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Última revisión
16/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 788/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 210/2016 de 17 de Noviembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Noviembre de 2016
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: RAMIREZ BALBOTEO, MARIA PILAR
Nº de sentencia: 788/2016
Núm. Cendoj: 29067370062016100757
Núm. Ecli: ES:APMA:2016:2910
Núm. Roj: SAP MA 2910:2016
Encabezamiento
SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20120000889
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 210/2016
Asunto: 600230/2016
Autos de: Procedimiento Ordinario 587/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Heraclio y CARO Y OCAÑAS S.L.
Procurador: MARGARITA ZAFRA SOLIS
Abogado: CARLOS MARISCAL GARCIA
Apelado: MARTIN RIELVES S.L.
Procurador: CELIA DEL RIO BELMONTE
Abogado: MARIA JOSE RAMOS RUIZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 587 /2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 210 /2016.
SENTENCIA Nº 788/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña María del Pilar Ramírez Balboteo
En la Ciudad de Málaga a diecisiete de Noviembre de dos mil dieciséis
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 587 / 2012, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, seguidos a instancia de la Entidad MARTIN RIELVES SL, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Celia Del Rio Belmonte y defendida por la Letrado Doña María José Ramos Ruiz contra la mercantil CARO Y OCAÑAS SL como deudora Y DON Heraclio como administrador, representados en esta alzada ambos por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Zafra Solis, y defendidos por el Letrado Don Carlos Mariscal García ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2014 , en el Juicio Ordinario N.º 587 /2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que estimando la demanda presentada por MARTIN RIELVES SL contra CARO Y OCAÑA SL Y Heraclio , DEBO CONDENAR a los demandados en forma solidaria a que abone a la actora la cantidad de 47.594 euros, más los intereses indicados, imponiendo igualmente las costas procesales'(SIC)
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandados, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse estimado la prueba documental solicitada por la representación procesal de la apelada ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de Noviembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María del Pilar Ramírez Balboteo .
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda rectora de la presente litis, la entidad actora 'MARTIN RIELVES SL' ejercitaba una acción personal frente a la mercantil ' CARO Y OCAÑAS SL ' en virtud de la cual le reclamaba la deuda nacida de las relaciones comerciales mantenidas entre ambas entidades, ascendente a la suma de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS ( 47.594 EUROS ) y a su vez acción frente al Administrador de la referida mercantil, DON Heraclio cuya condena solidaria con la Mercantil que administraba suplicaba en la demanda, ejercitando frente a este acción de responsabilidad por daño regulada en los art, 236 y ss de la Ley Sociedades de Capital yacción de responsabilidad por deuda contemplada en el articulo 367 de la Ley Sociedad de Capital .
La sentencia dictada, tras la tramitación pertinente, estimaba la demanda en su integridad, condenando a la Mercantil 'CARO Y OCAÑAS SL ' y a su administrador DON Heraclio a abonar solidariamente a la entidad actora la suma referida de 47.594 ,00 euros más los intereses de demora de dicha cantidad devengados desde la fecha prevista para el pago del precio regulados en los artículos 5 y 7 la Ley 3/2004, de 29 de Diciembre , así como al pago de las costas procesales devengadas. Los demandados CARO Y OCAÑAS SL y DON Heraclio se alzan en apelación frente al pronunciamiento de la Sentencia que estima la condena interesada en la demanda frente a los mismos.
