Sentencia Civil Nº 784/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1047/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001047/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.: 784/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

D. JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA

D. SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a treinta de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN,el presente rollo de apelación número 001047/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000903/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales LAURA RUBERT RAGA, y de otra, como apelados a Guillermo y Margarita representado por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ, y asistido del Letrado RICARDO TORRES BALAGUER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 30/11/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Guillermo y Margarita , contra BANKIA debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción por la parte demandante del contrato relativo a la orden de compra de acciones, condenando a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad total de 12.243,18€, mas los intereses legales devengados desde el momento de la suscripción, debiendo la demandante reintegrar los valores con los rendimientos en su caso obtenidos, con sus intereses legales desde la fecha de su cobro, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la entidad Bankia, S.A. (en adelante, Bankia) se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia por la que se estima la demanda promovida contra la mercantil indicada por don Guillermo y doña Margarita (en ejercicio de la acción principal de nulidad o anulabilidad contractual derivada de la adquisición de acciones de la entidad mencionada por importes de 9.997'50 y 2.245'68 euros , y subsidiaria de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios), pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, que se tiene por reproducido.

El recurso de apelación, tras exponer los requisitos de acceso a la apelación y los antecedentes del proceso (objeto del mismo, acciones ejercitadas, oposición articulada por su representada, hechos relevantes que entiende no han sido discutidos y fundamentos de la Sentencia recurrida), articula los siguientes motivos de apelación:

1.- Falta de legitimación pasiva respecto a la petición de nulidad de la orden de compra de 8 de mayo de 2012, y absoluta falta de motivación de la sentencia respecto a dicha orden, puesel actor compró en mercado secundarioa un tercero, y no a Bankia.

2.- En relación con la orden de compra de julio de 2011, vulneración del art. 281.4, LEC , e incorrecta distribución de la carga probatoria con infracción del art. 217, LEC al imputar a su representada las consecuencias de la falta de acreditación de la veracidad de la información económica incorporada al folleto.

3.- Vulneración de los artículos 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil , al no haber mediado prueba en las actuaciones acerca de la concurrencia de dolo o error, correspondiendo a la actora la carga de la prueba de tales extremos.

Y termina por suplicar, con carácter principal, la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda de nulidad de la orden de suscripción de acciones Bankia por importe de 12.243'18 euros con expresa imposición a la parte actora de las costas de la instancia y de la apelación.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 457 y los sucesivos), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la entidad bancaria en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.

SEGUNDO.-Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Como punto de partida, y a tenor de la documental aportada al proceso por las partes, se declara probado que los demandantes, don Guillermo y doña Margarita , con ocasión de la oferta pública de suscripción de acciones llevada a cabo por Bankia, adquirieron las siguientes acciones: - con fecha 19 de julio de 2011, 1.333 acciones, por un importe de 4.998'75 euros, tras haber solicitado al formalizar la orden de oferta pública de venta invertir un total de 5.000 euros (doc. 2.1 de la demanda: liquidación de valores, folio 53). - con fecha 19 de julio de 2011, 1.333 acciones, por un importe de 4.998'75 euros, tras haber solicitado al formalizar la orden de oferta pública de venta invertir un total de 5.000 euros (doc. 2.2 de la demanda: liquidación de valores, folio 53).

Dichas operaciones se producen en el marco de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia (hecho no discutido) que aparece documentada en autos, tanto a través de los documentos aportados por la actora como los aportados por la entidad demandada.

Posteriormente, con fecha 9.5.2012, los Sres. Guillermo y Margarita adquirieron 1.000 acciones de Bankia, por importe de 2.237 euros, a razón de 2'237 euros/acción (doc. 2.3 de la demanda, folio 53).

TERCERO.-Dicho lo cual se resolverán los concretos motivos articulados por la entidad demandada apelante, distinguiendo entre la adquisición de acciones efectuada el 9.5.2012, que constituye el primero de los motivos del recurso, y las acciones adquiridas en julio de 2011.

Respecto a las acciones adquiridas por los demandantes el 9.5.2012, el motivo debe estimarse, con las consecuencias que se dirán, por lo siguiente:

3.1. La resolución del conflicto requiere tener en cuenta las normas contenidas en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, con carácter general, los arts. 78 .bis, sobre clases de clientes, y 79.bis, sobre obligación de información, de la Ley del Mercado de Valores, preceptos incorporados a dicha LMV en virtud de la reforma realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 diciembre 2007, y que entraron en vigor el 21.12.2007; así como el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Pero al supuesto presente no son de aplicación las normas relativas a la Oferta pública de venta o suscripción de valores (art. 30 bis, LMV), porque la adquisición de las acciones se efectuó con posterioridad a dicha OPV; y tan es así, que el precio de adquisición de las acciones por parte de los demandantes, 2'237 euros, es distinto al precio al que se adquirían las acciones de Bankia con ocasión de la OPV u OPS, que fue de 3'75 euros por acción, incluyendo la prima de emisión.

