Sentencia CIVIL Nº 788/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1812/2019 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00788/2021

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 002

N.I.G.30030 42 1 2016 0006547

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001812 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000380 /2016

Recurrente: Celso, Angelina , Cornelio

Procurador: ENCARNACION BERMEJO GARRES, JUSTO PAEZ NAVARRO , ENCARNACION BERMEJO GARRES

Abogado: CESAR RIVERA GARCÍA, JOSE GARCIA NIETO , CESAR RIVERA GARCÍA

Recurrido: Benita

Procurador: JOSE MIRAS LOPEZ

Abogado: JOSE SEGURA CABALLERO

SENTENCIA Nº 788

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a uno de julio de dos mil veintiuno.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 380/2016 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante y apelada, Angelina, representada por el/la Procurador/a Sr/a Páez Navarro y defendida por el/la Letrado/a Sra. García Nieto, y como partes demandadas y ahora apelantes y apelados, Sánchez Cano SA , Celso y Cornelio, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Bermejo Garres y dirigidos por el/la Letrado/a Sr/a Rivera García y como demandada y ahora impugnante Benita, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Salmerón Buitrago y defendida por el/la Letrado/a Sra. Segura Caballero . Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 de mayo de 2019 cuyo Fallo, es del siguiente tenor literal:'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D JOSÉ JULIO NAVARRO FUENTES en nombre y representación de Angelina contra Dª Benita representada por el Procurador D JOSÉ MIRAS LÓPEZ Y LA MERCANTIL SÁNCHEZ CANO, S.A., D Celso Y D Cornelio representados por la Procuradora Dª ENCARNA BERMEJO GARRES, debo:

A) Declarar que los codemandados (hermanos Eutimio) han incumplido parcialmente los Acuerdos de fecha 25/10/2001.

B) Condenar a los codemandados (hermanos Eutimio):

1) A que una vez convocada Junta General de Accionistas, voten en sentido positivo en los puntos establecidos en el orden del día que a continuación se indica, con el fin de adecuar los Estatutos de la mercantil Sánchez Cano, S.A. a los pactos suscritos en fecha 25/10/2001:

PRIMER PUNTO A INCLUIR EN EL ORDEN DEL DÍA:

Modificación del artículo 11 de los Estatutos sociales en el siguiente sentido:

Se adicionará un nuevo apartado a dicho artículo, letra E del siguiente tenor:

Los Estatutos de la mercantil SÁNCHEZ CANO, S.A. serán objeto de modificación en orden a que determinadas decisiones requieran una mayoría reforzada de votos, de modo que, al menos, tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos) deben votar favorablemente los acuerdos que versen sobre las siguientes cuestiones:

- La modificación de los propios estatutos sociales.

- El reparto de dividendos por cuantía distinta del quince por ciento (15%) de los beneficios sociales.

- La ampliación o disminución del capital social.

- El sentido del voto de la sociedad en Sánchez Cano Ltda. (Brasil).

- Los proyectos de inversión de la sociedad que hayan de financiarse con recursos ajenos, cuando la inversión a realizar supere el veinticinco por ciento (25%) de los recursos propios, es decir, capital social y reservas.

- La retribución de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad.

- Las limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones sociales, de modo que el acceso al capital, por parte de terceros, solo pueda producirse cuando los demás socios no estén interesados en la adquisición de las participaciones del socio que desea vender.

- El despido de cualquiera de los trabajadores accionistas de la sociedad.

2) A que en el uso de sus facultades como accionistas o socios de la sociedad SÁNCHEZ CANO, S.A convoquen la citada Junta General Extraordinaria con los referidos puntos del orden del día.

3) A posibilitar la eficacia de tales acuerdos estatutarios, inscribiéndolos en los registros que correspondan a los efectos de que los mismos surtan plena eficacia.

Debo absolver a los codemandados del resto de peticiones aducidas en su contra.

Asimismo, debo absolver a la mercantil demandada de las peticiones aducidas en su contra.

Todo ello sin expresa condena en costas en esta instancia'

En fecha 21 de junio de 2019 se dicta auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal 'Estimar la petición formulada por el Procurador D. Justo Páez Navarro en nombre y representación de Angelina de aclarar y completar la sentencia de fecha 16-05-19 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que en el fallo de la misma, donde dice:

'Declarar que los codemandados (hermanos Eutimio) han incumplido parcialmente los Acuerdos de fecha 25/10/2001. '

'Condenar a los codemandados (hermanos Eutimio):'

'Modificación del artículo 11 de los Estatutos sociales en el siguiente sentido:

Se adicionará un nuevo apartado a dicho artículo, letra E del siguiente tenor:

Los Estatutos de la mercantil SÁNCHEZ CANO, S.A. serán objeto de modificación en orden a que determinadas decisiones requieran una mayoría reforzada de votos, de modo que, al menos, tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos) deben votar favorablemente los acuerdos que versen sobre las siguientes cuestiones:...............':

Debe decir:

'Declarar que los codemandados (hermanos Celso Angelina Benita Cornelio) han incumplido parcialmente los Acuerdos de fecha 25/10/2001. '

'Condenar a los codemandados (hermanos Celso Angelina Benita Cornelio):'

'Modificación del artículo 11 de los Estatutos sociales en el siguiente sentido:

Se adicionará un nuevo apartado a dicho artículo, letra E del siguiente tenor:

Además de las mayorías legalmente exigibles, para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente cualesquiera de los acuerdos que se mencionan a continuación será necesaria tanto en primera como en segunda convocatoria, al menos, tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos) deben votar favorablemente los acuerdos que versen sobre las siguientes cuestiones:.....'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación la demandante y los demandados. Se dio traslado a la contraparte, que formula oposición, así como la codemandada Benita, que se opone al planteado por los codemandados

