunción, pero sí a los efectos de la vinculación que la STS de 22 de abril de 2016 establece entre el elemento de fraude exigido por la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, con el concepto de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC.

c) Existe una verdadera vinculación entre el concepto de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, caracterizado por la necesaria concurrencia de un elemento subjetivo (entendido como conciencia o conocimiento de que el acto dispositivo haya podido causar un perjuicio a los acreedores en el sentido definido para la acción de reintegración de sacrificio patrimonial injustificado o alteración de la par conditio creditorum) y de un elemento objetivo (entendido como que el acto dispositivo realizado con conciencia o conocimiento de que puede haber causado un perjuicio a los acreedores en el sentido anteriormente señalado, sea apto para ser objeto de repulsa o rechazo ético en el tráfico jurídico), con el elemento de fraude exigido para entender concurrente la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, entendida como scientia fraudis, esto es, como conciencia o conocimiento de que el acto dispositivo que vehicula la salida de bienes y/o derechos del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada puede causar un perjuicio a los acreedores, en el sentido de proceder al pago anticipado de un crédito de un acreedor desconociendo las normas concursales de pago de los créditos, alterando lapar conditio creditorum, o en el sentido de mermar la capacidad de realización de los bienes y/o derechos del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada, mermando la capacidad de maximizar la satisfacción de los acreedores.

c.1.- Esta vinculación deriva del hecho de que el concepto de fraude exigido para estimar concurrente la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, es precisamente el mismo que el TS ha utilizado para definir el elemento subjetivo que necesariamente ha de concurrir, junto con el elemento objetivo, para entender concurrente la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.4 del TRLC.

c.2.- En el caso de que el elemento de fraude haya guiado la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, en el sentido de que la clandestinidad del acto dispositivo vehículo de la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada se haya realizado con ánimo de perjudicar a los acreedores, bien mediante la merma de la realización de los bienes y/o derechos del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada, mermando de esta forma la maximización de la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores, bien mediante la anticipación del pago del crédito de un acreedor, desconociendo las normas concursales de pago, alterando la par conditio creditorum, puede defenderse que la vinculación a la que he hecho referencia en el párrafo anterior, esto es, entre el concepto de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, y el elemento de fraude de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, es aplicable en este caso a la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC.

d) En el caso de que se haya ejercitado una acción de reintegración que haya dado lugar a la declaración de nulidad por ineficaz de un acto dispositivo que haya servido de vehículo para la salida, en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, y se entiende que los intervinientes en el acto dispositivo no actuaron de mala fe, conforme al artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, por la no concurrencia del elemento subjetivo, en el sentido de que realizaron el acto dispositivo declarado ineficaz con conciencia o conocimiento de que el citado acto dispositivo podía causar un perjuicio a los acreedores, bien porque el acto dispositivo causó un sacrificio patrimonial injustificado, mermando la posibilidad de realización de los bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada y la maximización de la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores, bien porque el acto dispositivo, por el momento en el que se realizó, puede suponer una alteración de la par conditio creditorum, y del elemento objetivo, en el sentido de que la conducta fraudulenta subyacente a la realización del acto dispositivo sería objeto de rechazo o repulsa ética en el tráfico jurídico, dada la vinculación acreditada entre el concepto de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, y el elemento de fraude de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, determina necesariamente la imposibilidad de declarar culpable el concurso con base en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, por falta de concurrencia del elemento de fraude, ya que la falta de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, implica necesariamente la falta de concurrencia del elemento subjetivo, que se identifica con el elemento de fraude a que se refiere la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC.

d.1.- En el caso de que la salida de los bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada se haya realizado con clandestinidad, esto es, alejado de los ojos de los acreedores, y esta actuación se haya realizado con ánimo fraudulento, en el sentido de la scientia fraudisexigido para la estimación de la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, puede predicarse la vinculación anteriormente señalada entre la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, y la scientia fraudis que haya guiado la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, pero no que la falta de concurrencia de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, que determina la falta del elemento subjetivo componente de este concepto jurídico indeterminado, suponga la imposibilidad de declarar culpable un concurso por la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, ya que el elemento del fraude no es un elemento constitutivo de la citada presunción.

d.2.- Es cierto que alguna jurisprudencia menor ha exigido, para la estimación de la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, la presencia del elemento teleológico consistente en que el elemento objetivo consistente en la disminución o reducción del patrimonio del deudor motivado por el acto dispositivo vehículo de la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concursado, se haya realizado con ánimo de perjudicar a los acreedores del deudor. En este sentido, puede citarse la SAP Madrid (Sección 28ª), de 19 de julio de 2013.

d.3.- Ahora bien, la STS de 27 de marzo de 2014, al definir los elementos componentes de las presunciones de los apartados 4º (alzamiento de bienes) y 5º (salida fraudulenta de bienes) del artículo 164.2 de la LC, actuales apartados 1º y 2º del artículo 443 del TRLC, consideró que el origen fraudulento de la conducta consistente en la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, se encuentra en la clandestinidad del acto dispositivo que sirve de vehículo para la citada salida en el caso de la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, y en el fraude propio de la acción rescisoria del artículo 1291.3 del CC en el caso de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, definido con el mismo contenido que el elemento subjetivo del concepto de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC. De esta forma, como quiera que el fraude exigido en las presunciones de los apartados 4º (alzamiento de bienes) y 5ª (salida fraudulenta de bienes) del artículo 164.2 de la LC, actuales apartados 1º y 2º del artículo 443 del TRLC, tienen un origen distinto, y puede entenderse que el fraude en la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, viene representado por la clandestinidad del acto dispositivo vehículo de la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concursado, es indiferente la vinculación de la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, y el elemento de fraude exigido para la estimación de la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, a los efectos de poder extender esta vinculación a la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, ya que la base del elemento de fraude en esta última presunción no es ni el animus fraudisni la scientia fraudis, sino la clandestinidad del acto dispositivo vehículo de la salida de los bienes y/o derechos de la masa activa del concursado.

A.5..- Extensión de la doctrina de la STS de 22 de abril de 2016 a otros supuestos:

49.Debemos destacar que la doctrina de la STS de 22 de abril de 2016 que acabamos de exponer y analizar, tratando de encontrar el fundamento de las afirmaciones allí contenidas y de ver si es trasladable a otra presunción, la del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, por cuanto que parte de la misma base fáctica de salida, en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, parte de una premisa fáctica que no podemos desconocer: que se ha ejercitado una acción de reintegración respecto de un acto dispositivo vehículo de una salida de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, en la que se ha declarado la nulidad por ineficaz del citado acto dispositivo, así como la ausencia de mala fe de los intervinientes en el citado acto dispositivo, por no haber actuado con conciencia o conocimiento de que el acto dispositivo vehículo de la salida, en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, puede causar un perjuicio a los acreedores, bien mediante la merma de la realización de los bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, disminuyendo o imposibilitando la maximización de la satisfacción de los créditos de los acreedores, bien mediante la realización del pago de un crédito de un acreedor con vulneración o distraimiento de las normas concursales de pago del crédito de los acreedores, alterando de esta manera lapar conditio creditorum(elemento subjetivo), o que, habiendo actuado los intervinientes en el acto dispositivo vehículo de la salida, en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, con scientia fraudiso animus fraudis,esta conducta no merece un reproche o repulsa ética en el tráfico jurídico (elemento objetivo); de tal forma que, visto lo anterior, no es posible la declaración de culpable del concurso con base en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.5º del TRLC, ya que, definido el elemento del fraude de la citada presunción de manera equivalente al elemento subjetivo de la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, no habiendo mala fe en el sentido anteriormente señalado, no puede haber fraude en la conducta de salida, en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, y, por tanto, no puede darse por concurrente la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC.

