Sentencia CIVIL Nº 783/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 923/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000783/2018
Presidente
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza,a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000087/2018 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0000923/2018 , en los que aparece como parte apelante , BANCO SANTANDER SA,
representada por la Procuradora de los tribunales, MARIA LUISA HUETO SAENZ; y asistido por el Letrado
MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; y como parte apelada , Fernando representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA IVANA DEHESA IBARRA y asistido por la Letrada Dº ALBERTO MARCOS CARDONA
GARCÍA siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR DIEGO GUTIERREZ ALONSO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de junio de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal:' Que estimando parcialmente la demanda presentada: 1º) Se tiene por desistida a la parte actora de su petición de condena a la restitución de las cantidades satisfechas en concepto de Impuestos AJD. 2º) Se declara la nulidad de las cláusulas de repercusión de gastos de la escritura de préstamo hipotecaria y de la escritura de novación objeto de este procedimiento. 2º) Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante los gastos reclamados de Notaría y Registro y la mitad de los de Gestoría y Tasación, absolviéndola del resto de pedimentos. 3º) Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula por la cual se repercuten los gastos de la escritura suscrita y de la escritura de novación, condenando a la demandada a pagar a la actora los gastos de notaría, registro y la mitad de los de gestoría y tasación.

La parte apelante considera que la cláusula es válida puesto que es clara y transparente y no supone ningún desequilibrio. Además entiende que la sentencia incurre en error en la interpretación de la legislación y la jurisprudencia existentes. Considera por último que ha prescrito la acción de reclamación de cantidad y supone un retraso negligente en la reclamación por el largo periodo de tiempo transcurrido desde la firma del contrato. Se opone además que se incurre en error al declarar la nulidad de la cláusula en la ampliación y novación del préstamo al tratarse de un negocio formalizado a iniciativa y voluntad de la parte demandante.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



SEGUNDO - La prescripción de la acción de reclamación de cantidad y el retraso negligente en la reclamación por parte del prestatario. La parte recurrente introduce en apelación la alegación de prescripción, cuestión que no fue planteada en su contestación a la demanda para su discusión y resolución en primera instancia. Por ello ha de aplicarse la doctrina citada en sentencias como la del TS nº 23/2015 de 3 de febrero , entre otras, y que ha declarado al respecto: ' Como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta '.

Por ello no cabe entrar a analizar este motivo de oposición en esta instancia.

En cuanto al retraso negligente en la reclamación de los gastos, la STS núm. 29/2007, de 25 enero (RJ 20072778) explica que, a la luz de la doctrina alemana del 'verwirkung' ('verwirkung durch Duldung') y la angloamericana del 'estopell by laches', hay que el derecho ha prescrito por tolerancia, como una manifestación de conducta contraria al principio de buena fe objetiva del art. 7.1 C.C . (S. 21 de octubre de 2005 [RJ 2005, 8274] y las que cita, y 28 de noviembre de 2005 [RJ 2006, 1233]). Cuando el ejercicio del derecho pueda reputarse abusivo por falta de adecuación a los valores éticos y sociales de honorabilidad y lealtad que constituyen el arquetipo o estándar de conducta en las relaciones humanas, estaremos en contra de la buena fe objetiva del art. 7.1 C.C ., lo que acontecerá, como subraya la STS núm. 1073/2007, de 5 de octubre (RJ 20076469), cuando se '... ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo ...'.

En efecto la base de la doctrina del verwirkung se encuentra en la buena fe contractual, es decir, se trata de sancionar a la parte que no actúa de conformidad con la buena fe prevista en el artículo 7 del CC . Sin embargo no ha sido hasta la STS de 23 de diciembre de 2015 cuando se ha sabido el criterio de nuestro alto Tribunal respecto a quién ha de sufragar los gastos ahora reclamados. Por lo tanto no es posible entender que el cliente ha obrado de mala fe todo este tiempo. De hecho no hay que olvidar que el pago de esos gastos por parte del cliente obedece a su vez a la predisposición de un cláusula por parte de la entidad financiera que no es conforme a la legislación protectora de los consumidores.



TERCERO - Principios generales. esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión sometida a debate, alcanzando las siguientes conclusiones: La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.

La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) ' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).



CUARTO - La nulidad de la cláusula de gastos en la ampliación y novación del préstamo. Si partimos de los principios antes expuestos, es claro que al igual que lo relevante no es la iniciativa en la contratación, no lo es tampoco en la ampliación y novación del préstamo. Es decir, se trata de valorar el interés que tiene cada parte en la actuación cuyos gastos se reclaman, con independencia de quién solicita el préstamo o la ampliación y con independencia de quién elige el notario, la gestoría o solicita su intervención.

La doctrina seguida en la STS de 23 de diciembre de 2015 es igualmente aplicable al supuesto de la novación ya que el mismo interés en la contratación del préstamo inicialmente es el que puede tener el prestatario por ampliarlo. Y este interés e iniciativa iniciales no han sido relevantes para el TS a la hora de decidir quién ha de asumir los gastos. Por ello los principios generales expuestos y los argumentos que seguidamente se expondrán son aplicables tanto al préstamo inicial como a su novación.



QUINTO - Los gastos de notaría. Sentado lo anterior, y comenzando por los gastos relativos a la Notaría, la S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D.

1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa' .

Esto da opción a dos soluciones fundamentadas: a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a). En cuanto a los gastos relativos a las copias, serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero .

Conforme a lo expuesto, sobre este particular relativo a los gastos derivados de la intervención notarial, procede desestimar el recurso presentado por la entidad apelante al resultar conforme a derecho la condena al abono del importe de la factura. No es relevante quién haya elegido la notaría ni quién ha solicitado el préstamo puesto que el servicio prestado es igualmente en interés de la entidad financiera, como ya se ha expuesto.



QUINTO - Gastos de registro. En relación a los gastos de Registros hay que indicar que los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establecen en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H .).

En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido 'e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal por lo que procede confirmar en este punto la sentencia de instancia.



SEXTO - Gestoría. Los gastos de dicho intermediario no son imprescindibles, pero sí favorecen a ambas partes del negocio jurídico, pues son las dos las que, con la intervención del gestor, quedan libres de una tramitación que interesa y precisan ambas partes en el negocio: prestamista y prestatario. Así encomienda de escritura, satisfacción del impuesto correspondiente y previo a la inscripción registral.

En este caso la cláusula que impone la totalidad de estos gastos al cliente no es acorde con la doctrina jurisprudencial expuesta y ha de confirmarse la imputación al 50% de los gastos a cada parte tal y como hace la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO - La tasación. La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ).

También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta.

Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal.

c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales.

Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación.

Por lo que se desestima el recurso en cuanto a los gatos de tasación.

OCTAVO - Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016 , la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula, en los términos indicados en los fundamentos anteriores.

NOVENO - Costas . Aunque se ha desestimado el recurso esta Sala ha sentado la doctrina de apreciar dudas de derecho en materia de reclamación de gastos en atención a las diferentes posiciones jurisprudenciales que se han dado en esta materia ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. frente a la sentencia de fecha 12/06/2018 dictada en las presentes actuaciones, CONFIRMANDO la misma y sin que proceda la condena en costas en segunda instancia.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.