Sentencia CIVIL Nº 782/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 413/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000413/2018
M
SENTENCIA NÚM.:782/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 000413/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000509/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Ramona y DON Desiderio ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ROSARIO ARROYO CABRIA, y de otra, como
apelados a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por el Procurador de los Tribunales
don/ña EVA BADIAS BASTIDA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ramona y DON Desiderio .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA en fecha 27 de noviembre de 2017, contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta pro la Procuradora doña Rosario Arroyo Cabria en nombre y representación de Desiderio y Ramona contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., respecto a la acción de anulabilidad por falta de legitimación activa, y Estimando la acción de resolución contractual, debo declarar y declaro la resolución contractual judiacil de la orden de suscripción de 16 títulos de obligaciones subordinadas en octubre de 2003 por importe nominal de 24.000 euros de la 6ª emisión, de la orden de suscripción de 78 títulos de obligaciones subordinadas en octubre de 2008 por importe nominal de 39.000 euros de la 8ª emisión, y de la orden de suscripción de 10 títulos de participaciones preferents en junio de 2009 por importe nominal de 10.000 euros, asi como del posterior canje por acciones en junio de 2013 debiendo los demandantes devolver las obligaciones subordinadas y participaciones preferents recibidas, y en este caso, las acciones obtenidas por la recompra, y la suma en concepto de beneficios y rendimientos generados por dichas participaciones, obligaciones y acciones, más el interés legal desde su abono en crgo hasta su efectiva devolución, debiendo la demandada devolver el dinero percibido e invertido, que en este caso asciende al importe de 20.798,30 euros, diferencia entre lo invertido y lo obtenido en la venta de las acciones, con los intereses de dicha suma, que en defecto de pacto deberán ser los legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda de conciciliación, 21 de junio de 2016, hasta su efectivo pago, procediendo si es posible a la compensación de dichas cantidades, más los intereses previstos en el artículo 576 de la ley 1/2000, con imposición de las costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Desiderio y Ramona , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Doña Ramona y don Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de Valencia por la que se estima la demanda formulada por ellos contra la entidad BBVA S.A.. En su demanda interesaba la nulidad, por vicio de consentimiento, de las adquisiciones hechas de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes en 31 de noviembre de 2003, 31 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009. Subsidiariamente interesaban la resolución contractual e indemnización por daños y perjuicios.

La sentencia estima la excepción planteada de falta de legitimación activa al haber sido canjeados los títulos y, posteriormente, vendidas las acciones obtenidas al Fondo de Garantía de Depósitos. Estima no obstante la petición subsidiaria de resolución e indemnización.

Se alzan los demandantes alegando la infracción de la doctrinada dada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de julio de 2017, disponiendo de legitimación activa para ejercicio de acción de nulidad por vicio de consentimiento pese al canje de los títulos y posterior venta de estos. Consecuentemente interesa la estimación de la acción principalmente entablada, negando la caducidad de la misma considerando que el díes a quo para el cómputo de los cuatro años es el momento del canje operado por acuerdo del FROB de 7 de junio de 2013.

Insiste por último, para sustentar la estimación de su pretensión, en la ausencia de información previa y cumplida de los productos y sus riesgos, en su condición de cliente minorista y sin conocimientos financieros dado su perfil.

Se opone la entidad financiera insistiendo en la falta de legitimación activa de los demandantes, así como en la caducidad de la acción de nulidad por aplicación de la doctrina dada por Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de enero de 2015.



SEGUNDO.- El litigio que nos ocupa versa sobre la suscripción llevada cabo, según documentos y extractos contenidos en folio 150, de: 16 títulos de Obligaciones Subordinadas, sexta emisión, de Caixa Catalunya por importe de 24.000 euros (adquiridos de 18 de noviembre de 2003) 78 títulos de Obligaciones Subordinadas, octava emisión, de Caixa Catalunya por importe de 39.000 euros (adquiridos en 18 de diciembre de 2008).

10 títulos por importe de 10.000 euros de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A CAJA (adquiridos en 22 de junio de 2009-2- y 18 de marzo de 2011-8-).