50.Ahora bien, podemos preguntarnos si la doctrina de la STS de 22 de abril de 2016 expuesta con anterioridad es extrapolable a un supuesto fáctico distinto al que sirvió de premisa fáctica a la señalada sentencia. Dicho de otro modo, cabe preguntarnos si la solución jurídica ofrecida por la STS de 22 de abril de 2016 respondía únicamente a un supuesto fáctico único, esto es, a un caso concreto, con sus peculiares características, imposibilitando la extensión de lo allí resuelto a otros supuestos, o, por el contrario, si la solución jurídica ofrecida en la citada STS constituye un auténtico cuerpo de doctrina extrapolable a otros supuestos fácticos distintos del que sirvió de premisa fáctica a la solución jurídica allí contenida. Esta pregunta surge, como podrá comprenderse, a raíz del supuesto de hecho del caso presente, en el que se ha ejercitado, con éxito, una acción de reintegración, pero en la que no se contiene ningún pronunciamiento sobre la buena o mala fe de la conducta del administrador social de HERAN.

51.Recordemos que el ámbito de juicio entre ambas acciones, acción de reintegración y acción de calificación del concurso es distinto, por lo que es perfectamente posible que la AC no quiera ejercitar la acción de reintegración, pero sí la de calificación del concurso, porque no esté interesado en la restitución a la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, de los bienes y/o derechos que hayan salido en perjuicio de ésta, y sí en la imputación de responsabilidad al administrador social por esta salida fraudulenta. Lo que quiero decir es que existen dudas respecto a la posible extensión de la doctrina de la STS de 22 de abril de 2016 al caso de que, efectuado el juicio sobre el ejercicio de la acción de reintegración, la AC decide no ejercitarla por entender que no existe perjuicio para la masa del deudor concursado o de la entidad concursada, y si este juicio sobre la falta de perjuicio incluye también la exclusión de la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, y, en consecuencia, produce un efecto vinculante para este Juzgador en el sentido de no poder apreciar la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, por la falta del elemento de fraude. Es decir, se plantea la posibilidad de declarar como culpable un concurso con base en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, como consecuencia de un acto dispositivo vehículo de una salida, ocurrida en el periodo sospechoso de dos años antes de la declaración de concurso, de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, al entender que esta salida es fraudulenta, al haberse realizado con animus fraudis, o al menos con scientia fraudis, esto es, con conocimiento o conciencia de que el citado acto dispositivo puede causar un perjuicio a los acreedores, en el sentido de que merma la maximización de la satisfacción de los créditos de éstos, al disminuir la maximización de la realización de los bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, o en el sentido de proceder al pago de un crédito de un acreedor con vulneración de las normas concursales de pago, alterando de esta manera la par conditio creditorum, cuando el propio AC que invocaba la citada presunción de culpabilidad, informe en los textos provisionales y en los textos definitivos que no concurre ningún acto dispositivo susceptible de reintegración, así como no ejercitó ninguna acción de reintegración para declarar nulo por eficaz el acto dispositivo que sirve de base a la petición de culpabilidad del concurso por la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, o, como ocurre en el caso presente, no haya pronunciamiento sobre la buena o mala fe a que se refiere el artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC.

52.Así como en la STS de 22 de abril de 2016, sí que se había ejercitado una acción de reintegración respecto de un acto dispositivo vehículo de la salida, en el periodo sospechoso de los dos años antes de la declaración de concurso, si bien, como se declaró la falta de mala fe de los intervinientes en el citado acto dispositivo por ausencia de animus fraudiso scientia fraudis, y declarar la vinculación del concepto de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, con el elemento de fraude de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, se entendió que no cabía declarar la culpabilidad del concurso con base en la citada presunción, por no concurrir el elemento del fraude; en el caso presente se plantea no la vinculación de la falta de mala fe de los intervinientes en el acto dispositivo declarado nulo por ineficaz, sino la posible exclusión de la declaración de culpabilidad del concurso con base en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, cuando no se ha ejercitado ninguna acción de reintegración contra los actos dispositivos vehículo de las salidas, en el periodo sospechoso de los dos años antes de la declaración de concurso, de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, que constituyen la base fáctica de la presunción de culpabilidad invocada del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.5º del TRLC y esto pese a que se ha considerado que estos actos dispositivos no causan ningún perjuicio a los acreedores, o, como ocurre en el caso presente, pese a que, habiéndose declarado por la sentencia de este Juzgado de 10 de mayo de 2022 la existencia de perjuicio a la masa, no hay pronunciamiento sobre la buena o mala fe a que se refiere el artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC.

a) Es decir, no es la ausencia de declaración de mala fe la que determina que pensemos si es posible excluir la calificación culpable del concurso con base en el artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, que es lo que se planteó en la STS de 22 de abril de 2016, sino la ausencia del ejercicio de una acción de reintegración por entender que los actos dispositivos vehículo de las salidas, en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, no causan perjuicio para la masa activa, la que nos plantea si es posible la declaración de culpabilidad de un concurso con base en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, que requiere un elemento de fraude, entendido en el sentido de conciencia o conocimiento de que el acto dispositivo en cuestión causará perjuicio a los acreedores, o, como ocurre en el caso presente, la ausencia de pronunciamiento sobre la buena o mala fe a que se refiere el artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC.

b) Y esto teniendo en cuenta la doctrina emanada de la STS de 22 de abril de 2016 de que no es preciso el ejercicio previo de una acción de reintegración para estimar concurrente la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC.

53.Entiendo que, si definimos el elemento de fraude exigido en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, como conocimiento o conciencia de que el acto dispositivo vehículo de la salida, en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, puede causar perjuicios a los acreedores en el sentido de mermar sus posibilidades de cobro de sus créditos al mermar el patrimonio objeto de realización en el seno del procedimiento concursal, o en el sentido de proceder al pago del crédito de uno de los acreedores con vulneración de las normas concursales de pago, con alteración de lapar conditio creditorum, y que esta definición se corresponde con elemento subjetivo del concepto de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, la falta de perjuicio para la masa activa de un acto dispositivo, debe entenderse como la falta de ánimo de perjuicio o conciencia de perjuicio para los acreedores, lo que determina que no sea posible la declaración de culpabilidad del concurso con base en la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, por ausencia del elemento del fraude.

54.Pero la conclusión anterior sólo es posible, a mi juicio, si la AC ha efectuado un auténtico juicio sobre la prosperabilidad de las acciones de reintegración, y entiende que no hay perjuicio para la masa respecto de actos dispositivos efectuados en los dos años anteriores a la declaración de concurso. No cabe en los casos en los que la AC no haya efectuado ese juicio, o, habiéndolo efectuado, expone las razones por las que entiende que, no habiendo perjuicio para la masa del concurso, sí considera preciso enjuiciar la conducta del administrador social causante del acto dispositivo discutido, por haber sido generadora y/o agravante de la situación de insolvencia. Esta interpretación es la única que puede dotar de sentido sistemático y lógico a la doctrina emanada de la STS de 22 de abril de 2016 (que de alguna forma perfila la doctrina de la STS de 10 de abril de 2015, que se refiere al ejercicio de una acción de calificación por los mismos hechos que habían dado lugar a una sentencia estimatoria respecto de una acción de reintegración, y que, efectivamente, no es vinculante por ser necesario en sede de calificación, y en concreto respecto de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC, actual artículo 443.2º del TRLC, otros elementos definitorios del fraude).

B) Análisis del caso presente.

55.El largo excurso anterior nos lleva, sin más análisis, a considerar concurrente la presunción del artículo 443.2º del TRLC, en el caso presente, por cuanto que, habiéndose declarado en la SJM nº 3 de Murcia, de 10 de mayo de 2022, que la dación en pago del vehículo, marca BMW, modelo X3, con placas de matrícula ....-TYX, es perjudicial para la masa, por la concurrencia de la presunción del artículo 228.1º del TRLC, puede entenderse que concurre el elemento objetivo o material de la presunción del artículo 443.2º del TRLC, de salida fraudulenta de bienes, en el periodo del elemento temporal de la presunción del artículo 443.2º del TRLC, 2 años antes de la declaración de concurso, pues se hizo en el periodo de negociaciones comunicado al Juzgado, así como el elemento subjetivo, por las razones que expondré a continuación.