La representación de la parte demandada combate la sentencia dictada solicitando se dicte otra por la que se acuerde estimar íntegramente los pedimentos aducidos en el escrito de contestación a la demanda con todos los pronunciamientos que le son inherentes desestimando en consonancia las pretensiones deducidas por la actora. Se invoca en el recurso los siguientes motivos de fondo : A) En cuanto a la acción declarativa de condena a la Sociedad por deudas, alegando error en la apreciación de la prueba y falta de aplicación de los artículos 1.100 , 1.124 y 1258 del C. Civil , por cuanto se afirma que no tiene obligación de pago de la suma reclamada pues no se han presentado ni las correspondientes facturas ni los albaranes, tal y como exigía la clausula sexta de contrato que sustenta la relación mercantil y por tanto si no es presentada las facturas con su IVA y correspondientes albaranes , no puede abonarse el servicio pretendido pues supone una infracción tributaria que alcanzado una determinada cantidad puede ser considerada delito, incumplimiento previo de la actora en el que fundamenta la concurrencia de la excepción de incumplimiento contractual en cualquiera de sus modalidades non exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus dado el carácter sintagmático del contrato y el principio de reciprocidad de las obligaciones , B) En cuanto a la responsabilidad del administrador de la sociedad se alega error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de los art. 363 y 367 de la LSC, pues la estimación en sentencia de la acción de responsabilidad del art 367 de la LSC basada en el hecho reconocido de encontrarse la sociedad desde el año 2005 con fondos propios negativos siendo el contrato objeto de la deuda reclamada del año 2007 y exigible la cantidad desde el año 2011, no constituye per se causa de disolución del artículo 363 de la LSC ( ' pérdidas que dejan reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social ' ) no concretando ni estableciendo la sentencia la existencia de causa alguna de disolución no siendo de aplicación el artículo 367 LSC , y afirmando que aún en el supuesto de que los fondos negativos equivalieran a patrimonio neto inferior a la mitad del capital social , no se entendería procedente la responsabilidad del administrador pues los citados fondos los tenía la sociedad desde el año 2005, esto es , antes de la celebración del contrato de colaboración en el año 2007 y antes del año 2011 fecha de los pagos reclamados de contrario, invocando en apoyo de sus argumentaciones las sentencias de TS de 16 /02 /06 y 12/02 /2003. La actora apelada se opuso al recurso deducido de contrario en base a las alegaciones que formula interesando su desestimación , confirmando la sentencia dictada en la instancia , con expresa condena en costas .
SEGUNDO.- -Planteadas las cuestiones debatidas en los términos reseñados y entrando esta Sala en su resolución por razones lógicas se ha de analizar en primer lugar la real existencia de la deuda reclamada frente a la entidad demandada y posteriormente resolver en relación con la responsabilidad del Administrador de la Sociedad a la vista del estado de ésta en el momento de contraer la deuda que ahora se reclama, siendo preciso con carácter previo hacer constar que los apelantes , vuelven a reproducir en esta alzada, y con idénticos argumentos ya esgrimidos en la instancia, los motivos de oposición frente a la reclamación deducida de contrario no negando en si la existencia de la deuda sino la falta de exigibilidad de su pago al no haber entregado las facturas y albaranes correspondientes , denunciando incumplimiento previo de la actora y la concurrencia de la excepción de incumplimiento contractual en cualquiera de sus modalidades non exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus derivada del carácter sinalagmático del contrato y el principio de reciplocidad de las obligaciones, cuestiones controvertidas a las que el Sr. Juez a quo da razonada y concisa respuesta en la sentencia dictada , rechazando en base a los fundamentos que en la misma se recogen, estos motivos y afirmando acreditada la relación contractual y la existencia de la deuda, sin que una obligación meramente administrativa o fiscal , empece al débito ni la obligación de pago y ello tras la valoración y análisis de las pruebas practicadas por el Sr. Magistrado - Juez de instancia de las que concluye la obligación al pago de la cantidades reclamadas por parte de la entidad demandada sin que puedan ser acogida la oposición planteada , basada en un incumplimiento previo, que no ha sido probado ni constituye motivo de excepción.
