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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 780/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 305/2021 de 24 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Valladolid
Ponente: MARTIN VERONA, IGNACIO
Nº de sentencia: 780/2021
Núm. Cendoj: 47186370032021100771
Núm. Ecli: ES:APVA:2021:1772
Núm. Roj: SAP VA 1772:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Equipo/usuario: ICC
Recurrente: Celestino, Eulalia
Procurador: MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO, MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO
Abogado: Mª DOLORES CALDERON CUADRADO, Mª DOLORES CALDERON CUADRADO
Recurrido: HERGON METROPOLITAN SL
Procurador: MARIA LUZ LOSTE VERONA
Abogado: MARINA MYRIAM DIAZ GUTIERREZ
Ilmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. IGNACIO MARTIN VERONA-Ponente
En VALLADOLID, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno
Visto en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 391/2019, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 305/2021, en los que aparece como parte apelante, Celestino, Eulalia , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO, asistido por la Abogada D. Mª DOLORES CALDERON CUADRADO, y como parte apelada, HERGON METROPOLITAN SL, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA LUZ LOSTE VERONA, asistido por la Abogada Dª. MARINA MYRIAM DIAZ GUTIERREZ, sobre, IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO MARTIN VERONA.
Antecedentes
Fundamentos
En la demanda rectora del procedimiento se acumularon diversas acciones deducidas frente a la sociedad Hergón Metropolitan S.L, encaminadas, por un lado, a obtener la declaración judicial de nulidad de la junta ordinaria de 18 de febrero de 2019, aprobatoria de las cuentas y distribución de resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2017, así como la aprobación de la gestión social, solicitando que se ordenara la reformulación de cuentas con reserva de las acciones de responsabilidad frente a los administradores de la mercantil demandada.
Así mismo, se insta la declaración judicial de nulidad de la junta extraordinaria de 24 de abril 2019, en la que se acordó la expulsión del socio D Celestino, y los acuerdos de ejecución derivados de dicha exclusión debiéndose restituir la situación al momento anterior a dicho acuerdo.
En relación a esta segunda pretensión, se invocaba la prescripción/caducidad de la acción de exclusión; subsidiariamente, la nulidad de la fijación unilateral del valor de reembolso solicitando que se atendiera al valor patrimonial de la sociedad en el momento del nacimiento de la acción llevándose a cabo una valoración pericial objetiva; subsidiariamente, que se declarase que el acuerdo sólo puede afectar 501 participaciones del total del paquete del que es titular la sociedad posganancial formada por los actores; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
La sentencia impugnada desestimó totalmente la demanda, rechazando, en primer lugar, la legitimación activa de Dª Eulalia, al constar inscrito como socio únicamente su ex esposo D Celestino y titular del 33,33% de las participaciones, habiéndose adquirido las identificadas como nº 1504 a 2004 mediante escritura pública de fecha 15 de mayo de 2009, además de haber intervenido en tal condición ante las juntas celebradas por la sociedad.
En cuanto a la eventual vulneración del derecho de información que se habría producido en la convocatoria y celebración de las dos juntas cuyos acuerdos se impugnan, se consideró que el socio excluido desistió de su derecho al no acudir a la segunda de ellas, siendo informado de su resultado por el mismo conducto notarial por el que optó el Sr. Celestino.
Y respecto a la junta ordinaria de 18 de febrero de 2019, se consideró que la sociedad demandada atendió satisfactoriamente a los requerimientos de información instado previamente a su celebración poniendo a su disposición la información esencial, y respondiéndose a las preguntas formuladas durante aquella, según consta en el acta, habiéndose justificado la demora en la presentación de las cuentas correspondientes al ejercicio del año 2017 en la omisión del informe de auditoría por un error del órgano de administración, que hizo necesaria la apertura de un expediente ante el Registro Mercantil.
En cuanto a los reproches que se formulan frente a las cuentas aprobadas en la junta de 18 de febrero, se rechaza que se haya incurrido en omisión alguna, al haber tenido oportuno reflejo en las cuentas las operaciones que se reputan por la actora como irregulares, y que aparecen sustentadas por informes de auditoría así como por las manifestaciones del asesor fiscal que intervino en el acto del juicio, Sr. Indalecio.