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1812/2019, acordándose el cambio de ponente y señalándose para votación y fallo el día 30 de junio de 2021.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima en parte la demanda formulada por Angelina contra sus hermanos Benita , Celso y Cornelio, cuyo objeto , en extracto, se refiere a la exigencia de unos pactos parasociales firmados el 25 de octubre de 2001, en concreto, los pactos 5º y 7º, en base a los cuales persigue que se obligue a los citados demandados y a la mercantil SANCHEZ CANO SA a la modificación de los estatutos de esta sociedad anónima y la composición de su órgano de administración

La sentencia declara que los codemandados (hermanos Celso Angelina Benita Cornelio) han incumplido parcialmente los acuerdos de fecha 25 de octubre de 2001 ( en adelante los pactos de 2001 o pactos parasociales ) y les condena (1º) a votar en la junta general de SANCHEZ CANO SA a favor de una modificación estatutaria relativa al régimen de mayorías en determinados asuntos (identificados en el fallo trascrito en los antecedentes de esta resolución) con el fin de adecuar los estatutos de la citada mercantil a los pactos de 2001; (2º) a convocar junta general con ese punto del orden del día y (3º) a posibilitar la eficacia de tales acuerdos estatutarios, inscribiéndolos en los registros que correspondan, con desestimación del resto de pretensiones y con la absolución de la mercantil SANCHEZ CANO SA por falta de legitimación pasiva

La sentencia es apelada por la parte actora y por los codemandados Celso y Cornelio en sendos vastos recursos

2. La actora Angelina en su recurso interesa la estimación de la demanda en los extensos particulares desglosados en su suplico (folios 42 a 48) con alegación de la infracción de las normas de valoración de la prueba documental, testifical y de presunciones y de la obligatoriedad de los pactos, con vulneración de los art 217, 219, 316, 326, 385 y 386 de la LEC y de los arts. 1088, 1091, 1254, 1258, 1261, 1281 y siguientes del CC en relación con los arts. 29 y 201.3 de la LCS , por los siguientes extractados motivos: 1º) indebida apreciación de falta de legitimación pasiva de SANCHEZ CANO SA ; 2º) indebida desestimación de las pretensiones relativas a la modificación del artículo 12 de los estatutos sociales en lo relativos a la determinación del número de consejeros y nombramiento de consejeros, nombramiento de presidente, secretario, vicepresidente y vicesecretario; 3º) indebida desestimación de las pretensiones relativas a la modificación del artículo 16 de los estatutos sociales en lo relativo a la preferencia de familiares para acceder a cargos de responsabilidad en la mercantil; 4º) indebida desestimación de las pretensiones relativas a la modificación del artículo 16 de los estatutos sociales en lo relativo al régimen de mayorías , y 5º) error en la valoración de la prueba y falta de motivación, con infracción de los arts. 24 y 120CE y 248.3LOPJ y 218.2LEC, en tanto que la última alegación quinta se refiere a la acción entablada por la actora

3. Los codemandados Celso y Cornelio interesan la desestimación total de la demanda. Tras una introducción y unas amplias alegaciones previas relativas al conflicto societario y litigios existentes y precedentes, un resumen de la sentencia, y lo que estima hechos no controvertidos y los declarados probados en la sentencia apelada, aducen los siguientes motivos: 1º) efecto preclusivo de la cosa juzgada, con infracción del art 400 y 222LEC ; 2º) incongruencia extra extrapetita por condenar a una modificación estatutaria distinta de la solicitada, con infracción del art 218LEC y 3º) en cuanto al fondo, (i) la nulidad de la cláusula 5 de los pactos parasociales, al establecer una mayoría reforzada de voto por cabezas contraria a los arts. 96.2 y 188.2LSC; (ii) ser inexigible , por no ser la modificación estatutaria objeto de condena no inscribible

4. En sus respectivos escritos, los apelados, entre ellos la mercantil SANCHEZ CANO SA, se oponen a la estimación de los respectivos recursos de apelación

5. Por su parte la codemandada Benita, que se ya se había mostrado conforme con la demanda en la instancia, nada dice respecto del recurso de apelación de la actora, pero, en cambio, se opone al formulado por los codemandados. Ello revela que su postura procesal es atípica, pues está conforme con la demanda, habiendo ya instado litigios en relación a este pacto de 2001 , entre ellos el resuelto por esta Sala en sentencia de 29 de noviembre de 2018 , a la que se refiere la sentencia aquí apelada y las partes; precedente que, en tanto no apreciemos razones para apartarnos del mismo, es lógico que guíe nuestra respuesta, pues así lo exigen evidentes razones de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y coherencia ( art 9 CE)

6.Antes de examinar los distintos motivos, tal y como recoge la sentencia en el fundamento cuarto y dijimos ya en nuestra sentencia de 2018, el marco societario en el que surge el litigio, viene determinado por los siguientes datos esenciales:

i) la mercantil SÁNCHEZ CANO SA se constituyó en 1977, siendo en la actualidad la cabecera de un grupo empresarial familiar, dedicado a la fabricación y a la distribución de golosinas tanto a nivel nacional como internacional.

ii) los cuatro hermanos Celso Angelina Benita Cornelio ( Benita, Angelina, Celso y Cornelio) y sus padres, suscribieron el 25 de octubre de 2001 unos pactos, bajo el encabezamiento 'Informe sobre los acuerdos adoptados por la familia Jaime- Rosalia ', que fueron protocolizados mediante acta notarial de fecha 7 de enero de 2002.