Tales títulos fueron canjeados en 21 de junio de 2013 por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y posteriormente transmitidas a FGD en 19 de julio de 2013, por las que obtuvieron un numerario que supuso una pérdida patrimonial de 20.798,30 euros.



TERCERO.- Sobre la falta de legitimación activa.

La cuestión ha sido zanjada definitivamente pro el Alto Tribunal en Sentencia de 13 de julio de 2017 Roj:STS 2846/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2846 . Se trataba en ese caso de Obligaciones subordinadas canjeadas obligatoriamente en cumplimiento de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del FROB, por acciones de Catalunya Banc S.A. Las acciones recibidas, fueron vendidas voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos.

La sentencia meritada enseña: i) 'El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento.

1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero , 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre , y 614/2016, de 7 de octubre . En ellas dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece elart. 1311 del Código Civil.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'.

ii) La transmisión de acciones procedentes del canje no priva de legitimación activa para instar acción de nulidad del negocio.

' Tampoco es admisible la objeción formulada por la parte recurrida, con invocación del art. 1307 CC , sobre la falta de legitimación de los recurrentes para instar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de las acciones objeto de canje, que -según la recurrida- impediría la anulación de la compraventa inicial de obligaciones subordinadas, puesto que la cosa objeto el contrato ya no se encuentra existe en el patrimonio de los demandantes por su decisión libre y voluntaria, e implicaría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria con efectos restitutorios.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' iii) Tampoco extingue la acción de nulidad.

'... no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' Reiterado todo ello en Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017.

De lo anterior se concluye sin dificultad el error de la sentencia de instancia y la consecuente estimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Sobre la caducidad de la acción de nulidad.

En recientes sentencias de esta sala hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la caducidad de la acción de nulidad en este tipo de productos. Lo hacemos ya a luz de la recientísima sentencia del Tribunal Supremo (19 de febrero de 2018) que matiza lo señalado con anterioridad en 2015. En cualquier caso, el resultado es el mismo que sosteníamos, entre otras, en sentencia de 12 de julio de 2016 (Rollo 25/16 Ponente Sr. Caruana Font de Mora).

En la Sentencia de 12 de marzo de 2018 (Rollo 1662/20 Ponente Sr. Martínez Carrión) señalábamos: 'Con relación a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, cuando se trata de la caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo, el Tribunal Supremo, desde la famosa STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, nº 769/2014 (sic), ha declarado que 'en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' (por todas, además de la Sentencia del Pleno, la STS de 27 de febrero de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 130/17 ).

La Sentencia no prescinde del art. 1301, CC que parte de la consumación del contrato en los supuestos de vicio del consentimiento por error o dolo; lo que dice la sentencia es que el día inicial para el ejercicio de la acción, aun consumado el contrato, no puede ser anterior al conocimiento del error. Tesis confirmada por la reciente STS de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18 , cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap', pero la doctrina es aplicable a otros supuestos: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV, CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

En este caso, el día inicial para el ejercicio de la acción de anulabilidad, entendido como el día en que el demandante pudo ser consciente del error padecido al contratar, y ese día fue el que tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia formalizado el 16 de marzo de 2012 (folio 54), pues era evidente, que ese día, por un lado, dejaba de tener participaciones preferentes por lo que aquel contrato quedaba consumado, y por otro lado, que ya en ese momento pudo ser consciente del error pues se había visto en la necesidad de canjear el producto por acciones como forma de intentar recuperar su inversión.

La fecha del 25 de mayo de 2012, fecha en que se puso de manifiesto la verdadera situación de Bankia, con la reformulación de las cuentas anuales de esa entidad, puede servir de fecha inicial para el ejercicio de acciones con relación a las acciones adquiridas en la Oferta Pública de Suscripción de Bankia, pero en este caso se está pidiendo la nulidad de un negocio muy anterior a la OPV de Bankia, como fue la contratación de las obligaciones subordinadas, por lo que debe tenerse en cuenta no el error en adquirir las acciones sino el error con relación a las obligaciones subordinadas.' En el mismo sentido en sentencia de 21 de marzo de 2018 Rollo 1633/17).