Las operaciones vinculadas o sospechosas que se reflejan en el escrito de demanda, según el criterio del juez ' a quo', o no han sido debidamente acreditadas en cuanto a la calificación que merecen para la actora o parecen reflejadas de manera razonable en las cuentas (alquiler de una vivienda en CALLE000 en favor de la administradora; uso ficticio de una finca en Ciudad Real propiedad de la esposa del Sr. Leon como nave de almacenamiento de maquinaria y utillaje de obras; alquiler de la nave de Guadiana; retribuciones de los socios mayoritarios y personas vinculadas).
La aprobación de las cuentas y la gestión se ajusta a las previsiones sobre mayorías establecidas en la ley, por lo que el único remedio que queda a los actores respecto a ese acuerdo, de considerarlo perjudicial sería acudir a la acción de responsabilidad prevista en los artº 239 y 241 LSC.
En cuanto a la impugnación que se formula frente a los acuerdos adoptados en la junta de 24 de abril de 2019, en la resolución impugnada se rechaza la excepción de caducidad, por cuanto, conforme a lo previsto en el artº 352.2 LSC, el plazo de un mes que se invoca por la actora a contar desde la fecha de adopción del acuerdo no es aplicable a los supuestos de acuerdos de exclusión de socio administrador por condena a indemnizar a la sociedad, como es el caso.
Tampoco se aprecia la aplicabilidad de la excepción de prescripción, rechazándose la tesis que sostiene la actora en cuanto a que el plazo debería ser el de cuatro años previsto en el artº 241 bis Lec, atendiendo a la naturaleza de la acción ejercitada, que impone acudir al plazo común de cinco años para las acciones personales sin plazo especial, conforme a lo previsto en el artº 1964 CC, computar desde la firmeza de la sentencia del Tribunal Supremo que condenó al entonces administrador.
Igualmente se rechazaron las alegaciones vertidas en el escrito de demanda en cuanto al criterio de determinación del valor patrimonial de la empresa a la hora de fijar el importe que corresponde al socio excluido, habiéndose efectuado dicha valoración conforme a dos informes periciales que han sido aportado a autos, y sin que por parte de quienes se consideran perjudicados se haya justificado la infravaloración que se invoca, ni acudido al procedimiento de valoración contradictoria que se prevé en el artº 353 LSC en los supuestos de discrepancias respecto al valor razonable de la participación del socio, pudiéndose entonces acudir a impetrar el auxilio judicial.
Conferido traslado, se ha formulado oposición por la parte apelada, que interesa la plena confirmación de la sentencia impugnada, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a cargo de la recurrente.
Constituyen hechos acreditados en autos que los demandantes Dª Eulalia y D Celestino adquirieron un paquete accionarial de 1002 participaciones de la sociedad Hergón Metropolitan S.L vigente la sociedad de gananciales constituida en virtud de su vínculo matrimonial, si bien en el año 2016 se otorgaron capitulaciones matrimoniales poniendo fin al régimen de ganancialidad, sin que se haya procedido a la liquidación de bienes y derechos.
Así mismo consta acreditado que con fecha 15 de mayo de 2019, es decir tras la adopción de los acuerdos litigiosos, se procedió a la trasmisión de las participaciones que correspondían a la señora Eulalia a favor de D Celestino, figurando la totalidad del paquete accionarial a nombre de éste en el Libro de Socios de la mercantil demandada, que se corresponde con el 33,33% del capital social.
En relación al régimen jurídico aplicable en los supuestos de titularidad compartida tras la disolución de la sociedad legal de gananciales, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2020 expresaba que le eran de aplicación las mismas soluciones propias de las comunidades hereditarias, reproduciendo la doctrina recogida en la sentencia 700/2015, de 9 de diciembre:
'Como declaraba la STS de 7 noviembre de 1997, la comunidad que surge en el periodo de comunidad posganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recoge la sentencia de 10 de junio 2010, Re. 1202/2006, citada por la de 12 de noviembre 2015, Re. 1074/2013, que mantiene que, una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria ( STS de 11 de mayo de 2000)'.