El contenido de los apartados 1, 2, 5 y 7 es el siguiente:

«1. La participación en Sánchez Cano S.A., deberá estar representada, para D. Cornelio y D. Celso por un treinta por ciento (30%) cada uno de ellos del capital social y para Dª Benita y Dª Angelina por un veinte por ciento (20%) cada una. Los porcentajes mencionados se corresponderán con la plena propiedad de las acciones y por tanto habrá de realizarse, con el menos coste fiscal posible, la transmisión de la nuda propiedad de un tres por ciento (3%) del capital, por parte de D. Cornelio y D. Celso a favor de Dª. Benita y Dª Angelina. Igualmente el derecho de usufructo que actualmente corresponde a D. Jaime y a Rosalia, sobre el cien por cien del capital social, deberán, en el mismo acto revertir en las proporciones descritas, a los respectivos nudos propietarios.

2. La participación en la Sociedad Brasileña (que actualmente pertenece en un 5,33% a los hermanos Celso Angelina Benita Cornelio , y en un 94,67% a la mercantil Sánchez Cano S.A. deberá corresponder a partes iguales a cada uno de ellos, sin que, a tal efecto, sea necesario que la participación se detente directamente por las personas físicas y, por ello, en orden a la consecución de dicho resultado se sumará la participación directa en la sociedad brasileña de cada uno de los hermanos a la participación indirecta que ostenten en la misma a través de la mercantil Sánchez Cano S.A., en función, lógicamente, de su correspondiente participación en ésta del treinta y del veinte por ciento respectivamente.

(...)

5. Los Estatutos de la mercantil SANCHEZ CANO S.A. serán objeto de modificación en orden a que determinadas decisiones requieran una mayoría reforzada de votos, de modo que, al menos, tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos) deban votar favorablemente los acuerdos que versen sobre las siguientes cuestiones:

- La modificación de los propios estatutos sociales.

- El reparto de dividendos por cuantía distinta del quince por ciento (15 %) de los beneficios sociales.

- La ampliación o disminución del capital social.

- El sentido del voto de la sociedad en Sánchez Cano Ltda. (Brasil).

- Los proyectos de inversión de la sociedad que hayan de financiarse con recursos ajenos, cuando la inversión a realizar supere el veinticinco por ciento (25%) de los recursos propios, es decir, capital social y reservas.

- La retribución de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, del que deberán parte, necesariamente, los cuatro hermanos Celso Angelina Benita Cornelio (o la persona que cada uno de ellos o sus herederos designe), y que serán de seis millones de pesetas (6.000.000-Ptas) anuales, cantidad que, cada año, se incrementará en el IPC del ejercicio anterior. La retribución se abonará como dieta por asistencia, de modo que ello será requisito indispensable para su cobro.

- Las limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones sociales, de modo que el acceso al capital, por parte de terceros, solo pueda producirse cuando los demás socios no estén interesados en la adquisición de las participaciones del socio que desea vender.

- El despido de cualquiera de los trabajadores accionistas de la sociedad.

(...)

7. Con vistas a la ordenación, en la forma más adecuada de las relaciones familiares respecto del futuro desarrollo y gestión de la sociedad, todos los miembros de la familia suscribirán un Protocolo Familiar en el que, de forma consensuada y, en la medida de lo posible, con plenos efectos jurídicos se regulen, entre otras, las siguientes cuestiones:

-La cultura y tradiciones de la empresa familiar que deberán ser conservadas y transmitidas a futuras generaciones.

- La obligación de participar, en la medida de respectivas posibilidades, en la gestión de la sociedad y los deberes y compromisos éticos que de ello se derive y singularmente la no competencia.

- Las condiciones de acceso al Consejo de Administración o a puestos de trabajo en la empresa, sin que, a tal efecto, la simple condición de miembro de la familia atribuya un derecho específico a trabajar en la empresa, salvo que se tenga la formación adecuada y sin perjuicio de la preferencia del miembro de la familia sobre terceros, en caso de que concurran iguales condiciones en los aspirantes.

- Los requisitos y características que habrá que reunir la persona que ejerza la responsabilidad ejecutiva global en la empresa familiar que habrán de ser, preferentemente, miembro de la familia.'

iii) hasta 2005 los cuatro hermanos formaban parte del consejo de administración de Sánchez Cano S.A., siendo cesada en ese año Angelina, y en julio de 2010 se acuerda el cese de Benita y se cambia a un sistema de administrador único, nombrándose a Celso, que había actuado hasta entonces como presidente y consejero delegado

iv) la participación en Sánchez Cano S.A., tras la STS 306/2014, de 16 de junio, corresponde Cornelio y Celso en un 30% cada uno de ellos del capital social y Benita y Angelina, en un 20% cada una

7.Adelantamos que analizaremos en primer lugar el recurso planteado por los demandados, por razones de orden lógico, sin que debamos entrar a cuestionarnos la competencia objetiva , ya que , al margen de que no se plantea, nos encontraros ante un litigio iniciado en 2016 que exige no demorar la respuesta judicial , pues con ello se quebrantaría el art 24CE, máxime cuando esta Sección Cuarta de la AP de Murcia es la competente en todo caso para conocer de esta apelación, al tener asignada las apelaciones de los juzgados mercantiles.