56.Recordemos las razones por las que la SJM nº 3 de Murcia, de 10 de mayo de 2022, entendió que se había producido la salida fraudulenta de bienes (elemento objetivo o material de la presunción del artículo 443.2º del TRLC):

'16.El primer punto controvertido hace referencia a si el pago efectuado con anterioridad a la declaración de concurso (no existe controversia entre las partes respecto de que la dación en pago del vehículo en cuestión es una forma de pago al socio de las aportaciones efectuadas, o como defiende la asistencia letrada de HERAN y el demandado, una forma de pago de la deuda contraída por HERAN por el préstamo personal de uno de sus socios) fue un acto dispositivo a título gratuito, o por el contrario, es una acto dispositivo oneroso.En este sentido, basta acudir al artículo 227 del TRLC para comprobar que el pago como acto dispositivo extintivo de obligaciones es un acto distinto del mero acto dispositivo gratuito, ya que distingue uno del otro, y por tanto, si no es gratuito, únicamente puede considerarse el pago efectuado como un acto oneroso. Es decir, siempre que la causa del pago sea la extinción de una obligación, como es el caso presente, pues la asistencia letrada de HERAN y el demandado insiste en que se trataba del pago de una deuda vencida, líquida y exigible, en el que se entrega una cantidad de dinero para extinguir la obligación surgida de las cantidades aportadas a HERAN, sea o no en concepto de préstamo, por el socio, aquí demandado. En este sentido, podemos citar la SAP Murcia (Sección 4ª), de 9 de diciembre de 2016 en apoyo de esta afirmación.

17.Por otro lado, es constante la doctrina de nuestros Tribunales respecto de que la entrega de un bien inmueble con la finalidad de extinguir una deuda es un acto dispositivo a título oneroso, y no gratuito, lo que desmiente la afirmación de la AC contenida en la demanda incidental de que la dación en pago es un acto dispositivo gratuito. Así, la STS de 4 de noviembre de 2016 argumenta que 'Tampoco procede estimar la última pretensión ejercitada de modo subsidiario, consistente en la rescisión de las compraventas que encubrían la dación en pago, por tratarse de transmisiones a título gratuito. Si la propia demandante reconoce que se trató de daciones en pago de la deuda que mantenía MHG con Banesto, esa calificación del negocio jurídico excluye su carácter gratuito, puesto que hubo onerosidad: las fincas se transmitieron para cancelar la deuda'. Y como quiera que el vehículo en cuestión se entregó al socio para pagar la deuda contraída, según afirma la asistencia letrada del demandado, por la entidad concursada por el préstamo concedido a ésta por el demandado, procede entender que estamos ante un acto dispositivo a título oneroso, y que por tanto es aplicable la doctrina sobre los pagos debidos.

18.En consecuencia, si se trata de un acto dispositivo a título oneroso, y el demandado tiene la condición de persona especialmente relacionada con el concursado, circunstancia que concurre en el caso presente, de conformidad con el artículo 283.1.4º del TRLC, pues, en el momento del nacimiento del crédito, el demandado disponía de más del 10% del capital social, resulta de aplicación la presunción de perjuicio del artículo 228.1º del TRLC. El fundamento de esta presunción, de conformidad con la STS de 10 de julio de 2013 está en el deber de capitalizar las entidades mercantiles, que convierte en injustificada la restitución de un préstamo o cualquier otra forma de aportación de patrimonio:

'(...) No es admisible que llegada una situación de crisis económica el socio con una participación relevante o el administrador, que tiene un conocimiento privilegiado de la situación, pretendan quedar al margen del proceso concursal cancelando el préstamo, siquiera sea parcialmente, con preferencia al resto de los acreedores, obteniendo la devolución de unos fondos que debían haber integrado los recursos propios de la sociedad y haber servido de capital de garantía frente a los terceros acreedores.

Tales circunstancias constituyen algunas de las justificaciones de que los créditos frente a la sociedad concursada de los que sea titulares los socios 'con una participación significativa en el capital social' (Exposición de Motivos, apartado V), de al menos el 5% o el 10% según los casos, y los administradores de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, sean créditos subordinados ( art. 92.5 en relación al 93.2.1º y 2º, ambos de la Ley Concursal ), si bien la Ley Concursal ha optado por calificar como crédito subordinado el resultante de cualquier operación entre la sociedad y las personas especialmente relacionadas, con independencia de que reúna las características de un préstamo societario o encubra supuestos de infracapitalización.

Es por ello que el reembolso de estas aportaciones a los socios con una participación significativa o a los administradores (aquí se reúnen las dos cualidades) en el periodo anterior a la declaración de concurso haya de ser considerado, salvo prueba en contrario, que aquí no ha existido, como un perjuicio para la masa activa aun cuando el acto dispositivo suponga una correlativa disminución del pasivo. Tal pago debía haberse sujetado al orden de preferencias propio del proceso concursal, en el que ostenta la calificación de crédito subordinado.'

19.Por tanto, queda analizar si estamos ante un supuesto de pago a tercero, que sustrae a un acreedor de la par conditio creditorum, como defiende la AC, o por el contrario, es un pago debido, por cuanto que se trataba de una deuda vencida, líquida y exigible, como defiende la asistencia letrada de HERAN y del demandado.Y en este sentido, no hay discusión de que se trataba de un pago debido, discutiéndose únicamente que, por el momento en el que se produjo, podía perjudicar a la masa, en el sentido indirecto de alterar la par conditio creditorum, porque la entidad concursada estaba en situación de insolvencia y era previsible la declaración futura de concurso. En este sentido, debe recordarse que la STS de 26 de octubre de 2012 establece como criterio general, respecto de los pagos debidos lo siguiente:

a) Regla general: 'en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa'.

b) Excepción: 'en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par conditio creditorum'.

20.En concreto, la STS de 10 de julio de 2013 explica que 'la razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la par conditio creditorum, y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa'.

21.En consecuencia, de conformidad con la doctrina expuesta del pago debido, no puede acogerse la argumentación de la parte demandada para tratar de enervar la presunción del artículo 228.1º del TRLC, por cuanto que, como consta en el documento nº 4 de la demanda incidental, la comunicación de inicio de negociaciones que efectuó HERAN no lo era para alcanzar un acuerdo de refinanciación (que, recordemos, no precisaba que una entidad mercantil estuviera en situación de insolvencia), sino que lo fue para negociar una propuesta anticipada de convenio, lo que sí supone el reconocimiento de que HERAN, en ese momento, se encontraba en situación de insolvencia.

22.De esta forma, cuando se acordó la dación en pago del vehículo, marca BMW, modelo X·, con placas de matrícula ....-TYX, día 31 de enero de 2020, HERAN estaba en situación de insolvencia, por cuanto que el día 19 de diciembre de 2019 había comunicado el inicio de negociaciones para alcanzar la aprobación de una propuesta anticipada de convenio (documento nº 4 de la demanda incidental). De ahí que no pueda acogerse la tesis de la parte demandante, y, por aplicación del artículo 228.1º del TRLC, procede la estimación íntegra de la demanda incidental.

23.La consecuencia de la estimación de la acción de reintegración, de conformidad con el artículo 235 del TRLC, es la declaración de ineficacia del acto impugnado, así como, por tratarse de un acto unilateral, la restitución a la masa activa de la prestación objeto de aquel y la inclusión en la lista de acreedores del crédito que corresponda, que, en este caso, por las razones expuestas, se trata de un crédito subordinado. De conformidad con el artículo 235.4 del TRLC, en el caso de que no sea posible restituir a la masa activa el vehículo, marca BMW, modelo X3, con placas de matrícula ....-TYX, procede la condena a entregar el valor que tuviera el citado vehículo cuando salió del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal, que, conforme a la factura y apunte contable aportados como documentos nº 5 y 6 de la demanda incidental, asciende a la cantidad de 6.050,00 euros.'