En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2016, examinando las características de la sociedad posganancial, declaraba que 'durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad pos matrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (...) ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial (...) pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros' - Sentencia de 17 de febrero de 1992 que recoge la doctrina la de las de 21 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1990 citadas por la Sentencia de 7 de noviembre de 1.997 -; en dicha comunidad los cotitulares siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas que serán materializadas tras la división-liquidación en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos que se les adjudiquen.'
En la sentencia de 12 de noviembre de 2020, al referirse a las consecuencias derivadas de la titularidad conjunta del derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones, en virtud de las reglas que se derivan del principio de indivisibilidad de las participaciones sociales, reflejado en el artº 90 LSC, y el régimen de representación unitario de todos los copropietarios o cotitulares del artº 126 LSC, excluía reconocer a la comunidad la condición legal de socia de la compañía.
Así, se señala en dicha sentencia que el principio de la indivisibilidad de las participaciones sociales que se proclama en el artº 90 LSC implica, en primer lugar, que una participación social, o una acción, no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, tampoco en los casos de copropiedad, por lo que quedaría excluido del art. 400CC, dada la imposibilidad de ejercicio de la
En virtud de ello, se afirmaba que la condición de socio correspondería a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana.
Así, se señala que 'ni la indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas (más allá de excluir la
Por otro lado, la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como 'tercero', entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado...'
Y más adelante, tras un extenso estudio de la tenencia común de un paquete accionarial y la irrelevancia en cuanto a los derechos de los partícipes como socios de la forma de representación conjunta frente a la sociedad, se reconocía la legitimación de quien intervino como miembro de la comunidad para reclamar en nombre propio su derecho al obtener el cobro del dividendo acordado por la sociedad, por cuanto '..que el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad.'
No cabe duda que la titularidad conjunta derivada de una comunidad posganancial al referirse a acciones sociales incide sobre un conjunto de derechos derivados de tal condición, que pueden ser escindibles en relación a la participación en dicha comunidad de cada uno de los partícipes, como por ejemplo el derecho al cobro de dividendos o, como es el caso litigioso, el del valor de la participación económica en virtud de un acuerdo de exclusión; o inescindibles, que exigen un tratamiento unificado en virtud de la posición que otorga el conjunto de participaciones en relación al total del capital social, como es el de voto; o por la propia naturaleza del derecho, cual es el de información, pues en estos dos últimos casos parece razonable que la sociedad atienda a la información del libro de socios, conforme a lo establecido en el artº126 LSC para el cumplimiento de las obligaciones de información o a la hora de conformar las mayorías sociales en junta, sin perjuicio de las relaciones internas que puedan entablarse entre los integrantes de la comunidad.
Desde esa perspectiva compleja de las relaciones intrasocietarias y entre los partícipes de la comunidad titular de un paquete de acciones, esta Sala considera que concurre la excepción falta de legitimación de Dª Eulalia, en cuanto a la impugnación de los acuerdos de aprobación de cuentas y de la gestión social por infracción del derecho de información, al vincularse el deber de información que incumbía a la sociedad demandada a la información que constaba respecto a la titularidad de las acciones en el libro de socios, pues fue D Celestino quien desplegó todas las actuaciones previas y coetáneas a la celebración de la junta de 18 de febrero de 2019 respecto a los extremos controvertidos y que afectaban del mismo modo a los intereses de los miembros de la comunidad posganancial, sin que sea exigible que la sociedad constate el traslado de la información ofrecida al socio que la requirió al resto de partícipes de las acciones en indivisión.
En cuanto a la impugnación de los acuerdos sobre distribución de dividendos, exclusión y valoración de la participación, el interés que pudiera ostentar la comunera en virtud de la titularidad conjunta del paquete de acciones - que concurría en el momento de la celebración de las dos juntas litigiosas- decayó en virtud de la trasmisión operada a favor de D Celestino antes de interponer la demanda mediante la escritura de 15 de mayo de 2019 ( doc 1 bis de la contestación), de modo que cuando se formuló la impugnación judicial ya no ostentaba derecho económico alguno ni expectativa de contenido societario patrimonial susceptible de ser perjudicado por tales acuerdos.
