Sentencia CIVIL Nº 781/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 685/2018 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

N.I.G. 0401342M20150000207

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 685/2018

Asunto: 100817/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 209/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C5

S E N T E N C I A nº 781/2019

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 685/2018, procedente de los autos de juicio ordinario 209/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante Dª Natalia, representada por el Procurador D. JESÚS GUIJARRO MARTÍNEZ y asistida por letrado D. JESÚS MIGUEL PERAL APARICIO.

Es parte apelada BANCO DE SABADELL SA, representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR GÁZQUEZ ALCOBA y asistida por letrado D. MANUEL JIMÉNEZ PORTERO.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 209/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 115/2018, de 27 de marzo, con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada a instancia de Dª. Natalia y de D. Vicente, representados por el procurador D. Jesús Guijarro Martínez, frente a la entidad financiera Caja De Ahorros Del Mediterráneo, actual Banco Sabadell, representada por la procuradora Dª. María del Mar Gázquez Alcoba, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas. Con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que la cláusula impugnada no era lo que la actora pretendía, una cláusula suelo. .

3.-Con traslado a la actora, interpuso recurso de apelación, insistiendo en que en la existencia de la cláusula y su nulidad.

4.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin solicitud de prueba, se fijó el pasado día 12 de noviembre para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Aunque con cierta confusión en demanda, la juzgadora de instancia sitúa la cláusula controvertida al final de la cláusula tercera bis. Esta cláusula define el interés variable firmado, y el procedimiento de variabilidad, y, finalmente dice lo siguiente. Previamente, en la estipulación tercera, se fija un interés fijo del 3,50 %.

2.-La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originalmente pactado en este contrato. A efectos obligaciones el prestatario, ante la Caja, responde en todo momento por la totalidad del interés pactado y en su caso revisados, pudiendo sin embargo acogerse a la facultad que se le confiere en la estipulación segunda para cancelar anticipadamente el préstamo, pero para que tal cancelación anticipada se liquide al interés al tipo inferior deberá realizarse el pago antes de la fecha del vencimiento que incluye el nuevo tipo de interés ya revisado, pues transcurrida la misma se entenderá a todos los efectos que el prestatario acepta ese nuevo tipo de interés aunque después desee amortizar total o parcialmente de forma anticipada el préstamo'.

3.-Pues bien, una cláusula como la que nos ocupa no ha sido considerado una cláusula suelo, sino que, antes bien, no es otra cosa que la fijación de interés máximo a efectos de responsabilidad hipotecaria y frente a terceros ( arts. 12 y 144 de la Ley Hipotecaria). Como expresamente indica la cláusula, 'a efectos obligacionales', el prestatario debe los intereses en los términos establecidos en la cláusula general, sin perjuicio de que para terceros, o, caso de cancelación del préstamo, puedan reducirse a una banda de cinco puntos hacia arriba y hacia abajo.

4.-En S. 531/2019, de 23 de julio, dijimos que esta cláusula supone la aplicación del principio de responsabilidad hipotecaria a efectos de ' extensión de la garantía hipotecaria', de la responsabilidad y extensión de la garantía, a efectos de la hipoteca y a efectos de terceros como derecho real de garantía inscrito en el Registro con su proyección, no sobre el préstamo y las condiciones financieras del mismo, sino con conexión con la cláusula 7 y cláusula 8 del contrato y las demás condiciones de la garantía hipotecaria y ejecución a los efectos de los art 114 y art 11__h6_0117art>115 de la Ley Hipotecaria ( LH en lo sucesivo), art 146 y art 147 de la LH y art 220 del RH , ajenas a las condiciones financieras del préstamo entre las partes a debate y a los intereses y revisiones pactadas

5.-Toda limitación a los límites de interés, baja o alza, lo es a efectos del derecho real de garantía, ajena a todo contenido obligacional del préstamo y las condiciones impuestas o no al consumidor y que de ordinario, referida entidad, entonces Caja Murcia añade a la cláusula en cuestión, una cláusula suelo y una cláusula techo, lo que no es el caso. Así en numerosas sentencias relativas a cláusulas de préstamos hipotecarios de la antigua Caja Murcia (hoy BMN) se contenían cláusulas con referidas adicciones que nada tienen que ver con la cláusula hoy analizada y que no se han considerado cláusulas suelo, dado que, si existe, se añade a esa cláusula.

6.-Así la cláusula suelo analizada en SAP de Alicante de 2016 era del siguiente tenor :'Como consecuencia de las revisiones del tipo de interés pactadas, las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulte de aplicación a efectos hipotecarios no podrá suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12% anual y como límite mínimo el 3,50% anual'.

7.-En SAP Murcia de 14/1/2016 se analizaba una cláusula del siguiente tenor: 'A efectos hipotecarios no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a los efectos obligacionales tendrán como límite máximo el catorce por ciento (14%) anual y como límite mínimo el cuatro por ciento (4%) anual.

8.-En SAP Murcia de 17/1/2019 se declaraba la nulidad en los siguientes términos:' DECLARO la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) existente en escritura de préstamo otorgada en fecha 9 de abril de 2010, concretamente en la estipulación tercera bis, in fine, que dice: 'Como consecuencia de las revisiones del tipo de interés pactadas, las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulte de aplicación, a efectos hipotecarios no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido, en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12% anual y como límite mínimo el 3,65% anual' teniéndose por no puesto.

9.-En definitiva, asiste razón a la recurrida, en la cláusula tercera bis sobre la que estima la resolución de instancia que existe una cláusula suelo, no existe ningún contenido obligacional relativo a límites mínimos en la variación de interés, no existe cláusula suelo que pueda controlarse y estimarse nula desde la perspectiva invocada de control de transparencia y contenido, , con lo que ningún efecto restitutorio de cantidades abonadas sobre el precio del contrato puede estimarse, debiendo revocarse la sentencia en estos concretos extremos impugnados, únicos objeto de recurso, con desestimación de sendas pretensiones.

10.-Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, e imposición de costas a la apelante ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 115/2018, de 27 de marzo, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 209/2015 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.