Sentencia CIVIL Nº 780/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1057/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120168126270
Recurso de apelación 1057/2017 -2
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 597/2016
Parte recurrente/Solicitante: Erasmo
Procurador/a: Marta Coll Sirvent
Abogado/a:
Parte recurrida: Emilia , Encarnacion , Federico , IGNORADOS OCUPANTES DE LA C
DIRECCION000 , NUM000
Procurador/a: Montserrat Martinez Vargas Valles
Abogado/a: MARTA LEGARRETA FONTELLES, Vicente Altadill Castillo
SENTENCIA Nº 780/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 28 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 597/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMarta Coll Sirvent, en nombre y representación de Erasmo contra Sentencia - 07/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Montserrat Martinez Vargas Valles, en nombre y representación de Emilia , Encarnacion , Federico , siendo también parte IGNORADOS OCUPANTES DE LA C DIRECCION000 , NUM000 .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Emilia , y Encarnacion , en representación de Federico contra los ignorados ocupantes (entre ellos, Erasmo ) de la finca sita c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat y, en consecuencia: 1. Declaro que la parte demandada ocupa la vivenda sita en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de L'Hospitalet de Llobregat en situación de precario, dando lugar al desahucio solicitado y, por tanto, condeno a la demandada a dejar el inmueble libre, vacuo y expedito, a disposición de la actora, en un plazo de veinte días, apercibiéndole que, si no lo hace, podrá ser lanzada a la fuerza y a su costa.

2. Condeno a la parte demandada al pago de las costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado Sr. Erasmo la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por Dña. Emilia y D. Federico , copropietarios de la vivienda litigiosa en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de L#Hospitalet de Llobregat, en ejercicio de la acción de desahucio, por precario, alegando la parte apelante, la falta de litisconsorcio activo necesario, por no ser parte demandante un tercer copropietario de la vivienda litigiosa, siendo así que es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2007, 13 de julio de 2012, o 22 de septiembre de 2015; RJA 2922/2008, 7425/2012, y 4014/2015) que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que, a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduce, en su caso, en una falta de legitimación activa, que como tal determina la carencia de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir, en su caso, a una sentencia desestimatoria.

Por el contrario, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1999, que cita las Sentencias de 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992, y 6 de junio de 1997; RJA 9194/1999, y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004, que cita las Sentencias de 9 de febrero de 1991 y 15 de julio de 1992; RJA 6569/2004), que cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros, de modo que, en legítima defensa de sus intereses, puede cualquiera de los comuneros promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, sin que los resultados perjudiciales vinculen a los demás copropietarios, no siendo preciso que los copropietarios sometan la cuestión al acuerdo de los demás comuneros, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, pues ningún precepto lo establece así, y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios.

Opuesto por el demandado que los actores, copropietarios de dos terceras partes, o un 66#66%, del inmueble, no ostentan la mayoría suficiente para promover la acción que es objeto del pleito, lo cual únicamente podría encontrar fundamento en el artículo 552.7.3 del Libro V del Código Civil de Cataluña, aprobado por Llei 5/2006, de 10 de mayo, según el cual los actos de administración extraordinaria se acuerdan con mayoría de las tres cuartas partes de las cuotas, es lo cierto que ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000, entre las más recientes, que cita las Sentencias de 18 de diciembre de 1973, 8 de octubre de 1985, 30 de marzo, y 12 de noviembre de 1987, 1 de junio de 1991, 10 de abril de 1995, y 7 de marzo de 1996), la que, a partir de preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como son los artículos 1280.2º y 1548 del Código Civil, o el artículo 2.5º de la Ley Hipotecaria, permite alcanzar la conclusión de que excede de los meros actos de administración ordinaria de la comunidad el otorgamiento de un contrato de arrendamiento por término que exceda de seis años.

Aunque, de acuerdo con el artículo 1 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, y el artículos 111.1, 2, y 4 del Libro I del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 29/2002, de 30 de diciembre, las normas del derecho civil de Cataluña deben interpretarse de acuerdo con las demás normas, y los principios generales que lo informan.