Las estrictas obligaciones de información previstas en los apartados 6 y 7 del art. 79bis, LMV, o con ocasión de una oferta pública de venta o de suscripción, cesan cuando el producto en cuestión son acciones admitidas a negociación en un mercado regulado, como es la Bolsa de Valores, pues en estos casos cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en esos apartados (cfr. art. 79bis, apartado 8, LMV); y ello porque la LMV considera que las acciones tienen la consideración de instrumentos financieros no complejos (cfr. subapartado a) del citado art. 79bis.8, LMV)

Y no siendo las acciones un producto complejo, la entidad no tenía la obligación derivada de lo dispuesto en los arts. 72 a 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , relativos a la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia, a fin de conocer, especialmente mediante el denominado test de conveniencia, 'si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Tan es así, que en el apartado 3 del art. 79bis, citado, la información adicional que debe entregarse a los clientes es para el 'caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito', como son las de Bankia.

3.2. En el caso enjuiciado, alegado por la parte actora el error al prestar su consentimiento como causa de su petición de nulidad, eran el demandante quienes debía probar la existencia de ese error; y esa prueba no ha tenido lugar por lo siguiente:

En primer lugar, porque toda la demanda se basa en la consideración de las acciones como si de un producto complejo se tratara, cuando legalmente no es así, y en que el demandante adquirió con ocasión de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, cuando tampoco es así; y, como antes dije, prueba de ello es el diferente precio al que adquiere las acciones, por debajo del precio a que podían suscribirse las acciones con ocasión de la OPV, y sin pagar la prima de emisión; es decir, adquiere al precio a que cotizaban las acciones en Bolsa cuando el demandante las compró.

Para el art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado tienen la consideración de instrumentos financieros no complejos (en el mismo sentido, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 30 de diciembre de 2013 , Pte: Caruana Font de Mora: 'acciones que cotizan en bolsa ... tienen conforme al art. 79 bis, LMV el carácter de no complejo').

Así lo indicamos en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 19 de abril de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 70/2016 : 'Esta operación de compraventa en ese mercado de negociación de valores ya emitidos, es ajena a todo el articulado referido en la demanda - artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis, de la Ley del Mercado de Valores -, pues todos ellos afectan al mercado primario de valores (asi nomina el Titulo III de la mentada Ley, donde, sistemáticamente, se encuadran dichos preceptos), y además; a) el artículo 26 regula los requisitos de aportación de elementos y soportes informativos (entre ellos un folleto) necesarios para admitir la negociación de valores en el mercado oficial (al caso, ya son valores que estaban negociándose desde el día 21/7/2011, cuando la demandante los compra en 19/1/2012); b) el artículo 27 refiere al contenido de dicho folleto (esto es, para la admisión a negociación de valores en tal mercado); c) el artículo 28 refiere a la responsabilidad, entre otros, del emisor, por la inveracidad, falsedad u omisiones relevantes en dicho folleto y d), por último, el artículo 30 bis se ciñe a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, que no es lo efectuado por la demandante. Ninguno de tales preceptos legales refiere o aplica para la compraventa a través del mercado secundario pues esta viene fijada en el artículo 36-1 de la misma Ley, (dentro del Título IV de la citada Ley , nominado Mercados secundarios oficiales de valores) para la transmisiones de esos valores contables en el mercado secundario oficial por medio de la forma ordinaria de transmisión, cual es, la compra, ámbito en que la entidad demandada, intervine como agente, por ser elemento personal necesario para poder operar en dicho mercado y en consecuencia dar efectividad a las órdenes de compra y venta de acciones'.

En segundo lugar, porque la entidad demandada no tenía la obligación legal de practicar al cliente los denominados test de conveniencia o de idoneidad. El art. 79 bis 8 dispone que cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior (el aptdo. 7 que exige a la empresa de servicios de inversión solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente; lo que se lleva a cabo con los llamados test de idoneidad y/o de conveniencia) siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país.

En tercer lugar, porque resulta difícil creer que el demandante desconociera lo que supone invertir en acciones de una sociedad anónima, que además cotiza en Bolsa de Valores. Cualquier persona normal, entendiendo por tal aquella que tiene plena capacidad de obrar, y con independencia de su nivel de estudios, conoce o puede conocer que las acciones se retribuyen en función del beneficio de las sociedades mercantiles y que estas pueden no obtener beneficios e incluso pueden quebrar, con el riesgo de pérdida total de la inversión.