Recurso de los codemandados

Segundo. Preclusión y cosa juzgada

1.Planteada excepción de cosa juzgada por los codemandados hermanos Celso y Cornelio y la mercantil SANCHEZ CANO SA respecto de un primer procedimiento iniciado en 2010 y que culminó con la STS 306/2014, de 16 de junio (en lo sucesivo STS 2014), el Juzgado, con arreglo a lo dispuesto en el art 421LEC, la resolvió en sentido desestimatorio en la audiencia previa

2.En el recurso de apelación de Celso y Cornelio se sostiene que los arts. 222.1 y 400.1LEC impiden enjuiciar los pactos parasociales 5º y 7º que dan sustento a las pretensiones formuladas por la actora, dado que pudieron ser objeto del previo procedimiento de 2010, culminado por la STS 2014, que no se limitaba a acciones meramente declarativas, como argumentó la juzgadora a quo

Después invoca el precedente de la sentencia de 26 de octubre de 2016 dictada en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales seguido por la aquí actora ( Angelina) contra SANCHEZ CANO SA en el que se apreció la excepción de cosa juzgada, de modo que concluye que, siendo firme, opera la eficacia prejudicial o positiva conforme a los arts. 222.4 y 412.1.II LEC

Valoración del Tribunal

3. La resolución de esta excepción impone que analicemos ese precedente judicial que terminó con la STS 2014, para lo que nos serviremos, en lo que sea preciso, de lo ya dicho en nuestra sentencia de 2018

A la vista de la interpretación que se hace de esta última, aclarar que en ella se desestimó esa excepción porque en ese caso la allí actora ( Benita) no había sido demandante en el litigio precedente, sino demandada, y al no tener obligación de reconvenir, no había óbice alguno en que ejercitara después las acciones que estimara conveniente. Así se deduce de la STC 106/2013, de 6 de mayo. Y en cuanto a la apreciación de cosa juzgada que la sentencia de instancia realizaba respecto de Estefanía, que fue objeto de impugnación por esta, lo que dijimos es que era inadmisible esa impugnación de la sentencia por (i) ausencia de gravamen ( art 448LEC), ya que el razonamiento judicial con el que estaba disconforme no dejaba de ser un razonamiento obiter dicta o de refuerzo, pues ni se trasladaba al fallo ni es la ratio decidendi del mismo, ni siquiera sobre la decisión judicial sobre la cosa juzgada y preclusión respecto de la actora ( que era Benita) y la ausencia de cobertura en el art 461LEC; contexto en el que debe entenderse que se dijera que resultaba opinable la interpretación extensiva contenida en la sentencia ( de instancia), ya que en principio ' (l)a preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'( STS de 19 de noviembre de 2014), ya que concluimos que la 'inadmisión nos excusa de analizar con detalle el sustrato de la impugnación formulada'

4. Precisado lo anterior, reseñar que en 2010, la aquí actora - Angelina -, presenta una demanda contra el resto de los hermanos Celso Angelina Benita Cornelio, su padre y la herencia yacente de su madre en la que pide el cumplimiento de los pactos parasociales 1 a 4 relativos a la transmisión de acciones, usufructo de acciones, inmuebles y marcas, que finaliza con la STS 2014, que resulta necesario glosar de forma extensa, por su relevancia para resolver esta excepción y además por el alcance que las partes asignan a la misma

De la misma se deduce que en la demanda se pedía que se declarara: a) la validez, vigencia y eficacia de los acuerdos para-sociales y que el testamento de su madre no podía alterar su contenido y b) la obligación recíproca de los hermanos de otorgar las correspondientes escrituras y documentos que se determinaran en ejecución de sentencia, para llevar a cumplimiento los pactos para-sociales: i) hacer posible que la estructura accionarial de Sánchez Cano S.A. quedará de la siguiente forma: Cornelio , el 30%; Celso, el 30%; Benita, el 20%; y Angelina, el 20%; ii) hacer posible que la estructura accionarial de Sánchez Cano Ltd. (con sede en Brasil) corresponda a los hermanos Celso Angelina Benita Cornelio por partes iguales a cada uno de ellos y (iii) reversión del usufructo de acciones y aportación de determinados inmuebles y marcas

La sentencia de primera instancia aceptó la validez de los acuerdos para-sociales, pero rechazó el resto de las pretensiones.

La Audiencia Provincial confirma la validez de los acuerdos de 25 de octubre de 2001 al rechazar que sean una 'mera declaración de intenciones', y remarca que su causa era la transmisión del control de las sociedades, por parte de los padres a favor de los hijos, a cambio de una renta vitalicia de 24.000.000 ptas. anuales. Estima el recurso de la demandante, al acordar (en lo que aquí interesa) que, como consecuencia de haberse admitido la validez de los acuerdos, se dé cumplimiento a ellos mediante la condena de Celso y Cornelio a transmitir a sus hermanas las participaciones sociales de Sánchez Cano, S.A. y Sánchez Cano, Ltd. convenidas

Recurrida por los condenados, el TS, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal por incongruencia extra petitum, en lo que aquí interesa, nos dice:

'[...]la demandante pretendía el cumplimiento de los acuerdos o pactos, denominados por la demanda de 'para-sociales', de fecha 25 de octubre de 2001, y en concreto, respecto de la distribución de las acciones y participaciones de las sociedades Sánchez Cano, S.A. y Sánchez Cano, Ltd., entre los cuatro hermanos [...]

[...] sí que incurre en incongruencia extra petitum la sentencia recurrida cuando condena a los dos hermanos ( Celso y Cornelio), a transmitir a cada una de sus dos hermanas ( Benita y Angelina) la titularidad de una cuarta parte de las participaciones sociales de Sánchez Cano, Ltd., pues no se acomoda a lo solicitado en la demanda. En la medida en que ( Celso y Cornelio) no son titulares de las participaciones de Sánchez Cano, Ltd., sino que éstas corresponden en más de un 97% a Sánchez Cano, S.A. y en el resto a otra sociedad de la que son socios los cuatro hermanos ..., la pretensión ejercitada en la demanda de que se condene a Celso y Cornelio a 'hacer posibles que la estructura empresarial de Sánchez Cano, Ltd., corresponda a los hermanos ... a partes iguales a cada uno de ellos' no puede englobar la condena ( Celso y Cornelio ) a transmitir a cada una de sus dos hermanas una cuarta parte de las participaciones de esta sociedad. Esta última condena, sin perjuicio de que tampoco estaría legitimada porque se impone a los dos hermanos la entrega de algo de lo que no pueden disponer directamente (lo que se denuncia en el motivo quinto de este recurso extraordinario por infracción procesal), en cualquier caso excede de lo solicitado y de lo que podía razonablemente entenderse solicitado cuando se pedía hacer lo posible para que la estructura accionarial de Sánchez Cano, Ltd. se acomodara a la distribución convenida en el acuerdo parasocial.'