Y, de conformidad con los artículos 211.12.1.a), 222. 43.1.g), y 236.27.1.g) del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley del Parlamento de Cataluña 25/2010, de 29 de julio, son actos de administración extraordinaria, el otorgamiento de arrendamientos sobre bienes inmuebles por un plazo superior a quince años.

Por lo tanto, en Cataluña, es acto de administración extraordinaria el otorgamiento de un arrendamiento, no ya por más de seis, sino por más de quince años, siendo para este acto de administración extraordinaria para el que debe entenderse que los comuneros requieren una mayoría de tres cuartas partes de las cuotas, atendido el período prolongado durante el cual queda comprometido el patrimonio de la comunidad.

Por el contrario, no es acto de administración extraordinaria, por no estar legal ni doctrinalmente previsto como tal, no ya el otorgamiento, sino la extinción, de un contrato de arrendamiento, por expiración del plazo fijado contractualmente, cualquiera que sea su duración, por cuanto la extinción del arrendamiento no supone el compromiso, sino la liberación del patrimonio de la comunidad, y lo mismo puede decirse en cuanto a la liberación de un inmueble ocupado en precario, que pertenece asimismo al ámbito de la administración ordinaria para la que, según el artículo 552.7.2 del Código Civil de Cataluña, basta el acuerdo de la mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, que obliga a la minoría disidente.

En este caso, resulta de las alegaciones conformes de las partes, la prueba documental, no impugnada expresamente, y la ausencia de prueba en contrario, que los actores Dña. Emilia y D. Federico , son copropietarios del 66#66% de la vivienda litigiosa, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de L#Hospitalet de Llobregat.

En consecuencia, se hace preciso concluir, que los demandantes se encuentran plenamente legitimados para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO.- Apela el demandado la sentencia de primera instancia que estimó la demanda en ejercicio de la acción de desahucio, por precario, alegando haber realizado obras de conservación de la vivienda ocupada, habiendo abandonado en la segunda instancia el demandado apelante la alegación de la existencia de un pretendido acuerdo de arrendamiento verbal, sobre el que, en cualquier caso, tampoco propuso ninguna prueba.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano, quod precibus petendi utendi conceditur tandiu ,quandiu, is quibus concessit patitur (Digesto, Ley 1ª.Título XXV. Libro XLIII), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, los demandantes son copropietarios de la vivienda litigiosa; no puede, por el contrario, estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesto por la parte demandada la realización de obras de conservación en la finca, sobre las que no ha propuesto ninguna prueba, en cualquier caso, es lo cierto que, según doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962), el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

En este caso, no ha propuesto la parte demandada prueba alguna del pago de cualquier cantidad a la parte actora en concepto de contraprestación por la ocupación de la vivienda, y que haya sido aceptada como tal alquiler por la demandante, lo cual, como hecho positivo y extintivo a su cargo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondía probarlo a la parte demandada, lo cual no ha hecho En cuanto a las pretendidas reformas o reparaciones, sobre las que no se ha propuesto ninguna prueba en estos autos, no habiendo constancia del convenio con la demandante para su ejecución como contraprestación por la ocupación de la finca litigiosa, únicamente procede la reserva de las acciones que, en su caso, puedan asistir a la parte demandada, en la condición de poseedora vencida en la posesión, en relación con los gastos necesarios y útiles en la finca litigiosa, conforme a lo previsto en el artículo 453 del Código Civil, y el artículo 522.4 del Código Civil de Cataluña; sin perjuicio, asimismo, de las acciones que, en su caso, puedan asistir a la parte demandante, en relación con los frutos civiles dejados de percibir durante la ocupación de la demandada, conforme a lo previsto en los artículos 451, 455, y concordantes del Código Civil, y los artículos 522.2 y ss del Código Civil de Cataluña; y a salvo las demás acciones que pudieran ejercitar ambas partes en relación con los demás efectos de la ocupación sin título por la parte demandada, que no han sido, ni pueden ser, objeto del juicio verbal de desahucio por precario.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, puedan asistir a las partes, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la finca litigiosa, por lo que procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Erasmo , se CONFIRMA la Sentencia de 7 de marzo de 2017 dictada en los autos nº 597/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L#Hospitalet de Llobregat, con imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.