Siguiendo con las cuestiones de orden formal, se ha invocado por la demandada una doble excepción respecto a la virtualidad de la acción ejercitada por la sociedad para adoptar el acuerdo de exclusión del actor, D Celestino, invocando la concurrencia de prescripción y la caducidad.
En cuanto a la prescripción, el acuerdo de exclusión se adoptó en la junta extraordinaria celebrada con fecha 24 de abril de 2019, justificándose en el precedente de la condena penal condenatoria dictada por un delito de administración desleal, otro societario por impedimento del ejercicio de derechos de los socios y dos delitos de falsedad en documento mercantil y documento público frente a D Celestino, anterior administrador de la sociedad, mediante resolución judicial del Tribunal Supremo que adquirió firmeza con fecha 18 de junio de 2014.
Sostiene la recurrente que el plazo para el ejercicio de tal acción sería el de cuatro años desde que pudo ejercitarse la acción, y no el de cinco años aplicado en la sentencia impugnada, que se corresponde con las acciones personales sin plazo especial, conforme a lo establecido en el artº 1964 CC. Así, se alega que no cabe acudir a la aplicación del plazo general cuando existe un plazo especial que rige el ejercicio de las acciones contra el administrador, que se contempla en los artº 241 bis LSC y el artº 949 Código de Comercio, y al referirse, según la doctrina jurisprudencial que se invoca, a todas las acciones dirigidas contra un administrador por su actividad orgánica.
En la regulación de la exclusión de socios que se contempla en la ley especial (artº 350 y ss TRLSC), no se establece plazo alguno para el ejercicio de la acción, por lo que debe entenderse que se ha configurado por el legislador como una facultad que emana de la capacidad de autonomía decisoria de la sociedad mercantil.
A este respeto, ha de recordarse que la acción ha sido concebida por la doctrina como pretensión o derecho a la tutela judicial (derecho a obtener un determinado pronunciamiento judicial favorable preexistente a la demanda judicial), según la teoría concreta que sostienen autores como Wash o Calamandrei; ó como el derecho de las partes a acudir al órgano jurisdiccional dando lugar al nacimiento del proceso y obtener sentencia al margen del contenido de ésta, según la teoría abstracta que defienden autores como Montero Aroca ó Zanzucchi.
En todo caso, la acción se referencia al acceso a la jurisdicción frente al Estado y/o frente a la parte contraria, lo que, a criterio de esta Sala, no se compadece con el derecho de exclusión que se reconoce normativamente a las sociedades mercantiles, y que se corresponde con el contenido autorregulador y la autonomía de funcionamiento interno de aquellas, sin que, por tanto, resulte de aplicación plazo alguno, pues no requiere de ningún pronunciamiento judicial sino que agota sus efectos con la mera adopción del acuerdo, siendo entonces cuando surge a la realidad la acción en favor del socio excluido para obtener, en su caso, la declaración judicial de improcedencia o la ratificación del acuerdo.
En cuanto a la caducidad.
Se invoca por la recurrente la concurrencia de la excepción caducidad de la acción que se regula en el artº 352 LSC que establece: ' Salvo en el caso de condena al socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25% del capital requiere, además del acuerdo de la junta, una resolución judicial firme de exclusión, cuando el socio se opone a la misma, para lo cual ha debe ejercitarse la correspondiente acción de exclusión ante los tribunales.
A este respecto, se alega por la representación de D Celestino que ostentado en régimen de indivisión post ganancial el 33,33% de las participaciones de la mercantil Hergón Metropolitan, y ostentando la condición únicamente de socio a la fecha de la adopción del acuerdo de exclusión, no socio administrador, requiere acudirse al procedimiento judicial en ejercicio de la acción de exclusión para obtener la correspondiente ratificación judicial del acuerdo, por lo que, no habiéndose verificado oportunamente ni por la sociedad ni por ninguno de los socios que votaron a su favor, determina el decaimiento de los efectos derivados de éste por trascurso del plazo legal.