Por otra parte, desestima el recurso de casación en el que se cuestiona la calificación que de los acuerdos de 2001 realiza la sentencia de la AP como pactos parasociales 'porque resulta inequívoco el compromiso asumido por quienes fueron parte en los acuerdos de que se redistribuyera la titularidad de las acciones de Sánchez Cano, S.A., de tal forma que los dos hermanos tuvieran el 30% del capital social cada uno, y las dos hermanas el 20% cada una de ellas. De este pacto se desprende la obligación de los hermanos Celso y Cornelio de trasmitir a cada una de sus dos hermanas, las acciones de Sánchez Cano, S.A. que se correspondan con el 3% de su capital social.'

Y en lo que aquí importa, solo confirma la sentencia de la AP respecto de la condena de los hermanos Celso y Cornelio a transmitir a cada una de sus dos hermanas las acciones de la sociedad Sánchez Cano, S.A. que representan el 3% del capital social, sin contraprestación por su parte.

5. En nuestra sentencia de 21 de diciembre de 2017 recordamos el fundamento de la cosa juzgada negativa

«La seguridad jurídica ( art 9CE ) exige que no pueda verse repetidamente juzgada una misma cuestión, que hace referencia al efecto negativo de la cosa juzgada, por cuanto que faculta a quien haya sido demandado en un proceso, a oponerse a la demanda reproducción de la resuelta en el litigio anterior invocando que la cuestión quedó ya juzgada, para así impedir su nuevo examen mediante esta defensa, distinto al efecto positivo, que permite traer a colación la decisión firme anteriormente obtenida, como presupuesto obligado en la posterior solución de otra controversia»

Tras indicar que la cosa juzgada material precisa de la concurrente identidad de personas, objeto y causa o razón de pedir entre el procedimiento pendiente y el finalizado, nos hacíamos eco de la STS de 28 de octubre de 2013, que compila la doctrina jurisprudencial sobre la extensión objetiva de la cosa juzgada:

' Siguiendo la STS nº 853/2004, de 15 de julio , con invocación de las SSTS de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002 se resumen las directrices jurisprudenciales en estos términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7- 96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC. F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ).'

Cuestión problemática es la extensión de la cosa no sólo a lo deducido sino también a lo deducible, a la que se refiere el art 400.2LEC, según el cual, a estos efectos 'los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en este'

Una tesis apunta a que lo abarcado por la cosa juzgada, y respecto de lo que despliega el efecto preclusivo del art 400.1LEC, son los hechos y fundamentos jurídicos, no las peticiones .Se dice que el precepto lo que exige es que si un mismo petitum puede fundarse en distintas causas de pedir (hechos y fundamentos jurídicos) se aleguen todas ellas, pues no se admitirán nuevos procesos con igual petición fundada en argumentos diversos .Así lo apunta la STS 515/16, de 21 de julio o la posterior 664/2017, de 13 de diciembre , que descarta la cosa juzgada y preclusión vinculada cuando las pretensiones deducidas en uno y otro proceso son distintas

«ya que en el primero se instaba la nulidad del contrato y, desestimada dicha pretensión, en el segundo se solicita por la misma parte la resolución del contrato por incumplimiento. No procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 400LECpor la circunstancia de que en tal momento ya hubiera podido pretenderse la resolución contractual por incumplimiento -aunque hubiera sido con carácter subsidiario- ya que, tratándose de una pretensión distinta, el demandante no estaba obligado a hacerlo»

Es cierto que la STS 628/2018, de 13 de noviembre invocada por la parte lo matiza, y no es tan tajante, al considerar que «lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ) ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues 'la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente' ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )»pero lo hace en un caso en el que, más allá de las distinta formulación del suplico 'lo materialmente pedido en ella -la verdadera pretensión- era exactamente lo mismo que lo pedido en la (otra) demanda' .En todo caso, lo que es preciso es la homogeneidad de las pretensiones, como recuerda la STS 5/2020, de 8 de enero

«'del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda' ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre )».

6. En el caso presenta la aplicación de estas consideraciones nos abocan a desestimar la excepción de cosa juzgada.

Al margen de que en el primer litigio de 2010 se ejercitaron pretensiones de condena, lo relevante es que las pretensiones de uno y otro son distintas, sin que se pueda predicar homogeneidad entre ellas.

Cierto es que el litigio de 2010 versa sobre los pactos de 2001 recogidos en un mismo documento, pero es que este tiene un contenido complejo. No solo contiene pactos entre los socios sobre la marcha de la mercantil SANCHEZ CANO SA, sino que también se refiere a una distribución de activos entre los firmantes, vinculada a la herencia de los padres de los aquí litigantes. Precisamente lo que fue objeto del litigio de 2010 y resolvió la STS 2014 son las cláusulas 1ª a 4ª relativas a la transmisión de acciones de SANCHEZ CANO SA, SANCHEZ CANO LTDA º, determinados inmuebles y marcas empleados de la mercantil. Por tanto, en ese litigio su objeto era diverso al que nos ocupa, que versa sobre los pactos 5º y 7º, cuya trascendencia se refiere al funcionamiento de la sociedad anónima citada.