57.Y afirmo que concurre el elemento subjetivo de la presunción del artículo 443.2º del TRLC, por cuanto que, habiendo argumentado que podemos establecer una equiparación entre el elemento de la mala fe del artículo 236.3 del TRLC, y la intención fraudulenta del elemento subjetivo de la presunción del artículo 443.2º del TRLC, en el caso presente concurren los dos elementos definidos por la jurisprudencia para entender que estamos en presencia de la mala fe a que se refiere el artículo 236.3 del TRLC, esto pese a que la SJM nº 3 de Murcia, de 10 de mayo de 2022, no contenga pronunciamiento sobre este extremo, por otro lado no necesario, conforme a la doctrina anteriormente expuesta:

a) Un elemento subjetivo: definido como haber actuado con conciencia o conocimiento de que el acto dispositivo vehículo de la salida, en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, puede causar un perjuicio a los acreedores, bien mediante la merma de la realización de los bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, disminuyendo o imposibilitando la maximización de la satisfacción de los créditos de los acreedores, bien mediante la realización del pago de un crédito de un acreedor con vulneración o distraimiento de las normas concursales de pago del crédito de los acreedores, alterando de esta manera la par conditio creditorum, la SJM nº 3 de Murcia, de 10 de mayo de 2022, declara que la dación en pago del meritado vehículo se hizo con la intención de alterar la par conditio creditorum, y, en consecuencia, favorecer a uno de los socios fundadores de la entidad concursada. Es decir, los hechos externos del administrador social de HERAN, al tratar de favorecer el cobro del crédito de uno de los socios fundadores, antes que el cobro del resto de acreedores, denotan la intención fraudulenta a que se refiere el elemento subjetivo de la mala fe del artículo 236.3 del TRLC.

b) Un elemento objetivo: recordemos que se entiende que hay buena fe cuando, habiendo actuado los intervinientes en el acto dispositivo vehículo de la salida, en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, con scientia fraudiso animus fraudis,esta conducta no merece un reproche o repulsa ética en el tráfico jurídico. Pero, en el caso presente, este reproche o repulsa ética en el tráfico jurídico viene impuesto por la propia ley, al subordinar el crédito de quien se benefició del acto dispositivo perjudicial para la masa, en su condición de persona especialmente relacionada con el concurso. Es decir, es la propia ley la que, en casos como el presente, en el que la persona beneficiada por el acto dispositivo tiene la condición de persona especialmente relacionada con el concurso, como declaró la SJM nº 3 de Murcia, de 10 de mayo de 2022, afirma que la conducta objeto de reintegración merece el reproche o la repulsa ética en el tráfico jurídico.

58.En consecuencia, concurre el elemento subjetivo de la presunción del artículo 443.2º del TRLC, por cuanto que, aplicando la doctrina anteriormente expuesta, puede establecerse una equiparación entre este elemento y el elemento de mala fe del artículo 236.3 del TRLC.

59.Procede, en consecuencia, declarar culpable el concurso por la concurrencia de la presunción del artículo 443.2º del TRLC.

TERCERO.-Tercera presunción invocada: incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso (presunción del artículo 444.1º del TRLC).

A) Doctrina legal y jurisprudencial.

60.El artículo 165.1.1º de la LC señala que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'. El actual artículo 443.1º del TRLC dispone: ' El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.

61.He analizado la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 6 de septiembre de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 1 de julio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Seccción 15ª), de 10 de junio de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 21 de mayo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013, la SAP Alicante (Sección 15ª), de 14 de junio de 2013, la SAP Alicante (Sección 15ª), de 27 de junio de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013 y la SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013, y he llegado a la conclusión de que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel ' estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles'. En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible', ya que lo relevante es 'la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla'. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un 'síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ', por lo que es preciso constatar 'la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos'. Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, afirma que ' se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas'. Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que ' El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013, resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del CC; (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

b) Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC, actual artículo 5 del TRLC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia. A este respecto, debe recordarse, como hace la STS de 3 de julio de 2014, que debe ser las personas afectadas por la calificación quienes deben desvirtuar la situación de insolvencia, ' no sólo desde que la 'conoció' sino también desde que la 'debió conocer', como recuerda la STS 614/2011, de 17 de noviembre (... )', ya que 'la norma presume la culpa, de suerte que debían de ser los demandados los que probaron que actuaron con la diligencia exigible'.

c) No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia: sobre este elemento me remito a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.

62.Conviene salir al paso de la frecuente confusión existente en la práctica forense, y en nuestro caso no es una excepción, entre los conceptos de insolvencia, causa de disolución del artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLSC) y desbalance. En consecuencia, el hecho de que los fondos propios de la entidad mercantil concursada sean negativos no es un indicio de que ésta está en situación de insolvencia, sino de que está incursa en la causa de disolución del artículo 363.1.e) del TRLSC. En este sentido, es muy ilustrativa la STS de 1 de abril de 2014:

'1.-Las sentencias de instancia aplican incorrectamente el art. 2.2 en relación con el 5.1 y el 165 .1, todos ellos de la Ley Concursal, al considerar que la sociedad CASERO HERMANOS se encontraba en situación de insolvencia en el año 2003 porque en tal ejercicio incurrió en la causa legal de disolución por pérdidas agravadas, al quedar reducido su patrimonio a menos de la mitad del capital social, situación en la que permaneció hasta la declaración de concurso.

2.-No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

Esta sala, en su sentencia 590/2013, de 15 de octubre, realizó las siguientes afirmaciones sobre esta cuestión, que son de plena aplicación al supuesto objeto del recurso pese a que fueron realizadas en un litigio de naturaleza societaria:

«No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.

»Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL , y ahora en el art. 365 LSC . Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia infringió los preceptos mencionados».

3.-Ahora bien, tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos, al afirmar que la insolvencia se produjo en enero de 2007 pues fue en ese momento cuando se produjo la cesación general en los pagos por parte del deudor común.

El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal . Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos 'hechos reveladores', entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia ( art. 18.2 de la Ley Concursal ).

Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.'

63.Por último, dado que estamos ante una presunción de concurso culpable iuris tantum, cabe enervar, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 29 de abril de 2016, una de las dos presunciones establecidas en el artículo 165.1.1º de la LC, actual artículo 444.1º del TRLC: la presunción de dolo o culpa grave, y la presunción de la incidencia causal, con referencia a la agravación de la insolvencia. Así, la citada sentencia argumenta:

'Expresado en otros términos, acreditada la demora en la solicitud el concurso se debe declarar culpable salvo que se acredite que la demora no es reprochable al deudor o a su órgano de administración a título de dolo o culpa o bien que como consecuencia de ella no se agravó la insolvencia. Por tanto, el precepto contiene una doble presunción: a) de una parte, una presunción de culpabilidad (dolo o culpa grave); y b) de otra, una presunción de nexo causal, relativa al agravamiento de la insolvencia como consecuencia de la demora.

18. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a esa norma (el art. 165.1.1.º LC ) con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

19. Por tanto, si la presunción tiene un doble contenido (el dolo o culpa grave, por un lado, y su incidencia causal, por otro), también es posible enervarla en ese doble sentido, esto es, probando la concurrencia de hechos que permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave o bien probando hechos que permitan excluir la existencia de nexo causal. Y tanto en uno como en el otro sentido no podemos ignorar que una presunción iuris tantum constituye un simple expediente procesal que permite o facilita la prueba de hechos que determinan la concurrencia de un presupuesto legal, en nuestro caso la culpabilidad del concurso. Lo presumido no son hechos sino juicios de inferencia: (i) que concurre dolo o culpa grave y (ii) que existe nexo causal en la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por tanto, a partir de los hechos acreditados en el proceso de oposición a la calificación culpable es necesario rehacer el juicio de inferencia y determinar si puede mantenerse o no el presumido. Para ello será preciso que los hechos permitan hacer juicios de inferencia alternativos que tengan virtualidad suficiente para enervar el previamente presumido.'

B) Aplicación al caso concreto.

64.En el caso presente, nos encontramos con varios indicadores que nos muestran que HERAN estaba en situación de insolvencia en un periodo muy anterior al momento en el que comunicó el inicio de las negociaciones, día 31 de diciembre de 2019, lo que nos permite excluir la normativa de la legislación Covid-19, fundamentalmente la relativa a la ausencia de obligación de solicitar el concurso de acreedores durante el periodo de moratoria concursal, por cuanto que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso de acreedores se produjo en un periodo bastante anterior al inicio siquiera de la declaración del estado de alarma por medio del RD 463/2020.