En cuarto lugar, porque como dice la STS de 21 de noviembre de 2012 , Pte: Ferrándiz Gabriel, en asunto sobre swap: 'quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'. El demandante adquirió en Bolsa, probablemente porque pretendía obtener un beneficio o ganancia con su inversión, pero asumiendo el riesgo de que así no fuera.

La STS de 30 de septiembre de 2002 , Pte: Romero Lorenzo, dictada en un asunto en que se reclamaba el importe de un crédito concedido para la adquisición de acciones de Banesto, declaró, con cita de las Sentencias de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2001 , que 'la pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis'. También la STS de 17 de febrero de 2006 , Pte: Marín Castán, con cita de las sentencias anteriores y también en un litigio por la reclamación, siempre por una misma entidad bancaria, del saldo de una póliza de crédito concedido a particulares para comprar acciones del propio Banco, decía lo siguiente:

'B) La operación se presentaba muy ventajosa para quienes firmaban la póliza de crédito y la carta de asunción de los compromisos ya referidos, pues su fin último era conseguir un lucro legítimo al cabo del tiempo sin tener que hacer desembolso material alguno. Que este fin no llegar a lograrse es algo que no puede teñir retroactivamente de ilicitud a la causa lucrativa de la operación ni hacerla desaparecer por frustración de la finalidad última perseguida, ya que no cabe confundir la causa del contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación o consecución del lucro inicialmente proyectado, y menos todavía cuando éste dependía necesariamente de las fluctuaciones inherentes a los valores negociables en bolsa, siendo inimaginable que los demandados hubieran solicitado la nulidad de los respectivos contratos si la cotización de las acciones compradas hubiera evolucionado favorablemente permitiéndoles cancelar el crédito en la forma inicialmente proyectada ( sentencias de 28 de mayo de 2001 y 2 de noviembre de 2001 ).

C) Por muy parecidas razonesno cabía apreciar error ni dolo como causa de anulabilidad de los correspondientes contratos fundada en el desconocimiento por los demandados de la verdadera situación del Bancodemandante o en la notoriedad de la misma, pues, de un lado, entre la fecha de aquéllos, 28 de febrero de 1989, y el año en que fue intervenida la entidad bancaria, 1993, medió un considerable periodo de tiempo, durante el cual incluso llegó a subir la cotización de las acciones , y, de otro, aceptar semejante planteamiento equivaldría a considerar nula o anulable toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría el caos en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis ( sentencias de 2 de noviembre de 2001 , 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 )'.

En quinto lugar, la reciente STS de 3 de febrero de 2016, Pte: Vela Torres, del Pleno (nº 23/2016 ), ofrece un argumento que aplicadoa contrariosensu(en sentido contrario) al caso presente sirve de apoyo a lo anterior. En la citada Sentencia se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba (Bankia) y por ello 'sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor'. Pero cuando el demandante decide invertir y adquirir en Bolsa los títulos de la entidad demandada, sus acciones ya tienen 'historial previo', llevan un tiempo cotizando en un mercado secundario, la Bolsa, con la particularidad de que desde el momento de su salida a Bolsa, y con la única salvedad de un día del mes de agosto de 2011, la cotización siguió una tendencia a la baja, sin volver a superar el precio de salida de 3'75 €/acción; circunstancia que, con un mínimo de diligencia, pudo ser conocida por el inversor, y también por el demandante.

En sexto lugar, la conclusión ofrecida, como dice esta última Sentencia citada, está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece, al referirse al error esencial de hecho o de derecho, que 'la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'. Como se ha expuesto, en este caso, el inversor, por un lado, asumió el riesgo propio de invertir en una sociedad que cotiza en Bolsa, y por otro lado, pudo conocer que la situación de la entidad, en el momento de celebrar el negocio, no era la que reflejaba meses antes el folleto informativo.

En séptimo lugar, como expusimos en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 19 de abril de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 70/2016 :

'En este relación concreta Bankia intervino como mera ejecutora de órdenes, no resultando de aplicación el bagaje informativo que impone el artículo 79 bis y siguientes de la Ley de Mercado de Valores , pues no estamos ante un producto complejo (como ya de forma reiterada ha indicado esta Sección, por las razones ya fijadas desde la sentencia de 29/12/2014 ), así como no ser tampoco aplicable la práctica del test de conveniencia o de idoneidad (como igualmente señaló esta Sala desde aquella sentencia) y además, como se ha dicho, estamos ante la mera ejecución de órdenes que solo pueden llevarse a cabo en el mercado bursátil, a través de un agente de tal mercado de valores y el ordenante dispone y por ende conoce, pues son públicos y de muy fácil acceso, (dada la oficialidad de tal mercado) los índices bursátiles para verificar el histórico del valor de la acción que se desea comprar o vender, en concreto, en el caso presente, seis meses de cotización oficial.