La cuestión controvertida radica en la interpretación que debe otorgase a la excepción que se expresa en el referido precepto, y que hace innecesario acudir al procedimiento judicial en el plazo de un mes desde la fecha del acuerdo de exclusión cuando se trata de socio administrador condenando a indemnizar a la sociedad, pues precisamente tal fue el motivo invocado como causa justificativa de la exclusión acordada respecto a D Celestino ( y que en esa fecha afectaba también a la posición como socia a la esposa de éste), alegándose por la recurrente que lo relevante es si a la fecha del acuerdo concurría en el excluido la condición de socio -como es el caso- o socio-administrador, que lo era en el momento en que se produjeron los hechos que justificaron la exclusión.
La doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de fecha 27 de mayo de 2013, 9 de julio de 2007 y 9 de abril de 2003 ) interpretando el alcance del artº 99.1 LSRL, que coincide con el artº 352.3 LSC, ha considerado que 'mediante esa regulación se pretende dar eficacia a un acuerdo social de expulsión de un socio, de donde se desprende inequívocamente que la resolución judicial constituye requisito necesario para la efectividad del acto de exclusión... establece un mecanismo de defensa del socio que ostente una participación significativa, igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, y no se conforme con el acuerdo de exclusión, al exigir que éste se complemente con una resolución judicial firme que dé efectividad al acuerdo de exclusión, sin duda como garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan sólo en manos de los restantes tan radical decisión y la resolución judicial, en cuanto requisito necesario para la eficacia del acuerdo, ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión.'
La finalidad del procedimiento judicial, por tanto, en el supuesto de un socio minoritario cualificado es dotar de garantías al acuerdo societario mediante un control externo, por lo que carece de sentido tal exigencia cuando ya ha recaído un previo pronunciamiento acerca de los hechos justificativos de acuerdo de exclusión, en este caso las sucesivas instancias judiciales hasta que recayó sentencia firme ante el Tribunal Supremo en virtud de la cual se declaró la responsabilidad indemnizatoria del socio administrador D Celestino por hechos condenatorios con eficacia de cosa juzgada material y formal.
No resulta, por tanto, de aplicación el mecanismo de ratificación judicial en cuanto a la justificación de la causa de exclusión, ni del instituto de caducidad invocado, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en relación a los efectos del acuerdo de exclusión tras la impugnación por el socio afectado.
En el seno de dicha junta se adoptaron diversos acuerdos que son impugnados por la actora, y que se refieren a la aprobación las cuentas correspondiente al ejercicio del año 2017, gestión de los administradores y reparto de dividendos conforme a los resultados que se reflejaron en tales cuentas.
La tesis que sostiene la actora es que tales acuerdos se adoptaron vulnerándose el derecho de información del socio minoritario, con infracción de las exigencias derivadas del principio de imagen fiel y con la intención de ocasionar un perjuicio económico a D Celestino y su esposa.
Así, se denuncia que el resultado de pérdidas reflejadas en las cuentas de la sociedad 8 -266.818,74 euros), se corresponde en un alto porcentaje ( 66,50% ) a operaciones vinculadas respecto de las cuales se ha omitido la información requerida de modo fehaciente por el actor tanto previamente a la celebración de la junta, como durante la celebración de ésta, habiendo votado en contra del acuerdo.
Las maniobras de los actuales socios mayoritarios tiene por objeto engrosar ficticiamente las pérdidas de la sociedad con el fin de dar una aparente justificación a la progresiva reducción del patrimonio neto, que pasó de 2.113.154 euros que constan en las cuentas anuales del ejercicio 2010 a 1.263.045,76 euros del año 2017, todo ello con el fin de rebajar la participación que le correspondía a D Celestino en el momento de acordar la expulsión.
Se reproducen en el escrito de apelación las operaciones vinculadas que se dicen ocultadas premeditadamente por la sociedad, y que deberían haberse incorporado a la memoria ( artº 229.3 LSC), que se refieren a un alquiler de un inmueble la CALLE000 de la que se habrían beneficiado la anterior administradora y esposa del socio mayoritario actual administrador; incremento de las retribuciones de los administradores de la sociedad; y alquiler de una nave en la localidad de Los Cortijos, presuntamente con el fin de servir a los fines de la sociedad.