65.Así, en primer lugar, ya el fondo de maniobra de HERAN, en los años 2017 y 2018, era negativo, sin que la situación mejore en el año 2019, lo que indica que, ya desde el momento de la formulación de las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2017 (sin perjuicio de que la diligencia mínima que puede exigirse a un administrador social es la de conocer la marcha del negocio, sin esperar a la formulación de las cuentas anuales), el administrador social de HERAN estaba en disposición de conocer que HERAN no estaba en disposición de atender regularmente sus obligaciones exigibles.

66.En segundo lugar, la relación de facturas impagadas que contiene el informe de calificación de la AC, pone de manifiesto que, en los años 2017 y 2018, resultaron impagadas facturas a cuatro acreedores distintos, tales como las entidades mercantiles Alba Servicios Verdes, S.L., Cedes Aguas, S.L., Limpieza Municipal de Lorca, S.A., Reciclados Almansa, S.L., Terra Fecundis ETT, S.L., y Trajinero, S.L. Es más, en el mes de septiembre de 2019, la AC ha acreditado que el importe de facturas impagadas a los acreedores de HERAN alcanzaba la cifra de 1.109.113,24 euros, un porcentaje cercano al 19% del pasivo ordinario del concurso, lo que supone un nivel de impagados que, al menos, en el mes de septiembre de 2019, debería haber llevado al administrador social de HERAN a interesar la solicitud de declaración de concurso.

67.La asistencia letrada de HERAN y de don Julio admite que, en el mes de julio de 2019, las facturas impagadas alcanzaban el 16,17% de las deudas de HERAN, estando el resto, el 83,83% de las deudas, al corriente de pago, concentrándose las deudas impagadas en los últimos 5 meses anteriores a la comunicación del inicio de negociaciones. En consecuencia, basta analizar, pues la propia asistencia letrada de HERAN y de don Julio reconoce que en los 5 meses anteriores a la declaración de concurso, HERAN no estaba en condiciones de pagar de manera corriente una parte de su deuda, si ese porcentaje del 16,17% que refiere, o del 19% que refiere la AC, es un porcentaje que permita hablar de imposibilidad estructural de impago de las obligaciones corrientes.

68.Y, en este sentido, si tenemos en cuenta que el fondo de maniobra de HERAN es negativo desde las cuentas anuales del año 2017, esto es, el activo corriente es incapaz de hacer frente al pasivo corriente, o lo que es lo mismo, los resultados de la actividad corriente de HERAN no son suficientes para atender a las deudas que vencen a corto plazo, y que ese fondo de maniobra, no sólo disminuye con el tiempo, sino que aumenta, podemos llegar a la conclusión de que ese porcentaje del 16,17% o del 19%, son más que significativos para entender que HERAN, en el mes de julio de 2019, no estaba en condiciones de poder hacer frente al pago de sus obligaciones corrientes.

68.En consecuencia, no puede afirmarse que la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones corrientes se produjo en el mes de octubre de 2019, cuando hemos constatado que, en el año 2018, HERAN tampoco se hallaba en condiciones de hacer frente a sus obligaciones corrientes. Esta situación se agrava si tenemos en cuenta, como señala la asistencia letrada de HERAN y de don Julio, que se produjo una importante disminución de la actividad comercial a nivel internacional a principios del año 2019, fundamentalmente en el mercado chino, lo que afectó al volumen de negocios de HERAN, así como que, a partir del mes de julio de 2019, empezó a sufrir impagos que mermaban su capacidad de pago. En el mes de julio de 2019, no debería haberse emprendido un plan de saneamiento de la sociedad, y mucho menos por quien no había adoptado medidas adecuadas a tal efecto en el año 2018, cuando era evidente que el fondo de maniobra de las cuentas anuales del año 2017 arrojaba un resultado negativo. Lo que tenía que haber hecho el administrador social de HERAN es solicitar la declaración de concurso, al menos en el mes de julio de 2019, y no esperar al mes de diciembre de 2019 para comunicar el inicio de las negociaciones.

69.En consecuencia, entiendo que cabe declarar culpable el concurso de HERAN por la concurrencia de la presunción del artículo 444.1º del TRLC.

QUINTO.- Atribución de responsabilidades.

A) Principios generales.

70.Otra novedad que introduce la LC, y que reproduce el TRLC, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, es decir, la determinación de la persona a quien, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el artículo 455 del TRLC prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad (artículo 455.2.1º del TRLC); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

71.Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mundo societario, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.

72.Finalmente, como ya he dicho, el artículo 445 del TRLC define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

B) Responsabilidad del administrador social de la entidad concursada.

73.Como he argumentado a lo largo de esta sentencia, la calificación culpable del concurso se basa en la concurrencia de las presunciones de los artículos 443.2º y 444.1º, todos ellos del TRLC. Pues bien, respecto de las conductas que fundamentan la calificación culpable del concurso, la AC interesa que la sentencia condene como persona afectada por la calificación al administrador único de la entidad concursada, don Julio. Esta persona ostentaba el cargo de administrador único de la entidad concursada, por tiempo indefinido, desde la fundación de HERAN, como es de ver en la certificación del Registro Mercantil (documento nº 9 del informe de calificación de la AC), sin que conste que haya cesado en su cargo fuera del procedimiento concursal.

74.Pues bien, procede la atribución de responsabilidad al indicado administrador social, por cuanto que consta que ha participado en las conductas que constituyen el sustrato fáctico de las presunciones que han llevado a la calificación culpable del concurso. Así:

a) Respecto de la presunción del artículo 443.2º del TRLC: la gestión y administración de una entidad mercantil corresponde, conforme a la normativa societaria, al administrador social de una entidad mercantil, por lo que la dación en pago del bien de una sociedad a una persona especialmente relacionada con el concurso, sin justificación de esta pago, pues se ha acreditado en la SJM nº 3 de Murcia, de 10 de mayo de 2022 que es un pago que altera la par conditio creditorum, debe considerarse como un acto dispositivo realizados por el administrador único de la entidad concursada, pues es un acto que gira dentro de la administración ordinaria de la sociedad.

b) Respecto de la presunción del artículo 444.1º del TRLC: ha quedado acreditado que la entidad concursada estaba en situación de insolvencia en el año 2018 y que el administrador único de esta entidad mercantil, incumpliendo el deber que le impone el artículo 5 de la LC, no procedió a solicitar el concurso de la entidad que administraba, en el ejercicio de las facultades de representación que le impone el TRLSC.

75.En consecuencia, puede tenerse como persona afectada por la calificación culpable del concurso a don Julio.

SEXTO.- Efectos de la declaración de persona afectada por la calificación culpable del concurso.

76.Confirmada la culpabilidad del administrador social, persona afectada por la calificación culpable del concurso, conforme a la solicitud de la AC, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del artículo 455 del TRLC; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa los siguientes pronunciamientos: la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un periodo de 2 a 15 años (teniendo en cuenta para su modulación la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio y la declaración culpable en otros concursos) y la pérdida de derechos respecto del concurso:

a) En cuanto la primera, la AC ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de 2 años, petición asumida por el MF. En consecuencia, procede la imposición de una inhabilitación de 2 años por el principio de congruencia anteriormente expuesto.

b) En segundo lugar, el artículo 455.2.3º del TRLC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio. El hecho de que no tengan créditos de este tipo, no empece para la condena.

SÉPTIMO.- Responsabilidad por déficit.

77.Llegados a este punto, antes de entrar a analizar la supuesta responsabilidad por déficit invocada por la AC, a la que se adhiere el MF, debemos tener presente que el nuevo artículo 456 del TRLC, después de establecer en su apartado 1 que ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia', en su apartado 2 contiene una definición del déficit concursal señalando que 'Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores'.

78.Es decir, el legislador delegado ha tratado de aclarar un concepto oscuro de la antigua regulación concursal, cual es qué debe entenderse por déficit concursal, pues este concepto, al no estar contenido en la regulación concursal, fue fruto de un importante desarrollo jurisprudencial que corrió paralelo a la construcción de la naturaleza jurídica de la acción de responsabilidad por déficit como una acción por daño y por culpa, lejos de consideraciones de responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva que se defendieron en algunos tribunales.

