Sentencia CIVIL Nº 780/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 259/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 259-CL-226/2020
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 633/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 780/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a trece de julio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 633/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, BANCO MARE NOSTRUM SA , representada por el Procurador Don Jose Cecilio Castillo González,
con la dirección del Letrado Doña María Yolanda López-Casero De La Torre; y de otro lado, la parte actora,
Don Ángel Daniel , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección del letrado Doña
Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 633/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Ángel Daniel frente a BANKIA S.A.. y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula de -INTERESES DE DEMORA- de la escritura de préstamo hipotecario de 14/5/2007, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A BANKIA S.A. a restituir la cantidad de 302,22 euros abonados por la parte demandante en exceso de cuota tributaria (IAJD) por incidencia del tipo de intereses de demora establecido, más los intereses legales referidos en la fundamentación jurídica de la presente.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula DE VENCIMIENTO ANTICIPADO SEXTA BIS) en lo relativo resolución por impago de una sola cuota de amortización o mero incumplimiento genérico de la escritura de préstamo hipotecario de 14/5/2007, en los términos expresados en fundamentación jurídica; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula de -GASTOS- a cargo del prestatario de la escrituras suscritas por las partes de préstamo hipotecario de 14/5/2007 (cl. QUINTA) , y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a BANKIA S.A. al abono a la parte actora de 785,69 Euros que indebidamente fueron abonados por la parte demandante con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en referidas escrituras, ello es cincuenta por ciento gastos de Notaría, Gestoria, e integridad gastos de Registro, con intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

No procede restitución por cuota abonada del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

4. Se desestima la nulidad y se declara la validez de la Cláusula que fija Comisión de Apertura en el préstamo ( Cláusula 4ª del contrato de 14/5/2007), sin que proceda restitución económica por ello.

5. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución 6. Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 259- CL-226/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera sexta bis reguladora del vencimiento anticipado y quinta reguladora de los gastos del contrato contenidas en la escritura pública de prestamo hipotecario de fecha 14 de mayo de 2007. Solicitaba la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la parte actora la cantidad indebidamente satisfecha en aplicación de la cláusula reguladora de los gastos del contrato en la suma de 3.579'68.-€ que se desglosaba en las cantidades siguientes: 932'95.-€ como gastos de notaría; 156'24.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 325'96.-€ como gastos de gestoría; y 2.164'53.-€ como gastos en liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados.

En fecha 24 de septiembre del año dos mil dieciocho la parte actora presentó escrito de ampliación de la demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad de la estipulación sexta reguladora del interés de demora, con condena al pago de la cantidad de 302'22.-€ indebidamente satisfecha en aplicación de la misma, y la declaración de nulidad de la estipulación cuarta reguladora de la comisión de apertura, con condena a la restitución de la cantidad de 1.311.-€, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 14 de mayo de 2007. En dicho escrito desistía el actor de la reclamación del importe de 2.164'53.-€ reclamados como devolución del Impuesto de Actos Jurídico Documentados consecuencia de la aplicación de la estipulación financiera quinta del contrato.

Todas las cantidades objeto de condena lo eran con los intereses legales moratorios.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Ángel Daniel frente a BANKIA S.A.. y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cl áusula de -INTERESES DE DEMORA- de la escritura de préstamo hipotecario de 14/5/2007, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A BANKIA S.A. a restituir la cantidad de 302,22 euros abonados por la parte demandante en exceso de cuota tributaria (IAJD) por incidencia del tipo de intereses de demora establecido, más los intereses legales referidos en la fundamentación jurídica de la presente. 2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cl áusula DE VENCIMIENTO ANTICIPADO SEXTA BIS) en lo relativo resolución por impago de una sola cuota de amortización o mero incumplimiento genérico de la escritura de préstamo hipotecario de 14/5/2007, en los términos expresados en fundamentación jurídica; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. 3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cl áusula de -GASTOS- a cargo del prestatario de la escrituras suscritas por las partes de préstamo hipotecario de 14/5/2007 (cl. QUINTA) , y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a BANKIA S.A. al abono a la parte actora de 785,69 Euros que indebidamente fueron abonados por la parte demandante con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en referidas escrituras, ello es cincuenta por ciento gastos de Notaría, Gestoria, e integridad gastos de Registro, con intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

No procede restitución por cuota abonada del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.4. Se desestima la nulidad y se declara la validez de la Cláusula que fija Comisión de Apertura en el préstamo (Cláusula 4ª del contrato de 14/5/2007), sin que proceda restitución económica por ello. 5. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución 6. Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.' Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna el pronunciamiento de condena a la restitución del exceso abonado en concepto de IAJD consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas reguladoras del interés de demora correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario. Del mismo modo impugna la fecha de devengo de los intereses legales moratorios.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso del Impuesto de Actos Jurídico Documentados es doctrina reiterada por esta Sala la que se expone a continuación.

Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario y de novación modificativa objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en la escritura pública resultante de la suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios (30.222.-€), y de costas y gastos previstos.

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, teniendo en cuenta el importe asignado como responsabilidad hipotecaria en la escritura al interés de demora en la cantidad de 30.222.-€ siendo el tipo del impuesto el del 1% dicho importe asciende a la cantidad de 302'22.- €, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en este punto, confirmando el pronunciamiento de la instancia.



TERCERO.- La parte demandada recurre del mismo modo la fecha de devengo del interés moratorio indicando que la fecha de inicio no debe ser la fecha del pago de cada cantidad.

Debe indicarse que la procedencia del devengo del interés legal moratorio lo será desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018: '4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Del mismo modo se indica en la reciente Roj: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS:2019:105 Órgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 5298/2017 Nº de Resolución: 49/2019 Fecha de Resolución: 23/01/2019 Procedimiento: Civil Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia 'Conforme a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación, debemos mantener la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en la que tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

En consecuencia debe ser ratificado el pronunciamiento realizado por el juez a quo de suerte que el plazo inicial del devengo de los intereses será el de la fecha del pago de cada una de estas cantidades.



CUARTO.- La desestimación total del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la imposición a dicha parte de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del mismo modo debemos acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el contenido de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO MARE NOSTRUM SA (BANKIA SA), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha diez de septiembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

Ha lugar a imponer a la demandada las costas de esta alzada.

Debemos acordar del mismo modo la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la misma.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-