Se afirma por los apelantes la errónea valoración de la prueba realizada en cuanto a la existencia de la deuda cuestionada y el reconocimiento que se afirma en la sentencia , pues en el escrito de contestación a la demanda, si bien reconoce el correlativo primero relativo al contrato mercantil suscrito entre las partes de fecha 2 de julio del 2007 y sus términos ( objeto, retribuciones y gastos ) niega los correlativos siguientes , entre ellos la deuda exponiendo los motivos y sin que en ningún momento se haya admitido el nacimiento de la obligación de pago , motivo este que no puede ser acogido en el recurso desde la óptica del error en la valoración de los medios de prueba, pues, como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda, el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por el juzgador a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, razonamientos que en modo alguno han sido desvirtuados por los argumentos de apelación, para cuya desestimación, basta una mera remisión a la fundamentación de la Sentencia, pretendiendo la apelante sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juzgador por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éste al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses , constando acreditadas las relaciones comerciales , la entrega de las mercancías , la existencia de la deuda y obligado al pago del resultado de las pruebas practicadas remitiéndonos sobre el particular a lo ya expuesto en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida .
Del examen de las actuaciones y en especial de las documentales aportadas no impugnadas de contrario, permiten considerar probado la existencia de de un contrato de colaboración entre las partes así como la deuda que del mismo se han generado con motivo de los expedientes gestionados por la mercantil actor,a hasta un total de 109, por los que la entidad Caro Ocañas SL ha recibido un total de ingresos por corretaje por parte de la Junta de Andalucía ascendente a la suma de 58.580 ,00 euros de los cuales y en función de lo estipulado le corresponde el 75 % ascendiendo a un total de 43.935 euros mas IVA habiéndole sido abonado solo la suma de 8.475 ,00 euros , y quedando aún pendiente la cantidad de 41.843,00 euros , según facturas que aporta ( documento nº 13 y 14 de fechas 01- 10 - 2011 ) , constando asimismo acreditado la deuda devengada correspondiente a 50 % de las primas de seguros impagados por importe de 5.751,00 euros abonadas asimismo por la entidad actora, hoy apelada . Frente a esta exposición y en cuanto a la deuda recogida en la demanda , la apelante , se limita en los expositivos segundo y tercero de su escrito de contestación a la demanda , a afirmar que la actora no ha presentado en ningún momento la factura ni albarán como recoge la claúsula séptima, reconociendo como cierto el contrato y las cantidades percibidas de la Junta de Andalucía y en igual sentido las comisiones , y por tanto basta su lectura para verificar como en ningún momento se niegan las gestiones realizadas con motivo del contrato de colaboración suscrito, ni el total de ingresos recibidos por parte de la Junta de Andalucía , ni los abonos efectuados correspondientes al 50 % de los gastos generados por las primas de los contratos de seguros. Consta ademas acreditado acreditado por la documentación aportada la realización del servicio prestado consistente en la intermediación a comisión en tareas de alquiler de viviendas , búsqueda de inquilino , tramitación de documentación para subvenciones ... ..etc aportándose el pago de los mencionados servicios por la Junta de Andalucía directamente a la demandada, cobros que como bien se exponen por la apelada no podrían haber tenido lugar de no haberse justificado debidamente los contratos realizados con terceros, sujetos a comisión ( Documentos nº 20 a 207 acompañados con la demanda ) , siendo por tanto la copia de los expedientes junto con el albarán de los mismos aportados con el escrito de demanda como documentos nº 15 y 16 y relación de justificantes de anticipo del pago de prima de seguro ( doc nº 17, 18 y 19 ) pruebas que la demandada ha hecho suya , suficientes para confirmar la realización de todos los trabajos. No es admisible en derecho afirmar como hace la apelante no estar obligada a su pago al no habérsele presentado albaranes o documentos similares , cuando se le ha facilitado todo tipo de documentación al respeto y consta en las actuaciones los propios pagos efectuadas por la Junta de Andalucía a Caro Y Ocañas SL, sin que con posterioridad , tras la presentación de la demanda , haya atendido dichos pagos pese a que los mismos se encuentran suficiente justificados a través de toda la documentación aportada .