79.En este sentido, la SSTS de 29 de mayo de 2020 definieron el déficit concursal de la siguiente manera:

'Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.

(...) no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración del concurso.'

80.Las SSTS anteriores estaban en conexión con la STS de 20 de diciembre de 2017, en la que se estableció que ' la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa', definiendo el déficit concursal, a diferencia del artículo 456.2 del TRLC, de forma ex post o liquidatoria, como el importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa. En cambio, el artículo 456.2 del TRLC define el déficit concursal de forma ex ante o patrimonial, como la diferencia entre la suma del valor de los bienes y derechos de la masa activa, según el inventario de la AC y la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

81.Dicho de otra manera, el legislador delegado, a la hora de dar un concepto auténtico de déficit concursal, se ha apartado de la construcción jurisprudencial del déficit concursal, en el sentido de que no entender por el mismo un concepto ex post o liquidativo, y asumir un concepto ex ante o patrimonial. La AC y el MF, al argumentar, con base en la SAP Murcia (Sección 4ª), de 11 de julio de 2019 (previa a la vigencia del artículo 456.2 del TRLC), que el déficit concursal debe ser el importe de los intereses y recargos generados por HERAN, por cuanto que si se hubiera declarado el concurso a tiempo, estos conceptos no se habrían devengado, no están acogiendo una definición del déficit concursal ex ante o patrimonial, sino ex post o liquidativo, sin que se haya hecho ninguna referencia al importe de la masa activa y al importe de la masa pasiva, y a su diferencia.

82.Por tanto, como quiera que la AC y el MF se han alejado de la norma aplicable, al no establecer si existe o no déficit concursal (es llamativo que no se haya hecho referencia al importe que, como consecuencia de la acción de reintegración ejercitada, pueda reingresarse a la masa activa, a los efectos de poder fijar si existe o no déficit concursal) de forma ex ante o patrimonial, por el principio de congruencia anteriormente expuesto, no podría acceder a esta condena, pues se está pidiendo algo que no recoge la regulación actual.

83.Cabría plantearnos si el legislador delegado ha incurrido o no en el defecto de ultra vires, al introducir una definición auténtica del déficit concursal que parece apartarse del concepto jurisprudencialmente construido. Este estudio lo ha hecho la SJM nº 1 de Santander, de 1 de marzo de 2021, para llegar a la conclusión de que no existe ultra vires:

'SEGUNDO.- El valor de la regulación del artículo 456 TRLCo.

8. El TRLC es producto de una delegación legislativa por Ley 1/2019 que encomendó al Gobierno conforme al art 82.5 de la Constitución Española la tarea de ' consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal', precisando que esa autorización ' incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos'. Así, como indica el Dictamen de 26 de marzo de 2020 de la Comisión Permanente del Consejo de Estado sobre el proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, su objeto es ' elaborar un único texto normativo consolidado, pero que al mismo tiempo sea entendible, sistemático y coherente', lo que ' supone la posibilidad de alterar la sistemática de la ley y la literalidad de los textos para su depuración, clarificación y armonización, pero sin que el texto refundido que se apruebe pueda incluir innovaciones o modificaciones del marco legal refundido, introducir nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad o excluir mandatos jurídicos vigentes. En definitiva, se trata de una eventual labor técnica, que puede suponer una cierta interpretación e integración de posibles lagunas y antinomias, pero que ha de carecer de cualquier alcance innovador y que solo se justifica en razón de la propia coherencia del texto normativo, permitiendo (...) la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de la refundición, con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático'.

9. Las innovaciones que el artículo 456 TRLC ha incorporado, a juicio del Consejo de Estado ratificando las alegaciones del Consejo General del Poder Judicial (Acuerdo adoptado por el Pleno en su reunión del día 26 de septiembre de 2019, por el que se aprobó el informe sobre el proyecto de real decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la ley concursal, apartados 411-420) y de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo del propio proyecto del TRLC, supusieron un ' uso correcto de las facultades de aclaración yarmonización, en particular si se tiene en cuenta que la condena puede alcanzar una cobertura total o parcial de dicho déficit.'.

10. No existe, por lo tanto, y como veremos,' ultra vires' en el TRLCo en esta norma.

TERCERO.- Evolución de la regulación legal del ' déficit concursal'.

11. En esencia son dos las posibles inteligencias del concepto del 'déficit' bien (i) la condena al pago del pasivo insatisfecho a los acreedores una vez concluida la liquidación, bien (ii) la cobertura déficit entendida como diferencia entre activo y pasivo del concurso, tal y como resultan de las operaciones de formación de inventario (masa activa) y lista de acreedores (masa pasiva) realizadas por la AC, controladas en caso de discrepancia en vía jurisdiccional mediante su impugnación incidental.

12. En la primera acepción, el concreto importe de la condena no puede conocerse hasta agotada la liquidación, en un momento normalmente posterior al dictado de la sentencia de calificación culpable. En la segunda, se conoce en un momento previo, con la fijación de un inventario y lista de acreedores en textos definitivos, y por lo tanto el déficit es un presupuesto de la condena, que no podría producirse si la diferencia entre el activo y pasivo según resulta aquéllos no es negativa, aunque no todos los acreedores se cobraran después en la liquidación.

13. Con anterioridad a la LC, bajo la regulación del CCo se consideraba déficit la diferencia entre el valor de la masa activa y la suma de los importes de los créditos concursales que constituían la masa pasiva, y entre los precedentes a la reforma concursal finalmente lograda con la LC debe desatacarse, como expone Ángel Rojo1 la 'Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal', de 12 de diciembre de 1995, que posibilitaba la condena a la cobertura de la diferencia entre activo y pasivo en caso de concurso de persona jurídica declarado culpable, introduciendo una posible condena a los administradores a la cobertura de la totalidad o parte del 'déficit patrimonial' en beneficio de la masa pasiva (artículo 213.2), que ' a diferencia del Derecho francés, en ningún momento se hacía referencia a la cobertura del pasivo insatisfecho, es decir, a la cobertura de aquella parte de los créditos que no hubieran podido ser satisfechos tras la liquidación de la masa activa. No existen indicios consistentes de que esa fuera la solución de la 'Propuesta'.'.

14. Sin embargo, los anteproyectos de Ley Concursal de 17 de noviembre de 2000 y 7 de septiembre de 2001, abandonan esa referencia a la cobertura del déficit en beneficio de la previsión de una eventual condena a ' pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'. De aquí se incorporó a la redacción original de la LC, que en su artículo 172 , sobre la 'sentencia de calificación' previó en caso de concurso culpable un pronunciamiento necesario en el artículo 172.2.3º de indemnización de daños y perjuicios causados, y para el caso de que ' la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación' la posible condena ' a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'. En este momento por lo tanto la ley atendía al valor en liquidación (no al fijado en inventario).

15. En un declarado intento de calificar los presupuestos de la condena al déficit del concurso, la ley 38/2011 de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, introduce un nuevo artículo 172 bis, con la rúbrica 'responsabilidad concursal', que tras rechazar la enmienda nº 138 del Grupo Parlamentario Popular que pretendía mantener que el objeto de condena fuera el importe de los créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa, vuelve a la propuesta del Anteproyecto de 1995 permitiendo una posible

1 Rojo, Ángel: 'Sobre el concepto de déficit en el artículo 172 bis de la Ley Concursal ', Anuario de Derecho Concursal num. 48/2019, parte Opiniones Legales, Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2019.

condena a ' la cobertura total o parcial del déficit'. La fórmula se mantuvo en la reforma operada por RDL 4/2014 de 7 de marzo y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

16. Es decir, el presupuesto de la condena, con la ley 38/2011, deja de ser la insatisfacción de los acreedores tras la liquidación, y pasa a ser la existencia de un ' déficit concursal' que sin embargo no se define expresamente, provocando una inercia generalizada en la comparación del pasivo con el valor liquidatorio de los activos2, al haberse 'enquistado' la fórmula jurídica en las sentencias de los Tribunales sin reparar en la modificación realizada por el legislador3.

