Sentencia CIVIL Nº 781/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 278/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 278/CL-245/2020
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 5583/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 781/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a trece de julio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 5583/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
actora, Doña Florinda , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena , con la dirección del letrado
Doña Nahikari Larrea Izaguirre; y de otro lado, por la parte demandada, CAIXABANK SA, representada por el
Procurador Don Lorenzo Christian Ruiz Martínez, con la dirección del Letrado Doña Patricia Blasco Alventosa.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5583/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Florinda , Caixabank S.A. representado por el Procurador don Lorenzo C. Ruiz Martínez : 1.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusivo, del pacto quinto, relativo a gastos contenido en la escritura pública otorgada por las partes el 10 de diciembre de 2.010.

2.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusivo, del pacto sexto relativo al interés de demora.

3.- Debo condenar y condeno al demandado a eliminar dichas cláusulas del contrato.

4.- Debo condenar y condeno al demandado al pago de 790,9 euros, más el interés legal computado desde la fecha de abono.

5.- Debo absolver y absuelvo al demandado de las restantes pretensiones formuladas.

6.- No ha lugar a efectuar condena en costas.' Dicha resolución fue objeto de aclaración en virtud de auto dictado en la fecha dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve: '1.- Se aclara la sentencia dictada en las presentes actuaciones, en el sentido de que el punto 4 del Fallo queda redactado en los siguientes términos: '4.- Debo condenar y condeno al demandado al pago de 604,57 euros en concepto de gastos, más 186,33 euros en concepto de intereses legales devengados hasta el 10 de septiembre de 2.019, devengando el principal el interés legal desde tal fecha hasta su pago.' 2.-No ha lugar al complemento interesado por el Procurador señor Fraile Mena en la representación que obra en Autos de la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 278- CL-245/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato, sexta reguladora del interés de demora y cuarta reguladora de la comisión de apertura contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 10 de diciembre de 2010. Del mismo modo la parte actora solicitaba la condena de la parte demandada al pago de las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la cláusula quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de préstamo hipotecario en la cantidad de 1.445'26.-€ que se desglosaba en las siguientes cantidades: 491'33-€ por gastos de notaría; 226'15.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 265'50.-€ por gastos de gestoría; y 252'52.-€ como gastos de tasación. Al mismo tiempo, consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera sexta reguladora de los intereses de demora, solicitaba la condena de la parte demandada al pago de la cantidad de 194'78.-€ por exceso en el cálculo del Impuesto de Actos Jurídico Documentados en consideración al interés de demora abusivo. En el mismo sentido, consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación cuarta reguladora de la comisión de apertura, instaba la condena de la demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 490.-€. Todas las cantidades objeto de condena lo eran con los intereses legales moratorios.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Florinda , Caixabank S.A. representado por el Procurador don Lorenzo C. Ruiz Martínez : 1.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusivo, del pacto quinto, relativo a gastos contenido en la escritura pública otorgada por las partes el 10 de diciembre de 2.010. 2.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusivo, del pacto sexto relativo al interés de demora. 3.- Debo condenar y condeno al demandado a eliminar dichas cláusulas del contrato. 4.- Debo condenar y condeno al demandado al pago de 790,9 euros, más el interés legal computado desde la fecha de abono. 5.- Debo absolver y absuelvo al demandado de las restantes pretensiones formuladas. 6.- No ha lugar a efectuar condena en costas.'.

El auto de aclaración dictado por dicho órgano judicial acuerda: '1.- Se aclara la sentencia dictada en las presentes actuaciones, en el sentido de que el punto 4 del Fallo queda redactado en los siguientes términos: '4.- Debo condenar y condeno al demandado al pago de 604,57 euros en concepto de gastos, más 186,33 euros en concepto de intereses legales devengados hasta el 10 de septiembre de 2.019, devengando el principal el interés legal desde tal fecha hasta su pago.' 2.-No ha lugar al complemento interesado por el Procurador señor Fraile Mena en la representación que obra en Autos de la parte demandante.'.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandante, que impugna el pronunciamiento de ausencia de condena a la restitución del exceso abonado en concepto de IAJD consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula reguladora del interés de demora y el pronunciamiento en materia de costas.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso del Impuesto de Actos Jurídico Documentados es doctrina reiterada por esta Sala la que se expone a continuación.

Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en la escritura pública resultante de la suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios -responsabilidad por importe de 19.477'50.-€- y de costas y gastos previstos).

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada en 194'78.-€ (el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (19.477'50.-€), fue del 1%, es decir, 194'78.- €, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación en este punto, confirmando el pronunciamiento de la instancia.



TERCERO.- En materia de costas la parte recurrente se limita a solicitar la condena en costas de la parte demandada pero no realiza alegación alguna que fundamente se pretensión.

Establece el artículo 458 ' 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación deducido por la parte demandante lleva consigo la no imposición a dicha parte de las costas causadas por su recurso; todo ello de conformidad con el artículo 398 LEC. En el mismo sentido debe acordarse la devolución del depósito constituido por dicha parte para recurrir según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de Doña Florinda , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Alicante de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve objeto de auto de aclaración de fecha dieciséis de diciembre del mismo año, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución declarando que en relación a los puntos que han sido impugnados del fallo procede dictar el siguiente: 1. Debemos condenar como condenamos a la parte demandada a la obligación de abonar a la parte actora la cantidad de 194'78-€ como cantidad indebidamente abonada por la actora en la liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera sexta reguladora del interés de demora contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 10 de diciembre de 2010. La citada cantidad deberá ser abonada con los intereses legales moratorios devengados desde su pago.

2. Se confirma el pronunciamiento de costas realizado en la primera instancia.

3. No ha lugar a imponer el pago de las costas del recurso de alzada a ninguna de las partes.

4. Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandante para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-