La ocultación de los datos referidos a estos hechos, determinaría la nulidad de las cuentas al no reflejar la imagen fiel, interesándose por la actora la reformulación de cuentas debiéndose excluir los gastos improcedentes que corresponde con las operaciones vinculadas descritas.
En la sentencia impugnada se hizo una amplio examen y valoración probatoria obrante en autos relativa al desarrollo y antecedentes de la junta ordinaria celebrada el 18 de febrero de 2019, considerándose acreditado que la sociedad cumplió con el deber de información conforme a la configuración jurisprudencial de este derecho, por cuanto el orden del día se correspondía con el solicitado por el propio actor, quien previamente a la celebración de la junta tuvo a su disposición la información los libros y cuentas en la sede de la mercantil, y constando que compareció acompañado de una asesora contable. En cuanto al desarrollo del acto de la junta, se remite el juzgador al contenido del acta notarial emitida en relación a la misma donde constan las respuestas a cada una de las cuestiones suscitas por el socio minoritario, descartándose la existencia de irregularidad algún en cuanto a la formulación de las cuentas, cuyo retraso se debe a la omisión del informe de auditoría, circunstancia que constaba en el Registro Mercantil.
En cuanto a las operaciones vinculadas y operaciones opacas que se imputan a los gestores de la sociedad, en la sentencia impugnada se argumenta que las cuentas correspondientes al ejercicio del año 2017 fueron debidamente auditadas, y su trasparencia fiscal fue ratificada en el acto del juicio por el asesor de la sociedad, Sr. Indalecio, sin que las cuentas depositadas de los ejercicios anterior fueran objeto de impugnación.
Las operaciones vinculadas se han justificado en cuanto a su aplicación a los fines de la sociedad: el alquiler de la CALLE000 como retribución en especie del Sr. Carlos tras un uso ocasional; la finca de Ciudad Real, cuya idoneidad técnica para uso logístico se acreditó mediante la declaración testifical de la ingeniera Sra. Noemi y cuyo precio de alquiler aparece igualmente justificado mediante un informe inmobiliario; y la de Guadiana, igualmente acreditada su idoneidad en virtud de la testifical de la referida Sra. Noemi.
Las exigencias de trasparencia en cuanto al incremento de las retribuciones, cuya desproporción en función del desempeño de sus funciones y los precios de mercado no consta debidamente acreditada por la actora, se han cumplido igualmente al aparecer su importe debidamente reflejado en las cuentas auditadas, aunque no plasmado formalmente en la memoria, lo que debería haber dado lugar, en su caso, a las oportunas salvedades.
Esta sala comparte la valoración que se ofrece en la resolución judicial impugnada en cuanto al cumplimiento del deber de información y la intrascendencia de las irregularidades que pudieran concurrir a la hora de reflejar adecuadamente las operaciones vinculadas que inciden en los resultados de la sociedad.
Así, en cuanto al deber de información, en el acta de la junta ordinaria de febrero de 2019 se incorporó el requerimiento previo de solicitud de datos por parte del socio minoritario, así como la comparecencia en las dependencias de la sociedad, de fecha 8 de febrero de 2019, donde consta la exhibición del Libro diario, Balances de sumas y saldos, Cuentas anuales, Libro Mayor, Informe de Auditoría, Libro de Socios, Libro de Actas y actas de los años 2017 y 2018, así como, en cuanto a la información solicitada, documentos relativos a impuestos, contratos de arrendamiento, cuentas anuales de la filial Hergon Metropolitan UK LTD, información sobre obra en curso 2017-2018, actas de inspección 2007- 2008, nóminas solicitadas y facturas de gastos.
Tras una hora y cincuenta y cinco minutos, se suscribió el cierre de la comparecencia, sin formularse protesta u objeción alguna.
Así mismo, consta incorporada al acta un documento de valoración sobre la retribución anual de la directora financiera, señora Esteban, que se consideraba razonable en atención al contenido de las funciones desempeñadas, volumen y complejidad del negocio y atendiendo a los datos comparados que se reflejaban en diversos informes sobre retribuciones a los que se remite el documento de valoración.