En modo alguno por tanto pueden excusar los hoy apelantes su falta de pago de las comisiones devengadas en el incumplimiento por parte de la entidad Martin Rielves SL de su obligación de presentar previamente factura u otro justificante de pago, cuando dicho pago no se ha realizado, ni pueden quedar obligados a abonar un IVA de cantidades que ni siquiera ha cobrado , y en todo caso la expedición de factura seria una obligación simultánea para justificar el pago a su recepción pero en ningún momento previa , como igualmente resulta improcedente con tal fin alegar como excusa en una serie de normas fiscales , insinuando de forma totalmente ilógica que la actora pretendía emitir facturas sin IVA , cuando el obligado al pago de dicho impuesto es la propia entidad demandada .
Resulta igualmente improcedente ' la exceptio No adimpleti contractus ' que se intenta hacer valer por la apelante a efectos de liberarse del pago. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha distinguido conceptualmente entre laexceptio non adimpleti contractusy laexceptio non rite adimpleti contractus. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2002 señala que la 'exceptio non adimpleti contractus', de creación jurisprudencial, fundada en los arts. 1100 y 1124 CC , sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir, y se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS de 21 de marzo de 1994 y 22 de octubre de 1997 ). Y en cuanto a la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o ' excepción de contrato no cumplido adecuadamente', su prosperabilidad está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS 14 de junio de 19800. Ambas excepciones tienen por objetivo oponerse al cumplimiento exigido por el demandante, diferenciándose en los presupuesto una y otra. El presupuesto básico de laexceptio non adimpleti contractussupone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación; laexceptio non rite adimpleti contractussupone que lo ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa, ninguna de las cuales concurre en el supuesto que nos ocupa pues si bien nos encontramos ante una relación obligatoria sinalagmática en modo alguna controvertida , no concurre incumplimiento por parte del actor , pues no puede tener esta consideración la obligación de emitir factura , prestaciones meramente secundarias , cuando la obligación principal contraída por la Entidad Martín Rielves SL. en virtud de contrato suscrito, tal y como consta de los términos del mismo , y que constituye la finalidad de este , es la captación de viviendas, búsqueda de inquilinos y tramitación de documentos para las subvenciones , obligaciones todas ellas cuyo cumplimiento se ha acreditado en estos autos , siendo precisamente el incumplimiento por parte de la Entidad Caro y Ocañas SL de las obligaciones de pago contraídas , lo que ha provocado que la actora no puede extenderle las facturas por falta de cobro y el ejercicio de las acciones para su reclamación en esta litis de las cantidades debidas por las gestiones y trabajos realizado., y tal y como el Juez a quo recoge en su sentencia ' La obligación administrativa o fiscal de emitir factura , no empece al débito ni a la obligación de pago.'
Por todo ello, estimando correcta la valoración probatoria realizada en la instancia, apreciándose la plena aplicación al supuesto que nos ocupa de los articulos , 1000, 1124 y 1258 del Códgo civil y estando acreditada la deuda en la cuantia reclamada y no concurriendo motivo de oposición alguno liberatorio de su abono por parte de la Entiad demandada , debe ser desestimado el recurso en este particular , y confirmada la Sentencia.
TERCERO -Habiéndose desestimado este primer motivo debe entrarse en la responsabilidad solidaria del Administrador declarada en sentencia y objeto igualmente de impugnación. En la demanda inicial la parte demandante ejercita tanto la acción de responsabilidad individual por daños de los entonces vigentes arts. 133 y ss LSA (a los que emitía el art. 69 LSRL ) hoy art 367 TRLSC, como la acción de responsabilidad de los administradores por incumplimiento de los deberes impuestos en el artículo 241 en relación con el art 236 y 225 TRLSC. La sentencia desestima la acción también ejercitada de responsabilidad por daños de los entonces vigentes arts. 133 y ss LSA (a los que emitía el art. 69 LSRL ), y condena al administrador social hoy apelante Sr. Heraclio al pago de la deuda societaria por estimación de la acción de responsabilidad por no disolver la sociedad prevista en el entonces vigente art. 105.5 LSRL (y hoy art. 367 LSC).