No cabe predicar, pues, esa conexión o enlace estrecho que el propio recurso reconoce que debe darse entre la pretensión deducida y la deducibles, sin que el solo dato de que los pactos se ubiquen en el mismo soporte material sea motivo bastante que obligara a la actora al ejercicio conjunto de todas las acciones en 2010, so pena de preclusión

7. La invocación en esta alegación del precedente de la sentencia del juzgado mercantil nº 1 de 26 de octubre de 2016 dictada en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales seguido por la aquí actora ( Angelina) contra SANCHEZ CANO SA peca de difusa

En primer lugar, debe aclararse que no se refiere a la cosa juzgada negativa, que debe desecharse cuando no concurre identidad subjetiva, al no ser parte en ese litigio previo los hermanos Celso Angelina Benita Cornelio codemandados (sin que la SA sea apelante para invocarla) ni (ii) objetiva, pues uno versa sobre impugnación de acuerdos sociales y otro sobre cumplimiento de pactos sociales

En segundo lugar, no cabe confundir la excepción de cosa juzgada (vinculada a su eficacia negativa, que es a lo que se refiere la alegación del recurso inicialmente) con la eficacia prejudicial o positiva de la cosa juzgada conforme a los arts. 222.4 y 412.1.II LEC. Sobre ella, el TS en sentencia de 7 de julio de 2014 recuerda

'Como se declaró en la referida STS de 2 de abril de 2014 (recurso núm. 1516/2008 ), con cita de la STS de 26 de enero de 2012 (recurso núm. 156/2009 ), la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4LECpara el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso núm. 1515/2007 )»

No cabe predicar esa fuerza prejudicial cuando (i) lo resuelto en ese litigio previo (la impugnación de un acuerdo social) no es antecedente lógico del objeto de este; (ii) no concurre la identidad subjetiva con los codemandados que la invocan y (iii) no es lo decidido en el fallo , y no podemos olvidar que la cosa juzgada - en palabras de la STS de 17 de diciembre de 2012- se proyecta sobre '... lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, sin que el efecto de ' cosa juzgada' - negativo o positivo- alcance a simples razonamientos de la sentencia, y menos a la interpretación interesada que de los mismos pueda hacer la parte, cuando no integran la ' ratio decidendi' ni tienen reflejo en el 'fallo',sin que se alcance a comprender la estimación de esa excepción en un litigio en el que la demandada era la SA, que no lo era en el litigio de 2010, al no ser firmante de los pactos parasociales

8. Finalmente menos sentido tiene la referencia a lo resuelto en la pieza de medidas cautelares de este mismo procedimiento cuando (i) no solo olvida que lo allí decido es a los solo efectos cautelares, y sin prejuzgar el fondo, sino que (ii) la desestimación por esta Sección por Auto de 21 de enero de 2016 se basa en la inadecuación de la medida interesada y la ausencia de peligro por prolongada tolerancia con la situación , sin que en ningún momento se dijera que había una carga de haber ejercitado las acciones en su día, sino que, al no ejercitarse, ello provoca que después no se pudiera pedir su modificación cautelar, que es cosa distinta

9.Se desestima la alegación cuarta del recurso de los codemandados

Tercero. - La modificación estatutaria relativa al régimen de mayorías. Incongruencia extrapetita

1. La sentencia, con el fin de adecuar los estatutos de la mercantil Sánchez Cano S.A. a la cláusula 5º del pacto de 2001 arriba trascrito, tras la aclaración pedida, condena a los hermanos demandados a convocar una junta general y votar a favor de la siguiente modificación estatutaria: 'Modificación del artículo 11 de los Estatutos sociales en el siguiente sentido:

Se adicionará un nuevo apartado a dicho artículo, letra E del siguiente tenor:

Además de las mayorías legalmente exigibles, para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente cualesquiera de los acuerdos que se mencionan a continuación será necesaria tanto en primera como en segunda convocatoria, al menos, tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos) deben votar favorablemente los acuerdos que versen sobre las siguientes cuestiones'

2. En el recurso de apelación, antes de atacar este pronunciamiento en cuanto al fondo, se afirma que incurre en incongruencia extra petita, ya que la modificación estatutaria objeto de condena difiere y excede de lo solicitado por la actora en su demanda , ya que en su petitum no se refería a «tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos)»,(que es la expresión contenida en la cláusula 5ª del pacto de 2001) sino «tres de los cuatro socios presentes o representados»

Se expone que la juzgadora a quo - que detectó que la fórmula pedida en la demanda difería del tenor literal de la cláusula 5ª del pacto parasocial - lo que debió es desestimar la demanda y no estimarla imponiendo una modificación estatutaria distinta a la pedida en la demanda, con infracción del art 218LEC : mientras una mayoría de «tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos)»supone el establecimiento de una mayoría reforzada «por cabezas» de personas concretas (tres de los hermanos o de sus herederos), la mayoría de «tres de los cuatro socios»propuesta en demanda supone no solo establecer una mayoría de voto «por cabezas» sino adicionalmente una limitación no pactada del número de accionistas

Valoración del Tribunal

3.El deber de congruencia está previsto en el art 218. 1LEC.Según STS 450/2016 de 1 de julio de 2016

«se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). «De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).»