En esa concreta compra de las acciones, no es apreciable el error-vicio en el consentimiento, pues la información explicitada en el Folleto de emisión (soporte fáctico esencial de la pretensión de la demandante), esta ceñida y fundamentada para la suscripción de las nuevas acciones, no para el mercado secundario o de transmisión de los valores ya emitidos y por tanto no es pertinente que la compra de acciones por la demandante, tuviese como causa de adquisición dicho Folleto o que, este, como se defiende en contestación a la apelación despliega sus efectos a la compra de la demandante, pues es de insistir que el precio de tal compra está ya completamente desconectado del precio fijado en el folleto (que solo rige para el plazo fijado para la suscripción) y en consecuencia quiebra todo nexo causal entre esos datos publicitados en el Folleto con el acto realizado, donde falta, incluso, la nota de bilateralidad propia de la relación de suscripción entre suscriptor y sociedad emisora, con la orden dada para adquirir en el mercado bursátil en que se concentran de forma impersonal las órdenes de compra y venta de las mismas acciones.

Tampoco podía llevar a error a la demandante el contenido del folleto y que este fuese el motivo esencial de la compra de acciones, pues el mismo claramente titula Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia y las características de la Oferta, con las fechas a término fijadas para la misma y la demandante no adquiere las acciones por el precio fijado en el folleto (dos euros por acción): tampoco desembolsa la prima de emisión, sino que da la orden 'por lo mejor' (Doc.1), propia del mercado secundario en que se mueve tal inversión'.

3.3. En cuanto al dolocomo vicio del consentimiento y la carga de su prueba, en la doctrina se define el dolo como 'la acción u omisión que, con conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico, impide el cumplimiento normal de una obligación'; presupone un elemento intelectual o conciencia y un elemento volitivo, pero no requiere la intención de perjudicar al acreedor. En sentido amplio, dolo es sinónimo de mala fe; en sentido estricto, significa la maquinación o artificio de que se sirve uno de los contratantes para engañar al otro. Según el art. 1269, CC , 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'; añadiendo el art. 1270, CC que 'para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'. Estos artículos se refieren al dolo principal o causante y al dolo incidental; el primero determina la celebración del contrato, y produce la nulidad del contrato siempre que concurran las condiciones siguiente: 1ª que sea grave, 2ª que sea obra de uno de los contratantes, no de un tercero, 3ª que no se emplee por ambas partes contratantes, porque en tal caso se compensa el de cada una de ellas con el de su adversario; el segundo o dolo incidental, es el que determina sólo las condiciones del contrato, haciéndolas más onerosas, con el efecto de obligar al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios. La doctrina jurisprudencial sobre el dolo es expuesta en la STS de 5 de septiembre de 2012 , Pte: Ferrándiz Gabriel, para la que 'la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega'.

La pretensión de nulidad o anulación del demandante también se basa en vicio del consentimiento por dolo de la demandada, lo que no significa que se basen en los mismos hechos (cfr. STS de 6 de mayo de 2010 , Pte: O'Callaghan Muñoz: 'los hechos que constituyen la base fáctica del error o del dolo, que son distintos'). Téngase en cuenta que todo dolo conlleva error, pero no todo error conlleva dolo.

Al dolo no se dedica en la demanda ningún Hecho específico, pero se alude al dolo en el encabezamiento al exponer las peticiones y en los fundamentos jurídico, al referirse a los vicios del consentimiento (folio 14) y al citar resoluciones jurisprudenciales (folios 20 a 27 que transcriben una sentencia de un juzgado de primera instancia). Pero al analizar lo expuesto (que sería la causa de pedir: hechos con relevancia jurídica), se observa que no se concreta en qué hechos consistió el dolo de la demandada en la concreta adquisición del demandante, que es distinto al dolo que haya podido tener lugar con ocasión de la oferta pública de venta del 20.7.2011.

Por tanto, debemos concluir que tampoco se ha probado por el demandante la existencia de dolo por parte de la demandada que ocasionara un vicio del consentimiento.