El demandado Don Heraclio Administrador de la Entidad y condenado al pago de la cantidad reclamada impugna el pronunciamiento relativo a su condena con carácter solidario al pago del principal de la deuda afirmando que no ha quedado probado que la mercantil demandada se encontrara incursa en causa legal de disolución pues no es suficiente según se alega el hecho de encontrarse la sociedad con fondos negativos no constituyendo per se causa de disolución del articulo 363 de la LSC ( ' pérdidas que dejan reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social ' ) y denunciando que no concreta ni establece la sentencia existencia de causa alguna de disolución no siendo de aplicación el artículo 367 LSC , y afirmando que aún en el supuesto de que los fondos negativos equivalieran a patrimonio neto inferior a la mitad del capital social , no se entendería procedente la responsabilidad del administrador pues los citados fondos negativos los tenia la sociedad desde el año 2005, antes de la celebración del contrato de colaboración en el año 2007 y antes del 2011 fecha de los pagos reclamados de contrario y por tanto era conocida la situación de la mercantil, no estando su administrador obligado a cualquiera de los comportamientos que la Ley de Sociedades le impone y por tanto no puede declararse su responsabilidad solidaria respecto del pago de dicha deuda social .
Como se ha expuesto en la sentencia, tras desestimar la acción también ejercitada de responsabilidad por daños de los entonces vigentes arts. 133 y ss LSA (a los que emitía el art. 69 LSRL ), hoy 236 y ss de la LSC , al concluir que ' no se acredita por la actora a quien le incumbía la concurrencia de los requisitos legalmente para el establecimiento de esta responsabilidad entre ellos la existencia del daño y de la relación de causalidad entre el mismo y la conducta del administrador contraria a la Ley, y a los Estatutos, no realizada sin la diligencia exigible , sin que la omisión del deber de convocar Junta de acreedores , sea considerada en sí misma , generadora de daños a éstos, ni siquiera los agrava considerada en si misma ( TS entre otras de 28 abril del 2006 y 12 de febrero del 2002 ', condena al administrador social al pago de la deuda societaria por estimación de la acción de responsabilidad por no disolver la sociedad prevista en el entonces vigente art. 105.5 LSRL (y hoy art. 367 LSC).
Como reiteradamente ha recogido esta Sala en múltiples sentencias, al lado de la responsabilidad por culpa, la LSA y LSRL recogieron otros supuestos de responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales en los casos de incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad ( arts. 262 en relación con 260 LSA, y 105 en relación con 104 LSRL ). Esta normativa ha sido igualmente regulada en la LSC (arts. 363 y 367). Todas estas acciones son diferentes por su naturaleza, requisitos y efectos, sin que nada obste a que un acreedor social pueda optar por una u otra o incluso acumularlas. Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de diciembre de 1999 , la responsabilidad de los administradores, que establece el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 367 LSC), contiene un régimen especial frente al contenido de los artículos 133 y 135 del mismo texto legal (también aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada por remisión del artículo 69 de la ley reguladora de las últimas y por la regulación común a ambas sociedades en el art. 367 LSC); régimen especial fundado en la finalidad perseguida por el legislador de evitar que, por el incumplimiento por los administradores de su obligación de promover el acuerdo de disolución, continúen actuando en el tráfico mercantil sociedades incursas en causas de disolución.
Como bien indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 -04 - 2012 'Nuestro sistema impone a los administradores de las sociedades capitalistas una serie de deberes, entre ellos, cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, el de promover la liquidación por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales o, alternativamente, promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva ( artículos 262.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en la fecha en la que se desarrollaron los hechos y hoy 365 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).
El art. 105.5 LSRL , en la redacción dada por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que es el aplicado en la sentencia recurrida, establece:'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.