En cuanto al desarrollo de la junta, lo que se constata es que el socio minoritario tenía información acerca de los aspectos controvertidos acerca de la macha de la sociedad, pues pudo llevar a cabo un control sobre los diversos extremos controvertidos que fueron sometidos a consideración, y que se reflejan en los puntos cuarto a sexto del acta, que, en lo que respecta a las operaciones vinculadas, llevan a la conclusión probatoria de que el señor Celestino conocía la existencia de tales operaciones y su alcance económico, pues de otro modo no habría podido suscitar el debate respeto a las retribuciones e incompatibilidades de la administradora, gastos de hospedaje y manutención de ésta, la suscripción de un seguro o el uso de los locales y la vivienda de la CALLE000.
La inobservancia del deber de hacer constar las operaciones vinculadas en la memoria anexa a las cuentas anuales, cuando se ha reflejado el importe correspondiente a tales operaciones sin que conste impugnación de los ejercicios anteriores al año 2017, no puede dar lugar, como expresa el jugador ' a quo', a la nulidad del acuerdo por vulneración del derecho de información, sino, en su caso, a una acción de responsabilidad de los administradores, sin que repute exigible una reformulación de cuentas auditadas que reflejaban la imagen fiel de la sociedad.
A este respecto, incumbía a la actora acreditar cumplidamente tanto las sospechas que se dirigen frente a las operaciones vinculadas como la incidencia en el reflejo de la imagen fiel, conforme a lo dispuesto en el artº 229.1 en relación con el art1 228 LSC de la omisión de los datos correspondiente a tales operaciones vinculadas, cuando, como se ha dicho, la demandada ha ofrecido indicios probatorios razonables que permiten considerar justificados los gastos referidos a las operaciones vinculadas objeto de enjuiciamiento y no consta que no se hubieran computado, puesto que el propio actor tuvo conocimiento de la repercusión de los gastos controvertidos en el resultado negativo de las cuentas, de modo que no cabe apreciar una infracción del deber de lealtad que incumbe a los administradores.
Descartada la infracción del derecho de información, la aprobación del acuerdo cumpliendo las exigencias formales sobre mayorías que establece la ley es plenamente válido y eficaz, debiéndose desestimar la impugnación en este extremo.
El acuerdo adoptado en la junta extraordinaria celebrada el 24 de abril de 2019, además de la exclusión del Sr. Celestino procedió a fijar el valor de reembolso correspondiente a su participación en la sociedad, sin que éste hubiera comparecido a tal junta, si bien reaccionó en dos momentos distintos: en primer lugar, remitiendo un burofax previo a la administradora solicitando información sobre la situación patrimonial de la sociedad en los años 2012 y 2013, al considerar que la valoración razonable de su participación debía vincularse a esas fechas; y el mismo día de la junta, mediante la remisión de un segundo requerimiento notarial reservándose el derecho de impugnación y anunciando su discrepancia frente al acuerdo de exclusión y la valoración de su participación que pudiera aprobarse en aquella.
El valor de reembolso razonable se verificó en base a dos informes encargados a tal fin por la sociedad, en un importe de 121.283,90 euros correspondientes a 1002 participaciones sobre el valor de patrimonio de la sociedad de 1.263.045,76 euros al cierre del ejercicio del año 2017.
Según la tesis de la recurrente, la imputación de las importantes pérdidas derivados de las operaciones vinculadas a las que se ha hecho referencia tendría como finalidad la correlativa reducción del valor del patrimonio neto de la sociedad, lo que repercutía a su vez en el valor de la participación del socio minoritario y su esposa.
Ya se ha expresado el criterio que se considera aplicable en cuanto al momento en que sería dable adoptar el acuerdo de exclusión en el ejercicio de la autonomía societaria y la inexistencia de caducidad o prescripción en el supuesto enjuiciado, debiéndose ahora entrar a valor el alcance mismo de la decisión de excluir al socio minoritario en virtud de la condena penal que le impuso la obligación de indemnizar a la sociedad.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de mayo de 2013, con cita de la de 9 de julio de 2007, examinando el mecanismo de expulsión previsto en el artº 99.2 LSRL cuando se refiere a un socio minoritario cualificado, consideró que la sentencia de ratificación del acuerdo, en cuanto requisito necesario para la eficacia del mismo reviste eficacia constitutiva 'y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión'.