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, la STS 179/2014 de 11 de abril señala que se produce

«por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal»

4. En el caso presente no incurre en incongruencia alguna la sentencia, porque la alteración entre el fallo y lo pedido en sentencia (i) no ha supuesto desvío del objeto de debate (adecuación de los estatutos sociales de la SA al pacto de 2001) ni (ii) implicado merma alegatoria alguna a los demandados, que han podido formular alegaciones sobre la improcedencia de lo pedido por suponer el establecimiento de una mayoría de voto «por cabezas» contraria, su entender, a la LSC. Si adicionalmente la fórmula de la demanda implicaba una limitación no pactada del número de accionistas, ello en ningún caso ha sido obstáculo para que los demandados alegaran su ilegalidad por fijar una 'mayoría por cabezas ', que es lo que, a su juicio, consagra la sentencia, que se sujeta a la literalidad del pacto parasocial de 2001, pues precisamente en la contestación se denunciaba que la demanda se apartaba del mismo

5.Se desestima la alegación quinta del recurso de los codemandados

Cuarto. - La modificación estatutaria relativa al régimen de mayorías. Validez e inexigibilidad

1. La sentencia, como hemos visto, condena a votar a favor de la modificación estatutaria encaminada a reforzar las mayorías y que sea necesario, al menos, que tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos) deban votar favorablemente los acuerdos que versen sobre determinadas cuestiones

Descarta la tesis defensiva de los codemandados de que ello era contrario a la LSC en el párrafo quinto del fundamento de derecho sexto, al dedicarse el resto a cotejar si lo pedido se sujeta a los términos literales de la cláusula 5ª del pacto de 2001. Argumenta

«No comparte esta Juzgadora dicho motivo de oposición, pues si bien es cierto que la esencia de la Ley reseñada es que los acuerdos se adopten por un determinado número de acciones, la formada pretendida por la demandante no vulnera dicha previsión legal, pues, finalmente sumando las acciones de los 3 hermanos que deben votar a favor del acuerdo se obtendría un número de acciones que serán precisas, además de las mayorías legalmente exigibles para adoptar acuerdos»(sic)

2. En el recurso se aduce la nulidad e inexigibilidad de la cláusula 5 de los pactos parasociales que impone un deber de modificar los estatutos sociales de una SA para establecer una mayoría reforzada de voto por cabezas contraria a los arts. 96.2 y 188.2LSC, con invocación de la sentencia de este Tribunal de 29 de noviembre de 2018, sin que dicha modificación estatutaria objeto de condena sea inscribible

Valoración del Tribunal

3. Debemos recordar para solventar este motivo algunas de las ideas anticipadas en la sentencia de 2018 recaída en un asunto que también versaba sobre esta cláusula 5 ª del pacto parasocial

«Estos acuerdos parasociales son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad, según constante jurisprudencia ( SSTS 128/2009 y 138/2009, de 6 de marzo ), habiendo aclarado la posterior STS de 4 de junio de 2010 , después reiterado en la de 23 de octubre de 2012 que, en lo relativo a su validez

'no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad- sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil'

Es posible, pues, que podamos afirmar que una regla organizativa es válida como pacto parasocial, y simultáneamente su ilicitud como pacto estatutario. Desde el punto de vista del pacto parasocial basta que esa regla respete los límites impuestos a la autonomía de la voluntad ( art 1.255CC), sin que haya obstáculo alguno en que sobrepase los límites que a los estatutos imponen la LSC. Precisamente, entre otras causas, esa es la razón de ser de los pactos reservados o parasociales, y de ahí su utilidad: habilitar a los socios para reglamentar el modo de relacionarse y organizarse sin sujetarse a los límites de la legislación societaria, en una especie de 'huida '(al modo de lo que ocurre con el derecho administrativo por los entes sujetos al mismo) en búsqueda de reglamentaciones más flexibles, o más adecuadas a las circunstancias específicas de la sociedad. Distinción que se oscurece cuando para reforzar la eficacia de los pactos parasociales se acude a fórmulas discutidas en la doctrina como establecer la observancia y el cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria en los estatutos sociales; fórmula que, en reciente resolución de 26 de junio de 2018 la DGRN ha aceptado, en contra de la calificación negativa aprobada por acuerdo unánime de los Registradores titulares del Registro Mercantil de Valencia

Por lo dicho, el planteamiento de partida de los recurrentes en su alegación décima (en concreto, apartado 10.1) es incorrecto. Ahora bien, el que ese pacto parasocial sea válido entre los socios (como puede ser que las decisiones deban adoptarse por mayoría de cabezas, tal y como ocurre con el pacto parasocial 5º), no significa que se pueda obligar a una sociedad a modificar sus estatutos para trasladar esa previsión parasocial, si ésta contradice los principios configuradores del tipo social ( art 28LSC).»

Es cierto (como se dice en el recurso) que el pacto parasocial lo que prevé es que (l)os Estatutos de la mercantil SANCHEZ CANO S.A. serán objeto de modificación'para establecer una mayoría reforzada de votos, pero ello no significa que no debamos discriminar los planos de licitud del pacto parasocial con el de la validez de la modificación estatutaria. El pacto parasocial puede ser lícito (al no contrariar los límites del art 1255CC), pero no exigible ( art 1.184CC) si la modificación estatutaria a la que se pretende obligar no es conforme a la legislación societaria vigente en el momento en el que se reclama el cumplimiento del pacto parasocial

Dado que a lo que se condena en sentencia es a convocar una junta para modificar los estatutos de SANCHEZ CANO SA con un determinado contenido (el antes dicho), votar a favor de esa modificación y a su inscripción registral, lo determinante es verificar si ello es ajustado a la normativa societaria por ser esa modificación conforme a los principios configuradores del tipo social ( art 28LSC). Si la respuesta es afirmativa, la sentencia debe ser confirmada, pero si es negativa, procederá su revocación, sin que proceda plantearse si ello es generador o no de una indemnización de daños y perjuicios, dado que tal acción no ha sido ejercitada

4. El fallo de la sentencia impone unas obligaciones de hacer encaminadas a una modificación estatutaria que introduce para determinados asuntos una mayoría reforzada de votos por cabezas ( al menos, tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos) deben votar favorablemente).Y, como apuntamos en nuestra sentencia de 2018, este sistema contradice el carácter imperativo del principio de proporcionalidad en materia de voto en la sociedad anónima (principio de aportación- poder), deducido de los arts. 96.2 y 188.2LSC, si bien de forma no absoluta al prever el art 98LSC las acciones sin voto, pero que no es el caso.

