Sentencia CIVIL Nº 785/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 788/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A Nº 785/19

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramon Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 5

Procedimiento Ordinario nº 346/17

Rollo de Apelación núm 788

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 28 de Octubre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante BANKIA, S.A representado por el Procurador Don Jesús Miguel Jiménez Pérez y asistido de Letrado Don Jose A. Pérez García y parte apelada DON Alejandro Y DOÑA Enriqueta representados por el Procurador Don Juan Carlos Teruel López y asistido de abogado Don Jorge Gil Pacheco; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha

cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Alejandro Y DOÑA Enriqueta representados por el procurador Sr. Teruel López y asistidos del letrado Sr. Gil Pacheco contra la entidad BANKIA representada por el procurador Sr. Jiménez Pérez y asistido por el letrado Sra Pérez García por lo que declarada la nulidad de la cláusula tercera del préstamo hipotecario de fecha 6.4.2010 debo condenar a la entidad demandada BANKIA a que abone a la parte actora la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA CENTIMOS (2.467,70 euros) más los intereses legales del artículo 1101 , 1108 y 1303 CC desde la fecha de pago de las cantidades indebidas y en su caso, los intereses procesales del articulo 576 CC desde el dictado de esta sentencia si no pagara voluntariamente asi como al pago de las costas procesales. '

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BANKIA S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea por la apelante, entidad Bankia SA, su falta de legitimación pasiva en el presente procedimiento, alegando que el mismo y la presente escritura 'trae origen de un supuesto de subrogación en la posición deudora en un préstamo que tiene su origen en fecha 19 de septiembre de 2006, celebrado entre Caja Madrid (Bankia, en adelante) y la Sociedad Cooperativa de Viviendas 'B G V 2004'. Sin perjuicio de que ello sea así, no obstante consta que el actor se subrogó en el préstamo hipotecario existente con Caja Madrid Y LA Cooperativa de Viviendas, y procedió a novar el mismo con intervención de la citada entidad en ambos actos, Y cuyos representantes estuvieron presentes en el acto de otorgamiento y consintieron en el mismo, y si bien quien directamente estaba legitimado pasivamente en el procedimiento era Caja Madrid, al haber sido absorbida o haber trasmitido los contratos etc... a la entidad Bankia SA, es ésta quien en la actualidad ostenta la legitimación para ser demandada en el presente procedimiento, así como para percibir la devolución de las cantidades derivadas del préstamo concertado.

2º.- En cuanto al fondo del asunto, alega la apelante que no procede declarar la nulidad de la denominada clausula tercera del contrato. Como en el fundamento anterior es preciso indicar que si bien efectivamente la clausula tercera hace referencia a las obligaciones del actor como adquirente de forma genérica, lo que ya determinaría la concreción de la reclamación, pues se referiría tanto a la adjudicación del inmueble como a la subrogación y novación hipotecaria, como bien entiende incluso la parte demandada, quien se opone específicamente a los gastos reclamados, lo cierto es que exactamente la cláusula que se refiere a dichos gastos es la 6, referida a la Inscripción en el Registro de la propiedad y que indica 'El CLIENTE queda obligado a satisfacer 1os gastos de otorganiento, suplidos e impuestos derivados de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora y los honorarios del Registrador para La inscripción de la novación modificativa. CAJA MADRID queda autorizada para encargar, por cuenta del CLIENTE, a un gestor Administrativo la realización de 1os trámites necesarios para la inscripción en el Registro de la propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fuerer precisos a tal fin, actuando CAJA MADRID en dicho encargo como mera intermediaria y no asumiendo responsabilidad alguna. Serán de cargo del CLIENTE todos los gastos honorarios y tributos que se devenguen con motivo de otorgamiento de la presente escritura y de su inscripción en el Registro de la propiedad.'. Es esta la clausula cuya nulidad se solicita, aunque se haya enumerado de otra forma, y sin que ello suponga incongruencia, pues la congruencia 'no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada', por todo lo cual es la mencionada la cláusula cuya nulidad se solicita. Entrando en su examen, tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Ahora bien, de una parte es preciso limitar las reclamaciones derivadas de la citada clausula a los gastos que sean consecuencia del préstamo hipotecario, no los derivados de la compraventa o escritura de adjudicación de la vivienda, en la cual el banco es plenamente ajeno y las relaciones serán las existentes entre transmitente y adquirente, y en segundo lugar la nulidad acordada de dicha clausula no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

3º.- Centrándonos en los gastos y conceptos reclamados, debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, conforme a las cuales, en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, no la totalidad de las mismas. En cuanto al importe de los gastos de notaria y limitados a los derivados del préstamo hipotecario, los mismo ascienden a 306,13 €, mas la mitad de los suplidos que importan 31,7 €, al no estar explicitados o divididos entre adjudicación y préstamo hipotecario, por lo cual el importe total de los gastos de notaria asciende a 337,83 €, el 50% que debe devolver el banco al actor debe concretarse a 168,91 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, procediendo la devolución integra de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto ahora bien, como se viene indicando debe limitarse a la inscripción de la hipoteca y en su consecuencia los gastos son de 168,68 € por la subrogación, y 144 € por la novación, mas el IPSI correspondiente que importa 12,50 €, sin que esté acreditado que las otras cantidades abonadas correspondan con gastos hipotecarios. En consecuencia la cantidad a devolver por tal concepto asciende a 325,18 €.

4º.- En cuanto a los gastos de gestoría es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. La actuación de la gestoría se realiza en favor de ambas partes, así se encargan de la preparación de escrituras, gestión, la presentación y pago del impuesto, etc..., lo cual se realiza en beneficio de ambos por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, pero no constando que cantidades corresponden a adjudicación o compraventa y cuales a préstamo hipotecario, deben dividirse los honorarios totales (194,06 €) por dos, es decir 97,03 €, de los cuales el banco responderá de la mitad 48,51 €. En definitiva la totalidad de cantidades a devolver son: 168,91 € por notaría, mas 325,18 € de registro y 48,51 € de gestoría, que ascienden a un total de 542,60 €, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia.

5º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe mantenerse en este punto la sentencia de instancia en cuanto a la imposición de intereses conforme al art 1303 Código Civil, desde las fechas de sus respectivos abonos.

6º.- En relación a las costas de la instancia, habiéndose reclamado la cantidad de 2564,73 €, y apreciándose únicamente la devolución de 542,60 €, aparece que la estimación de la demanda es muy inferior a lo reclamado, casi una quinta parte, debiendo considerarse por ello que tan solo se ha estimado parcialmente la demanda con la consiguiente declaración de no haber lugar a imponer las costas de la instancia, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer tampoco imposición de las costas de esta alzada al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad la entidad BANKIA SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad la entidad BANKIA SA a abonar a Don Alejandro y Doña Enriqueta la cantidad de 542,60 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias, acordando la devolución al apelante del depósito constituido. Se corrige la sentencia de instancia en cuanto que la clausula cuya nulidad se declara es la numero 6, transcrita en el cuerpo de esta sentencia, en lugar de la cláusula indicada en la resolución recurrida.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.