3.4. Finalmente, tampoco cabe atribuir responsabilidad a la demandada por daños y perjuicios, pues no hay relación de causalidad entre la adquisición de las acciones por parte del demandante en Bolsa y la pérdida patrimonial derivada de la disminución del valor de dichas acciones.

Por tanto, procede estimar el primero de los motivos del recurso de apelación y, como consecuencia de la estimación, desestimar las peticiones de la demanda relativas a la adquisición de 1.000 acciones de Bankia, por importe de 2.245'68 euros, de fecha 8.5.2012.

CUARTO.-Por lo que respecta a los otros motivos de apelación:

Sobre la vulneración del art. 281.4, LEC e incorrecta distribución de la carga probatoria con infracción del art. 217, LEC al imputar a su representada las consecuencias de la falta de acreditación de la veracidad de la información económica incorporada al folleto y la vulneración de los artículos 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil , al no haber mediado prueba en las actuaciones acerca de la concurrencia de dolo o error, correspondiendo a la actora la carga de la prueba de tales extremos.

Procede el análisis conjunto de los dos motivos de apelación articulados por Bankia atendida la conexión existente entre ellos, con remisión, en lo que a tales extremos se refiere, a la postura que hemos venido manteniendo en otros procedimientos similares al que ahora nos ocupa desde la Sentencia de 29 de diciembre de 2014 , reiterada en otras posteriores y entre ellas, la de 7 de enero de 2015, la de 23 de septiembre de 2015 (Rollo de apelación 504/2015, Pte. Sr Seller Roca de Togores) y de 30 de septiembre de 2015 (Rollo de apelación 460/215, Pte. Sr. Caruana Font de Mora).

El Tribunal Supremo, en reciente STS de 3 de febrero de 2016, Pte: Vela Torres, del Pleno (nº 23/2016 ), ha venido a desestimar los recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación promovidos por Bankia frente a la Sentencia citada de 7 de enero de 2015 . Y precisamente en lo relativo a los motivos de apelación que se articulan ahora por la entidad expresada, dice:

1) Respecto de la acreditación de la veracidad de la información económica, afirma, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal que:

'En la sentencia recurrida no se realiza una aplicación expresa de la prueba de presunciones, ni se contiene mención alguna a los arts. 385 y 386 LEC , donde se regula dicho medio probatorio, sino que el tribunal da como probado, como hecho notorio, que la entidad emisora de las acciones reformuló sus cuentas del año 2011, poco tiempo después de la OPS, con un resultado completamente contrario al publicitado en el folleto, puesto que en vez de beneficios, lo que existían eran importantísimas pérdidas. Es decir, lo que hace la Audiencia Provincial es valorar una serie de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como la declaración testifical de un antiguo empleado de Bancaja, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto, pero sin utilizar para ello la prueba de presunciones.'

2) En lo que concierne a la vulneración de los artículos 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil , tras hacer cita de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del error invalidante del consentimiento (con transcripción parcial de la Sentencia de la propia Sala de 16 de diciembre de 2015 ), concreta en relación a la adquisición de acciones de Bankia SA en el marco de la oferta pública de suscripción:

'2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss de la LMV y 16 y ss del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. 3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

5.- Razones por las cuales debe desestimarse el recurso de casación.'

Teniendo presente la doctrina que emana de la resolución transcrita -aplicable al caso-, debe confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad por vicio de consentimiento por error que se contiene en la sentencia de instancia en aplicación del art. 1265 y 1266 en relación con el art. 1300, CC , sobre el negocio jurídico de suscripción de las nuevas acciones, adquiridas con ocasión de la oferta pública materializada el 19 de julio de 2011.

QUINTO.- Pronunciamiento sobre costas.

5.1. Costas de la primera instancia.

Al ser la estimación parcial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme a lo dispuesto en el art. 394.2, LEC .

5.2. Respecto de las costas de la apelación.

Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al ser parcial la estimación del recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Y se acuerda devolver el depósito a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Laura Rubert Raga, en nombre de BANKIA, S.A., contra la Sentencia dictada el 30 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 903/2015; revocando parcialmente dicha sentencia.

2) Revocar dicha sentencia y en su lugar acordar dictar nueva resolución por la que:

2.1. SE DESESTIMAN las peticiones formulada por don Guillermo y doña Margarita , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Vicó Sanz, frente a Bankia, S.A., relativas a la adquisición de 1.000 acciones de Bankia, por importe de 2.245'68 euros, de fecha 8.5.2012.

2.2 SE confirman los pronunciamientos de la sentencia relativos a la adquisición de acciones de fecha 19.7.2011, por importe de 9.997'50 euros.

2.3. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

3) No se efectúa condena en costas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.