CUARTO.- Posiciones doctrinales y el artículo 456 TRLCo.

17. Bruno se posicionaba en favor del concepto patrimonial del déficit entendiendo que la reforma operada por la ley 38/2011 quiso ocuparse de aclarar este concepto, y lo hizo abandonando la fórmula de la cobertura de los créditos no satisfechos en la liquidación de la masa activa, para acoger el criterio de la cobertura del déficit, rechazando una enmienda parlamentaria que expresamente pretendía el mantenimiento de la redacción original.

18. Esta opción presenta grandes ventajas de seguridad jurídica, al establecerse con carácter previo la existencia del déficit, como presupuesto necesario para la posible existencia de una condena. A esta conclusión se llega además con todas las garantías, tras la valoración de los bienes del inventario y la inclusión y valoración de los créditos de la lista de acreedores, pudiendo la AC servirse en su caso de expertos independientes para la valoración, y en todo caso, como hemos indicado, someter a decisión judicial las discrepancias hasta alcanzar unos textos definitivos. Resultarían irrelevantes las discrepancias con el valor real de realización en la liquidación ulterior.

19. De entenderse como pasivo insatisfecho una vez agotada la liquidación, surgen diversos problemas:

(i) La indeterminación de la existencia del déficit hasta un momento (de conclusión de la liquidación) habitualmente posterior al del dictado de la sentencia de culpabilidad.

(ii) El reproche al administrador (persona afectada en general) ha de asentarse en la medida en la que por su dolo o culpa se hubiera generado o agravado la insolvencia, es decir, que para que proceda la condena a cubrir todo o parte del déficit concursal es necesario que la concreta conducta por la que se ha declarado la culpabilidad del concurso y respecto de la que se ha designado al condenado persona afectada haya incidido en aquella generación o agravación de la insolvencia y en la media de tal contribución. Sin embargo, si se atiende al déficit en la liquidación de la masa activa, se estaría desvinculando el reproche de su acción u omisión, para hacerlo depender de conductas ajenas o circunstancias sobre las que no tiene control ni debe responder. El administrador podrá responder de las consecuencias derivadas de su retraso en la solicitud del concurso en lo relativo a la depreciación de los bienes hasta ese momento, o incluso del deterioro producido por conductas a él imputables y de realización posterior a la declaración del concurso -frustración del convenio por ejemplo-, pero no de las variaciones en el valor de los bienes o el deterioro de los créditos respecto de cómo se incluyeron

2 Emiliano, ' Déficit concursal: el despertar del ánima o la manipulación de la materia. Diario La Ley, Nº 9667, Sección Cuestiones de práctica concursal, 6 de Julio de 2020, Wolters Kluwer, LA LEY 8638/2020, y en 'Aspectos prácticos del Texto Refundido de la Ley Concursal', Wolters Kluwer, Madrid 2020.

3 Bruno, Op.Cit.

en el inventario que puedan ser debidas al mero paso del tiempo y la pendencia del procedimiento (variaciones de la normativa, pérdida de solvencia de los deudores del concursado, etc.). Tampoco de los créditos contra la masa generados o incrementados por dilaciones provocadas por terceros o por una deficiente actuación de la administración concursal.

(iii) Por el mismo motivo debería evitarse que una escasa diligencia, impericia o retraso de la AC en las operaciones liquidatorias pudiera repercutir en la condena a la persona afectada al obtener un valor inferior en la realización, circunstancia frente a la que además se encontraría indefenso en la medida en que solo en oposición a rendición de cuentas o en una eventual acción de responsabilidad del AC (posteriores a la sentencia de calificación por la que ya habría sido condenado y ejecutado), podrían discutirse.

(iv) Por último, se alude a la interpretación restrictiva al optarse por una de las dos posibles interpretaciones del concepto y contendido del 'déficit'.

20. El TRLCo introduce un nuevo apartado en el antiguo artículo 172 bis LC , en el actual artículo 456.2 conforme al cual: ' Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores '.

21. Esa innovación en el ejercicio de las facultades de aclaración dentro del ámbito normativo de la delegación concedida ha sido validada por el Consejo de Estado, y cubre el hueco de la ausencia de definición legal del concepto del déficit, apostando explícitamente por la opción que atiende a la diferencia entre activo y pasivo al momento de la declaración del concurso, es decir al concepto 'patrimonial' del déficit.

22. En este sentido se pronunció desde muy temprano la doctrina a la vista de la Propuesta aprobada por la sección especial de la Comisión General de Codificación 4: ' La Ley 38/2011 fue la que sustituyó la condena a pagar total o parcialmente los créditos concursales n satisfechos por la liquidación, por la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit. Ante la disparidad de criterios sobre lo que puede entenderse por déficit, la Propuesta opta por referirlo al que existía al tiempo de la declaración de concurso (...) Esto supone que si no se cumple ese requisito no hay condena a la cobertura del déficit. Y lógicamente la codena debe ajustarse al importe de ese déficit, esto es, la condena máxima sería el importe del déficit.'

23. La solución del TRLC no está exenta de inconvenientes. La determinación inicial del pasivo y el activo, puede verse hondamente afectada, incluso la propia existencia del déficit podría desvanecerse, por circunstancias posteriores a su fijación en el inventario y la lista de acreedores (acciones de separación de bienes de la masa, reintegraciones concursales, revalorización del activo o disminución de pasivos por capitalización de créditos en un ampliación, restitución de bienes a la masa, pérdida de derechos como acreedores concursales o condena a indemnizar daños y perjuicios, etc.), y estos supuestos pueden estar pendientes de recurso de apelación o casación que podrían resolverse con posterioridad a la sentencia de calificación culpable.

24. Así, antes de la aprobación del TRLCo, pero a la vista de la propuesta aprobada por la sección especial de la Comisión General de Codificación ya se había propuesto5 que el

4 Héctor., 'La calificación del concurso. 6. Responsabilidad por la cobertura del déficit', Regularización, Aclaración y armonización de la legislación concursal, IX Congreso español de Derecho de la Insolvencia, AAVV, Bruno y Juliana (Directores), Thompson Reuters, Civitas, Ed. Aranzadi, Navarra 2018.

5 Héctor., 'La responsabilidad de los administradores por la insolvencia de la sociedad', criterio patrimonial de la diferencia apreciada en el informe de la AC debería ' actualizarse con las incidencias posteriores', y teniendo en cuenta las incidencias referidas ' fijarse estimativamente el alcance del déficit, y sobre esta determinación el alcance de la responsabilidad de cada uno de los sujetos responsables', proponiendo que el criterio que identifica el déficit con la diferencia entre activo y pasivo al tiempo de la declaración del concurso sirviera como ' pauta general' para los supuestos en los cuales la conducta base de la declaración de culpabilidad y afectación del demandado fuera anterior al concurso, debiendo completarse el cálculo con el resultado de las incidencias posteriores que ejemplificativamente hemos enunciado.

25. Sin embargo, en los casos en que la conducta justificadora de la declaración de culpabilidad fuera posterior a la declaración del concurso, el agravamiento de la insolvencia debería valorarse atendiendo a la incidencia efectiva en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores, en los siguientes supuestos:

(i) falta de colaboración (artículo 444.2º TRLC), atendiendo a la pérdida económica que se hubiera ocasionado a la masa activa por el coste generado o por lo dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse;

(ii) frustración del convenio por causa imputable al concursado (artículo 443.6º TRLC) según la diferencia entre lo que se hubiera debido percibir de cumplirse el convenio, y lo que 'estimativamente cobrarían con la liquidación';

(iii) alzamiento de bienes (artículo 443.1º TRLC) posteriores a la declaración de concurso.