En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'
El Tribunal Supremo asimismo ha declarado que para que surja esta responsabilidad, sólo se requiere la existencia de la causa de disolución y el incumplimiento de las obligaciones legales de los administradores ( SSTS 12 noviembre 1999 , 22 de diciembre de 1999 , 29 de abril de 1999 y 18 de julio de 2002 ). La STS de 13 de abril de 2012 argumenta sobre la naturaleza de esta responsabilidad, que la misma tan solo exige la infracción imputable del deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la oportuna Junta o la solicitud de que se convoque judicialmente cuando sea el caso (262.4 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y hoy 366 de la Ley de Sociedades de Capital). Y añade que la responsabilidad regulada en los expresados preceptos no tiene naturaleza de 'sanción' en sentido estricto, como lo prueba, por un lado, que no sólo provoca un efecto negativo para el administrador sino, también, un correlativo derecho para los acreedores y, por otro, que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito, en el caso de que la sociedad , pese a estar incursa en causa de disolución , tenga bienes suficientes para atender su crédito; concluyendo que la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los artículos 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege' que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil'.. Los deberes que se imponen al administrador social para eludir la responsabilidad por deudas son sólo los previstos en el art 105.5 LSRL , La aplicación de los principios generales del sistema que no quedan excluidos por la norma especial, permite identificar otros dos añadidos por la jurisprudencia: 1) Inexistencia de causa justificadora de la omisión (en este sentido, sentencias 304/2008, de 30 de abril , y 1126/2008, de 20 de noviembre). 2 ) Buena fe en el ejercicio de la acción (en este sentido , sentencias 557/2010, de 27 de septiembre , y 173/2011, de 17 de marzo )
La Sentencia apelada estima acreditada la concurrencia de la causa de disolución prevista en el entonces vigente at. 104.1.e) LSRL (hoy art. 363.1 apartado e ) LSC), que establece como tal, las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso, sin que a estos efectos podamos compartir, dados los términos de la demanda y acciones ejercitadas, las alegaciones del recurrente .La Resolución del ICAC de 20 de diciembre de 1996, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil, equipara la expresión 'patrimonio contable' a 'valor patrimonial de la empresa', estableciendo que su cuantificación 'deberá realizarse teniendo como base las magnitudes contenidas en las cuentas anuales de las empresas, y más concretamente en el balance'. Las pérdidas consisten en una disminución patrimonial y resultan de su formalización en un balance aprobado por la Junta General. Su existencia se aprecia en el saldo de la partida del balance 'A) Fondos propios', VI 'resultado del ejercicio (pérdida)' y de la cuenta de pérdidas y ganancias; es decir constituyen un resultado negativo contable del ejercicio. Además, la existencia de pérdidas de ejercicios anteriores condiciona el destino del beneficio del ejercicio. Es decir, la constatación de pérdidas de ejercicios anteriores que implican que el valor del patrimonio neto es inferior a la cifra del capital social obliga a que el beneficio se destine a la compensación de pérdidas. Por su parte, el supuesto de hecho de la norma, es decir, la pérdida de la mitad del capital social se identifica con una situación de desequilibrio entre el patrimonio neto y el capital social, consistente en el hecho de que, como consecuencia de pérdidas, no compensadas en su caso con reservas, el patrimonio neto no cubre la mitad de la cifra del capital suscrito. Es decir, para la determinación contable de la pérdida del capital, se tienen que comparar dos parámetros: a) el patrimonio neto que es el resultado de deducir del valor global de las partidas del activo la cifra del pasivo exigible, y b) el capital social suscrito (aunque no esté íntegramente desembolsado). La obligación de los administradores de convocar junta general cuando se ha producido una pérdida grave del capital social, para examinar si procede la disolución de la sociedad o la adopción de cualquier otra medida, la podemos encontrar en el art. 17 de la Segunda Directiva de la UE, de 13 de diciembre de 1976 . Es decir, en nuestra legislación, la sociedad que ha sufrido pérdidas que disminuyen el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social no está por ello abocada inexorablemente a la disolución, ya que tanto la LSA como la LSRL (y la vigente LSC), ofrecen soluciones mediante las cuales puede restablecer, al menos en parte, el equilibrio entre su capital y su patrimonio, saliendo así del supuesto de hecho que pueda determinar su disolución, y por ende, salvando los administradores la responsabilidad prevista en el art. 262.5 LSA y en el art. 105.5 LSRL , y en el art. 367 LSC.