De este modo, acreditado que el canje ese efectuó en junio de 2013 y la demanda data 21 de abril de 2017, no han transcurrido los cuatro años previstos en la Ley. La acción no se encuentra caducada.



QUINTO.- Sobre la acción de nulidad por vicio de consentimiento.

Hemos de hacer las siguientes consideraciones: 1.- La naturaleza del producto. La Sentencia del Tribunal Supremo3813/2014 de 8 de septiembre de 2014 definía las participaciones preferentes (producto equivalente en lo que nos interesa a las obligaciones subordinadas) en los siguientes términos: 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.' 2. Intervención de la entidad. Asesoramiento financiero.

La sentencia del Tribunal Supremo, entre muchas otras, de 16 de noviembre de 2016, con cita de la doctrina dada en STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, concluye sobre la prestación de servicio de asesoramiento: '3.- A la vista de esta jurisprudencia, no cabe duda de que en nuestro caso Bankinter llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción de las participaciones preferentes fue ofrecida al demandante por el banco, por medio de una de sus empleadas. En el ofrecimiento se incluía incluso una recomendación sobre la cantidad que se aconsejaba invertir en ese producto.

4.- Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.' Del mismo modo STS de 14 de noviembre de 2016: 'según las propias Directivas que invoca la parte recurrente, para que pueda considerarse que existe asesoramiento al inversor deben concurrir tres circunstancias: (i) Que se incluya una recomendación, es decir, un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio; (ii) Que se realice respecto a una o más operaciones sobre instrumentos financieros concretos; y (iii) Que sea personalizada, es decir, se presente explícita o implícitamente como idónea para esa persona, en consideración a sus circunstancias personales. Y las tres condiciones se dieron en este caso, desde el momento en que Banif ofrecía a los clientes que contarían con un 'asesor de patrimonios', que los conocería en profundidad y que diseñaría y vigilaría continuamente su cartera de inversiones. Así como que, una vez realizada la inversión, siguió haciendo recomendaciones personalizadas sobre su mantenimiento o sustitución. Es decir, la interpretación de la Audiencia Provincial es perfectamente respetuosa con el art. 1.282 CC , puesto que de los actos coetáneos y posteriores de la recurrente se desprende claramente que prestó asesoramiento a los inversores demandantes.

Como dijimos en las sentencias núm. 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , con cita de otras diversas resoluciones previas de esta Sala, entre ellas las dos invocadas por la recurrente, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera.'.

3. Sobre el perfil de los demandantes.

Se presentan como personas sin experiencia financiera alguna previa que, en 2010 (años después a las operaciones que nos ocupan), fueron calificados por la entidad como clientes minoristas (doc 16 y 17).

4.- Sobre los deberes de información y el error, vicio de consentimiento: Las STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. En ellas se afirmaba, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

a) Presunción de error por el déficit de información. Es precisamente en el ámbito del 'mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.' b) Deberes de información en la contratación anterior a la transposición de la Directiva MIFID.

'... como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes...' Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016.

Pues bien, ninguna acreditación se ha hecho por la demandada de que se facilitara a la demandante la más mínima información sobre el producto en cuestión, su naturaleza y riesgos. No aparece documento alguno que así lo acredite. De este modo, la doctrina arriba expuesta, debe desplegar todos sus efectos en orden a la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes llevadas a cabo antes y después de la trasposición de la normativa MIFID.

En cualquier caso, debe recordarse que la sentencia de instancia asume como hechos probados el déficit de información, la nula experiencia financiera de los clientes y el asesoramiento financiero de la entidad (párrafo segundo y tercero del Fundamento jurídico tercero, en relación con la resolución e indemización), sin que se haya impugnado por la entidad, ni conste oposición al respecto.



SEXTO.-Procede, en suma, la estimación de la demanda, con los efectos restitutorios previstos en el art. 1.303 CC.