Este carácter constitutivo de la resolución judicial conlleva que pueda ejercitar ( con ciertas reservas) los derechos de socio hasta que se haga efectiva la exclusión con la firmeza de la resolución judicial, y también que la valoración de sus participaciones ha de referirse a ese momento, en que deja de ser socio.
El Tribunal Supremo en relación a la cuestión de si la valoración debe referirse al momento en que la junta de socios acordó la exclusión del socio o al momento posterior en que la sentencia judicial resolvió sobre la procedencia de la exclusión, ante la ausencia de una previsión legal específica interpretó que los efectos de la exclusión, cuando se hace precisa la resolución judicial por ser el socio titular de una participación igual o superior al 25% y no estar de acuerdo con el acuerdo de exclusión, ha de referirse a la firmeza de la sentencia... 'Dado que a ella se difieren los efectos de la exclusión, lo que conlleva la pérdida de la condición de socio y de todos los derechos que lleva consigo, por lo que resulta lógico que el valor razonable de las participaciones del socio excluido se refiera al momento en que deja de serlo, que coincide con la firmeza de la sentencia'.
En el supuesto sometido a consideración de esta Sala, se ha considerado que no es exigible un procedimiento de ratificación judicial del acuerdo de exclusión en atención a la preexistencia de una sentencia penal firme que declaró la responsabilidad indemnizatoria del señor Celestino cuando ejercía cargo de administrador, pero ello no es óbice, en una interpretación integrada del régimen previsto en el artº 99 LSRL y el artº 352 TRLSC y conforme a la doctrina expresada, que cuando se ha ejercitado acción de impugnación del acuerdo de exclusión, dando lugar a un procedimiento judicial en el que se efectúa un control acerca del cumplimiento de los requisitos legales para la adopción del acuerdo y la valoración razonable de la participación del socio expulsado, no sea hasta el momento en que se aprecie la justificación del acuerdo cuando se desplieguen los efectos de la pérdida de la condición de socio y consiguientemente de los derechos anudados a tal condición.
No sería, pues, sino hasta la fecha en que adquiere firmeza la sentencia declarando al validez del acuerdo de exclusión, y dado el carácter constitutivo de la resolución judicial, cuando debe valorarse la participación del socio excluido en la sociedad, pues hasta ese momento conservaría sus derechos como tal socio, significadamente en lo que se refiere al contenido económico de participación.
De este modo, ha de prosperar la impugnación formulada por la demandante en cuanto a la nulidad parcial del acuerdo adoptado en la junta de 24 de abril de 2019, en lo que se refiere a la inadecuada forma de llevar a cabo la valoración razonable de su participación y la fecha a que deben referenciarse sus derechos económicos, debiéndose estarse al momento de adquirir firmeza la resolución judicial que ponga fin a este procedimiento.
Será entonces cuando se despliegue el procedimiento previsto en el artº 353 y ss TRLSC, de forma contradictoria para el supuesto de no alcanzarse el acuerdo acerca de la valoración razonable de la participación del socio excluido.
La estimación del recurso en este extremo hace innecesario el pronunciamiento acerca de la eventual vulneración del derecho de información referido al acuerdo sobre valoración de la participación adoptado en la junta de 24 de abril de 2019.
En atención a lo expuesto, debo acordar y acuerdo,
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por D Celestino y Dª Eulalia frente a la sentencia dictada con fecha 26 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en los autos de Juicio Ordinario nº 391/2019, QUE SE REVOCA en el sentido de declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la junta extraordinaria celebrada por la demandada Hergón Metropolitan S.L con fecha 24 de abril de 2019 referido a la valoración de la participación del socio excluido, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en aquella, sin que proceda imposición de costas en la instancia ni por las devengadas en esta Alzada.
Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.