Partiendo de estas consideraciones generales es preciso en primer, y ante la falta de concreción denunciada, reseñar que basta la lectura de la sentencia para rechazar este motivo de oposición pues en dicha resolución consta de forma clara y certera , los motivos por los que considera incurre el Administrador en causa de responsabilidad , respondiendo de las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, y ello al no haber adoptado en plazo, ni convocada Junta para que adopte acuerdo de disolución ni haberla solicitado judicialmente a la vista de la situación que presentaba la referida mercantil . Por otra parte concurren los requisitos establecidos en los artículos
El recurrente no puede exonerarse alegando que la situación de la la sociedad era conocida a través de las cuentas presentadas y que incluso había experimentado una ligera mejoría en cuanto al déficit de fondos propios, y que ha venido desempeñando su actividad y cumpliendo sus compromisos , alegaciones en modo alguno pueden prevalecer frente a la verificación de la concurrencia de causa legal de disolución del art. 104.1.e) LSRL , y del incumplimiento de los deberes que al administrador le impone el art. 105.5 LSRL para eludir su responsabilidad. Recientemente se ha dictado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, nº 363/2016, Rec. 142/2014 , con el mismo criterio que mantenemos, diverso a la tesis del recurrente, que de forma ilustrativa explica que esta causa de disolución está íntimamente conectada con la función del capital social en las sociedades de capital, cuya regulación legal en la normativa societaria persigue una estricta vinculación jurídica de los fondos propios aportados a la empresa social, en tutela de los acreedores y del tráfico jurídico, dada la limitación de la responsabilidad de los socios. Y añade que la normativa societaria busca tal fin por varias vías, determinando el quantum del patrimonio afecto (fijación de mínimos legales según el tipo societario), garantizando su conocimiento por parte de terceros (constancia en los estatutos y publicidad registral, arts. 9.f TRLSA, actual 23.d TRLSC , y 115 y 121 del Reglamento del Registro Mercantil ), asegurando su correcta formación inicial (garantías de depósito bancario de las aportaciones dinerarias y control y responsabilidad de los aportantes respecto de las aportaciones no dinerarias), su completa integración ( arts. 42 y siguientes TRLSA , actuales 81 y siguientes TRLSC) y su mantenimiento efectivo a lo largo de la vida social (obligación de reducir el capital por pérdidas del art. 163.1.II TRLSA , actual art. 327 TRLSC, requisitos de publicidad y posibilidad de oposición de acreedores respecto de la reducción de capital , art. 165 y siguientes TRLSA , actuales 319 y 334 TRLSC, responsabilidad de los socios por la restitución de bienes integrantes del capital social por las deudas sociales, etc.). Argumenta el Tribunal Supremo que esta disciplina 'viene motivada por el principio básico de separación de responsabilidad entre la sociedad y los socios, por el que los socios «no responderán personalmente de las deudas sociales», principio básico de las sociedades capitalistas ( art. 1 TRLSA , art. 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y actual art. 1.2º y 3º TRLSC). Si de las deudas sociales sólo responde el patrimonio social, hay que garantizar su afección a la empresa, su realidad, su integridad, su permanencia y que exista una correspondencia razonable entre la cifra de capital social que aparece publicitada en el Registro Mercantil y el patrimonio realmente existente, esto es, que el capital social sea un dato real y no ficticio.' Y añade el Alto Tribunal, que dentro de esta disciplina se encuadra también la obligación de los administradores societarios de realizar los actos precisos para la disolución de la sociedad (o, en caso de insolvencia, su declaración en concurso) en un plazo breve desde que se constate que las deudas han dejado reducido el patrimonio social a menos de la mitad del capital social, a fin de evitar que una sociedad descapitalizada siga funcionando en el tráfico, endeudándose frente a unos acreedores que confían en la apariencia de suficiencia patrimonial que resulta de la cifra del capital social inscrita en el Registro Mercantil, siendo por ello 'que la normativa societaria prevé la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución si no cumplen sus obligaciones cara a la disolución o la declaración de concurso de la sociedad cuando concurre tal causa de disolución ( art. 262.5 en relación a 260.1.4º TRLSA , actual art. 367 TRLSC).'