Sentencia CIVIL Nº 786/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1070/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000786/2019
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTINEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a nueve de octubre del dos mil diecinueve
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007618/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0001070/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA,
representada por la Procuradora de los tribunales, ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO; y
asistido por el Letrado BEATRIZ CAROT ALEIXANDRE; y como parte apelada, Margarita y Benito
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dº
JOSE MARIA ORTIZ SERRANO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 7 de Mayo del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta el 2 de octubre de 2017 por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Margarita y Benito , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A. y, en consecuencia: - Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula sexta bis, inserta en el contrato suscrito entre las partes el 28 de enero de 2010, ante el Notario D. Fernando Usón Valero, bajo el número de su protocolo ciento noventa y siete, y que tiene la siguiente redacción: ' 6ª BIS.- VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRESTAMO No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

[...] e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato. [...]. ' - Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula quinta, denominada 'gastos', inserta en el contrato suscrito entre las partes el 28 de enero de 2010, ante el Notario D. Fernando Usón Valero, bajo el número de su protocolo ciento noventa y siete.

Condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A. a pagar a la parte actora la cantidad de 1.102,3 euros, menos las copias solicitadas por la parte demandante, en su caso. Esta cuantía devengará el interés legal del dinero desde el momento del pago de cada cantidad por parte de la demandante.

- Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula sexta, denominada 'intereses de demora', inserta en el contrato suscrito entre las partes el 28 de enero de 2010, ante el Notario D. Fernando Usón Valero, bajo el número de su protocolo ciento noventa y siete, sin perjuicio de la continuación del devengo del interés remuneratorio pactado en estos supuestos.

Condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A. a pagar a la parte actora la cantidad de 672,38 euros.

Esta cuantía devengará el interés legal del dinero desde el momento del pago de cada cantidad por parte de la demandante.

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Septiembre del 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad de la cláusula que establece los gastos e impuestos a cargo del prestatario, de la cláusula de vencimiento anticipado, y de la cláusula de interés de demora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de enero de 2010.

Junto con la declaración de nulidad solicita la restitución de los gastos abonados en concepto de notario, registro, gestoría y tasación y lo correspondiente a la liquidación del IAJD; también solicita la restitución de la cantidad correspondiente al importe abonado del IAJD que se calcula en base a los intereses demora establecidos.

La sentencia estima parcialmente la demanda, declara nulas las cláusulas de gastos y condena al abono de los gastos de registro y la mitad de los gastos notaría, gestoría y tasación, los cuales suman un total de 1102,30 euros; y declara nula la cláusula de interés de demora, condenando a la entidad bancaria al abono de 672,38 euros en concepto de importe abonado en el IAJD que se calcula conforme al interés de demora, todo ello sin hacer expresa condena en costas.

La entidad bancaria recurre en cuanto a la condena al abono de 672,38 euros abonados por la actora dentro de la partida de liquidación del IAJD, al considerar que es una cantidad que no le corresponde atender el pago ya que es la cláusula de responsabilidad hipotecaria que fija dicho importe no ha sido objeto de pronunciamiento, no puede ser modificada, y en todo caso la nulidad de la cláusula de interés de demora no puede tener dicha consecuencia.



SEGUNDO.- PAGO DEL IMPORTE DEL IAJD CORRESPONDIENTE A INTERÉS DE DEMORA.

En la sentencia de instancia se declaró nulo el interés de demora, y se condenó al abono de 672,38 euros como consecuencia de la nulidad de la misma, condena que la entidad recurre.

La parte actora explica que dicho importe se pagó dentro de la liquidación del IAJD debe ser abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora abusivos que han sido declarado nulos.

Conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD la base imponible del IAJD 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

Como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, hay que señalar que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 672,38 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 67.238,28 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 673,38 € es una cantidad soportada en exceso como consecuencia de la existencia de la cláusula nula, la cual al ser declarada nula y no producir efecto alguno, debe ser restituida ya que debe restablecerse la situación como si tal cláusula no hubiera existido.

De otra parte, si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018, ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/ CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil.

En este caso, de no descontarse la cantidad de 672,38 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestatario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor. Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC).

Por tanto, el recurso ha de desestimarse.



TERCERO.- COSTAS En cuanto a las costas del recurso pese a no ser estimado el mismo, no debe hacerse expresa condena en atención a las serias dudas de derecho que se plasma en la diversidad de pronunciamientos judiciales de las audiencias provinciales por lo que no procede hacer expresa imposición de costas del recurso ( art. 398 en relación con el artículo 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por BBVA, SA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza de 7 de mayo de 2019, al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de costas del recurso.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.