26. Por otro lado, atender a la diferencia entre los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la AC y suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores, excluye los créditos contra la masa (que no forman parte de uno ni de la otra sino una relación adjunta a la lista de acreedores (artículo 288 TRLC). Esto implicará una menor entidad del déficit sin impedir no obstante que los acreedores contra la masa cobren en primer lugar en detrimento de los titulares de los créditos concursales incluidos en la lista de acreedores, ya que las cantidades que se obtengan de la ejecución de la sentencia se integran en la masa activa (art 461.2 TRLCo).

QUINTO.- El déficit en la Jurisprudencia.

27. La STS 135/2019 de 6 de marzo ya se había referido al déficit concursal la parte de los créditos que no pueda ser satisfecha en la liquidación, en su fundamento jurídico noveno párrafo 5: ' el déficit concursal, esto es, de la parte de los créditos que no pueda ser satisfecha en la liquidación'

28. Pero con más claridad las SSTS 213/2020 y 214/2020 de 29 mayo de 2020 se aborda como ratio decidendi ' la interpretación de qué debe entenderse por 'déficit', a efectos de la responsabilidad prevista en el art. 172 bis LC ', sin mencionar en ningún momento el TRLC, ya aprobado pero aún no en vigor. En esencia el TS parte de la naturaleza resarcitoria de la responsabilidad por déficit concursal, que debe por lo tanto estar en relación con la medida en la que la conducta de la persona afectada (que haya sido base de la culpabilidad del concurso), haya generado o agravado la insolvencia. El presupuesto del concurso no es la insuficiencia patrimonial (por lo que debe descartarse la concepción 'patrimonial' del ' déficit concursal') sino la generación o agravación de la insolvencia (imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones) y es la contribución con ésta la que motiva la condena a cubrir el déficit y de la que se debe responder.

La gobernanza de las sociedades no cotizadas, AAVV, J. A. García-cruces (director,), I. Moralejo Menéndez (coordinador), Tirant Lo Blanch, Valencia 2020, capítulo 15.

29. ' De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

30. Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.'.

31. Además, algunas de las conductas susceptibles de motivar la declaración de culpabilidad del concurso según el elenco legal, y por lo tanto la condena a la cobertura del déficit, necesariamente son (falta de colaboración e incumplimiento del convenio por culpa del concursado) o pueden ser (alzamiento de bienes), posteriores a la declaración del concurso, por lo que ' no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit'.

32. Así, aunque en el supuesto examinado al declararse el concurso se había contemplado un activo superior al pasivo, aquél se nutría con créditos por disposiciones injustificadas que motivaron la insolvencia, el concurso, y al no poder restituirse, la existencia de un pasivo insatisfecho con el resultado de la liquidación, por lo que es lógico que los administradores responsables de la conducta dolosa/culposa que generó la insolvencia, respondan del déficit ' entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado (...) en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia'.

33. En la posterior STS 319/2020 de 18 de junio , a propósito de la diferenciación entre la indemnización de daños y perjuicios del artículo 172.2.3º LC (artículo 455.2.5º TRLC) y la condena a la cobertura del déficit mantiene la identificación de ésta con el pasivo insatisfecho en la liquidación: 'Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit'.

SEXTO.- Conclusión y posicionamiento respecto del déficit concursal.

34. Según lo expuesto, el TRLCo aclara el concepto del déficit concursal, que por primera vez se define, y lo hace acogiendo expresamente el sistema patrimonial.

35. Sin embargo, el TS no ha mantenido hasta la fecha la misma idea, al menos en los casos de conductas base de la calificación culpable posteriores a la declaración del concurso, y define el déficit, incluyendo también los créditos contra la masa, por referencia al pasivo no satisfecho con la liquidación de la masa activa, admitiendo criterios estimativos en su determinación.

36. En cualquier caso, la literalidad del artículo 456 TRLCo no deja espacio a la duda en cuanto al acogimiento del sistema patrimonial, y la Jurisprudencia citada no se pronunció sobre el art 456 TRLCo, sino sobre el 172 bis LC , respecto del cual, como hemos indicado, existía disparidad de criterios. Esta disparidad ha desparecido con el TRLCo.'

84.Siendo muy valiosa la aportación doctrinal y jurisprudencial, así como la argumentación que contiene la sentencia extractada, lo cierto es que yo entiendo que no hay ultra vires, por una razón mucho más sencilla. En primer lugar, hay que tener en cuenta el ámbito de la legislación delegada, ámbito que queda perfectamente explicado por la SAP Valencia (Sección 9ª), de 15 de febrero de 2022:

'-consideramos que lo que hace el refundidor es integrar, aclarar y armonizar dichos preceptos, colmando las lagunas legales y resolviendo las contradicciones existentes, como lo hizo en su momento el TS en la sentencia de 2 de julio de 2019 , y el hecho de que lo haga de forma contraria a la interpretación que dio el Tribunal Supremo en su momento, no creemos que signifique que se haya excedido de los límites de la función de regularizar, aclarar o armonizar que tenía encomendada, por lo que no apreciamos la existencia de ultra vires. La comparación debe hacerse entre las normas derogadas y las del Texto Refundido, pero no consideramos que dicha comparación deba llevarse a cabo entre la nueva norma y la norma derogada junto con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpretó. El Tribunal Supremo hizo su labor en un momento en que era necesario, y el refundidor en el TRLC ha hecho la labor que se le encomendó, y el hecho de que en relación con el BEPI lo haya hecho en contra de la interpretación que dio al TS al precepto vigente en su momento, no significa que haya incurrido en un vicio de inconstitucionalidad, ni que se haya excedido de la autorización, sin perjuicio de que somos conscientes de la disparidad de criterios entre los distintos Juzgados Mercantiles, y a título de ejemplo el Auto de 8 de septiembre dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona aducido por el recurrente, pero en sentido contrario también existen otras resoluciones judiciales, a destacar el Auto de 13 de enero de 2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, dictado en el seno del concurso 215/2017 , por el Ilmo. Magistrado- Juez don Alfonso Muñoz Paredes, el primero de ellos se refiere a la exoneración conforme a un plan de pagos donde aprecia ultra vires, y el segundo de ellos no aprecia ultra vires en la regulación del 491 TRLC respecto del régimen general.'

85.Independientemente de que no comparto la solución de la SAP Valencia (Sección 9ª) anteriormente transcrita, por cuanto que en el caso de la exoneración del pasivo insatisfecho y el crédito público, en su vertiente del plan de pagos, lo que está haciendo el legislador no es colmar una laguna o aclarar un concepto oscuro, sino, directamente, al no modificarse la regulación en el TRLC, tratar de sustituir la interpretación de un precepto por quien tiene atribuida la más alta labor de interpretación, por otra interpretación efectuada por quien no tiene esa labor, en el caso presente, si efectuamos esa comparación entre la LC y el TRLC, observamos que sí que existe una laguna relativa a la definición del déficit concursal, y, por tanto, el legislador delegado, al introducir el artículo 456.2 del TRLC, está colmando una laguna existente en el texto anterior, y no tratando de modificar la interpretación que de un precepto realiza el TS.

86.La anterior argumentación me lleva a no condenar por el déficit concursal, por haber sido planteada esta acción incorrectamente.

OCTAVO.- Costas procesales.

87.En cuanto a las costas procesales, respecto de las personas afectadas por la calificación y la entidad concursada, conforme al principio de vencimiento y según el artículo 542.1 del TRLC, que se remite a la LEC, al estimarse parcialmente la pretensión, no se impondrán las mismas, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de la entidad mercantil Recuperaciones Heran, S.L.:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de la entidad mercantil Recuperaciones Heran, S.L.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO como persona afectada por la calificación culpable del concurso a don Julio, administrador único de la entidad mercantil Recuperaciones Heran, S.L., desde su fundación.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Julio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por tiempo de 2 años, así como para representar a cualquier persona por el mismo tiempo.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Julio a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a don Julio del resto de pedimentos contenidos en el informe de calificación de la Administración Concursal de la entidad mercantil Recuperaciones Heran, S.L., y en el dictamen de calificación del Ministerio Fiscal.

Todo esto sin imposición de costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes y hágales saber que, contra la misma, por mor del artículo 460 del TRLC cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma don Leandro Blanco García-Lomas, magistrado-juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Murcia.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.