. Concluye afirmando el Tribunal Supremo, con argumentación que sirve para desvirtuar las alegaciones del recurrente, que 'la valoración del patrimonio de la sociedad, a efectos de compararlo con la cifra del capital social y determinar si concurre la causa legal de disolución, no puede quedar al libre arbitrio de los administradores sociales, sino que ha de realizarse conforme a unas determinadas reglas y principios, de carácter homogéneo, que son los de la contabilidad tal como viene determinada por las normas que la regulan.' . Y en el presente caso, las cuentas anuales arrojan unos fondos propios negativos muy por debajo de la mitad del capital social, de donde no cabe sino concluir la responsabilidad del administrador recurrente que fue además quien debió formular las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2005, 2006, 2007 , 2008 , 2009 y 2010, porque como concluye el Tribunal Supremo en la misma Sentencia, no es admisible el argumento impugnatorio pues solo la situación patrimonial fijada en base a los criterios contables expuestos puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.
Se afirma asimismo que no es procedente la responsabilidad del administrador por cuanto estos fondos negativos los tenía la sociedad desde el año 2005, esto es antes de la celebración del contrato de colaboración del 2007, y antes del 2011 fecha de los pagos reclamados de contrario, y que esta situación económica era conocida por la sociedad acreedora . Motivo este que igualmente ha de ser rechazado, pues no consta prueba alguna que acredite que la entidad Martín Rielves SL fuera conocedora de la real situación económica de la mercantil Caro y Ocañas SL , ya que venían abonándole algunas comisiones , y además resulta irrelevante que conozca la situación económica tal y como recoge entre otras la TS de 13 -04 _2012 , donde al resolver expresamente en relación con la buena fe en ejercicio de la acción del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas expone '38.Ante todo conviene recordar con las sentencias 557/2010, de 27 de septiembre , y 173/2011, de 17 de marzo entre las mas recientes, que la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista antes en los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.45 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión se deduce en términos que rebasen los límites de la buena fe.39. Ahora bien, para entender concurrente esa mala fe no es suficiente con que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada, ya que el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil dada su repercusión, permite confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal. Por lo que, además, es preciso que las excepcionales circunstancias concurrentes en el caso permitan excluir la aplicación de la norma que impone el deber de responder sin asociar la responsabilidad a engaño o error inducido.'En tal sentido ya la sentencia recurrida expresamente hace constar y esta Sala comparte 'que una sociedad tenga fondos propios negativos y contrate con otra , noenerva la responsabilidad de los administradores , es mas de hecho , es este el supuesto típico de responsabilidad, porque el Administrador no enerva su responsabilidad publicando las cuentas, sino llevando a cabo las actuaciones , que indica la norma vista tu supra , cumpliendo sus obligaciones , las expuestas , y ninguna de ella se ha verificado' .
Por todo lo expuesto y dado que concurren todos los presupuestos para la declaración de responsabilidad del administrador conforme a los razonamientos ya expuestos debe ser desestimado el recurso también con respecto a esta acción , y confirmada la condena del administrador apelante.)
CUARTO- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad CARO Y OCAÑAS SL Y DON Heraclio frente a la Sentencia dictada con fecha diez de noviembre del dos mil catorce por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario nº 587 /2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/