Lo que conlleva que la entidad habrá de restituir a la actora el importe invertido en los títulos menos las cantidades obtenidas por la venta de las acciones canjeadas al FGD. A la cantidad resultante se aplicará el interés legal desde las inversiones: 18 de noviembre de 2003;18 de diciembre de 2008; 22 de junio de 2009-2 participaciones- y 18 de marzo de 2011-8 participaciones-).

Igualmente, la demandante, deberá restituir los rendimientos brutos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de su percepción. El devengo de tales intereses lo expresamos en Auto de 14 de julio de 2016 (Rollo 1455/16) Ponente Srª Martorell Zulueta; Auto de 9 de marzo de 2017 (Rollo 2586/16) Ponente Sr. Caruana Font de Mora: 'Conviene precisar que el fallo de la sentencia no regla una condena monetaria, sino que recoge y estima una acción de nulidad de un contrato de inversión por concurrir un vicio estructural y no es que el ordenamiento jurídico regule dos acciones, la de nulidad y la de restitución de prestaciones, sino que la acción es única, la nulidad por vicio en el consentimiento y su consecuencia es la restitución de prestaciones que se reglamenta o liquida, conforme al artículo 1303 del Código Civil .

Dicho precepto de estimarse la nulidad contractual reglamenta imperativamente la vuelta al estado habido al momento de su concertación y fija esa restitución prestacional consistente en colocar en la misma situación personal y patrimonial a los contratantes. Esta obligación restitutoria y forma de su liquidación no nace del contrato sino imperativamente de la Ley y juega de oficio ( STS 6/10/1994 , 22/11/2005 ; y 8/1/2007 ) e incluso la sentencia del Tribunal Supremo de 9/11/1999 determinó su aplicación aunque no esté reflejada en la parte dispositiva de la sentencia.

Resulta claro que en el caso la sentencia falló la nulidad contractual y su efecto restitutivo, si bien omitió en esa liquidación trascrita en el fallo, que los rendimientos obtenidos por los demandantes debían generar intereses legales, devengo que es de aplicar imperativamente y aunque no se explicite en tal parte dispositiva en tal reglamentación de la nulidad y aunque no se haya predicado en tal fallo, pues no es que la sentencia motive o razone la improcedencia de tal devengo, supuesto en que sería correcto el razonamiento del Juez o de la parte apelada, sino que sin motivación alguna reglamenta la liquidación de prestaciones consecuencia de su enunciado anulatorio del contrato.'.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso obliga a no efectuar condena en costas en esta segunda instancia conforme al art. 398 LEC. Ello con devolución del depósito constituido al efecto por la recurrente.

En relación con las costas de la primera instancia, siendo estimada su demanda, procede, conforme al art. 394 LEC, en virtud del principio del vencimiento, condenar a la demandada al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ramona y don Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº 20 de Valencia en 27 de noviembre de 2017, que revocamos y, en su lugar: ESTIMAMOS la demanda formulada por la representación procesal de Doña Ramona y don Desiderio y declaramos la nulidad de las adquisiciones llevada a cabo en: 16 títulos de Obligaciones Subordinadas, sexta emisión, de Caixa Catalunya por importe de 24.000 euros (adquiridos de 18 de noviembre de 2003) 78 títulos de Obligaciones Subordinadas, octava emisión, de Caixa Catalunya por importe de 39.000 euros (adquiridos en 18 de diciembre de 2008).

10 títulos por importe de 10.000 euros de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A CAJA (adquiridos en 22 de junio de 2009-2- y 18 de marzo de 2011-8-).

Consecuentemente, CONDENAMOS a BBVA S.A. (antes CATALUNYA BANC S.A.) a restituir a la actora el importe invertido en los títulos menos las cantidades obtenidas por la venta de las acciones canjeadas al FGD. A la cantidad resultante se aplicará el interés legal desde las respectivas suscripciones.

Igualmente, los demandantes deberán restituir los rendimientos brutos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de su percepción.

Tales cantidades serán determinadas en ejecución de sentencia, siendo condenada la demandada al pago de las costas.

No se efectúa pronunciamiento declarativo de costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.