El apartado segundo del artículo 96LSC, al prohibir emitir acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto, cuyo correlato es el art 188.2, consagra la idea-fuerza de que el poder político del accionista en la sociedad ha de ser proporcional al capital de riesgo suscrito. Solo la reciente Ley 5/2021, de 12 de abril, introduce en nuestro derecho societario las denominadas «acciones de lealtad» con voto adicional, como excepción a lo previsto en los artículos 96.2 y 188.2, permitiéndose que los estatutos otorguen un voto doble a las acciones que haya mantenido su titular ininterrumpidamente durante un periodo de tiempo mínimo, que en principio se establece en dos años. No solo la reforma no es aplicable por razones temporales, sino que afecta exclusivamente a las sociedades cotizadas, lo cual nos refuerza más en la idea de que el sistema de mayorías de la modificación estatutaria impuesta en la sentencia choca contra un principio configurador de la sociedad anónimas, tipo social al que pertenece la mercantil SANCHEZ CANO

En conclusión, frente al régimen de la sociedad de responsabilidad limitada ( art 188.1LSC) , en el caso de la SA la prohibición de alterar la proporcionalidad entre el valor nominal de las acciones y el derecho de voto impide que los socios puedan ser obligados a convocar una junta para modificar los estatutos en esos términos, votar a favor de los mismos y proceder a lo necesario para su inscripción registral ; inscripción que, en todo caso, es ajena a los mismos, pues depende del juicio de calificación registral

5. Refuerza la estimación de este motivo del recurso, y la revocación de la sentencia en este particular, el dato de que el sistema estatutario objeto de condena imponga no solo una mayoría por 'cabezas 'sino, además, de unas 'cabezas 'concretas (la de los hermanos Celso Angelina Benita Cornelio o de sus herederos), al margen de quienes sean los accionistas.

El que ahora solo lo sean los hermanos Celso Angelina Benita Cornelio en esos concretos porcentajes no significa que ello sea inamovible, pues puedan serlo otros, que no necesariamente han de ser sus herederos, o en distinto porcentaje. Así puede ocurrir si los socios actuales transmiten sus acciones a un tercero ajeno y no se ejercita el derecho de adquisición preferente estatutario , o en una ampliación de capital esta se suscriba la misma por un tercero ajeno, que en el caso de una sociedad con vocación internacional y filiales en otros países no es descabellado, sin que se ejercite o no proceda el derecho de suscripción preferente en los términos previstos estatutariamente , o bien uno o varios de los hermanos pierdan , en todo o en parte , su condición de socios por transmisión de sus acciones a otro u otros socios

6.No se comparte el argumento de instancia según el cual el sistema es válido porque sumando las acciones de los tres hermanos que deben votar a favor se obtendrían las mayorías precisas, ya que no evita que (i) el sistema consagrado por la sentencia sea un sistema por cabezas, contrario al art 28LSC, según lo antes razonado, y además (ii) por cabezas concretas, sin tener en cuenta que los accionistas y sus porcentajes pueden variar

7. La conclusión anterior no se ve desvirtuada por lo expuesto en los escritos de oposición al recurso por la actora ni la codemandada, al margen de la peculiar actuación procesal de esta última.

En primer lugar, y acerca de las alegaciones sobre la trascendencia de la STS 2014 en esta materia, ya hemos dicho que lo que predicamos del pacto parasocial 5º de 2001 es su inexigibilidad, no que sea contrario per se al art 1.255CC. En todo caso, la STS 2014, al margen de pronunciamientos genéricos sobre los pactos parasociales, sobre lo que enjuició - y constituye cosa juzgada - fueron los pactos 1 º a 4º, que era el objeto del litigio de 2010

En segundo lugar, tampoco es atendible la tesis defensiva de que no nos encontramos ante un sistema de refuerzo de mayoría por 'cabezas 'para determinados asuntos, sino ante un sistema de mayorías reforzadas del 70% del capital social para esos determinados asuntos, atendida la distribución del capital social en el pacto de 2001 y que se mantiene en la actualidad (los hermanos cada uno de ellos un 30% y las hermanas cada una de ellas un 20%).

Esta postura olvida que la sentencia lo que impone es un sistema de mayoría reforzada por cabezas concretas, según lo antes dicho. Por ello es lógico que ello sea lo que los condenados ataquen en su recurso, y lo que esta Sala debe verificar, no la lectura que las partes hacen del pacto 5ª de 2001.

Pero, además, añadir lo siguiente : (i) en ningún momento en la demanda - que es la que fija el objeto procesal ( art 412LEC)- se dice que lo pretendido era imponer a los demandados una modificación estatutaria para establecer una mayoría del 70% del capital social en determinados asuntos, pues siempre se hace mención 'al voto favorable de al menos tres de los cuatro socios presentes o representado' , sin que en la audiencia previa se aclarara el alcance de ello en el sentido que se mantiene en la oposición al recurso , sin que proceda su introducción en el informe del juicio , por extemporánea , pues implicaba una alteración de lo pedido ( art 433.3LEC) y (ii) a mayores, no se comparte la lectura del pacto 5º : al decir que los Estatutos de SÁNCHEZ CANO S.A. serán objeto de modificación en orden a que determinadas decisiones 'requieran una mayoría reforzada de votos, de modo que, al menos, tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos) deban votar favorablemente los acuerdos' ,lo que prevé es una mayoría por cabezas concretas ( al menos el voto favorable de tres de los hermanos o de sus herederos ) y no una mayoría del 70%, al margen de quienes sean los accionistas, pues el que ahora solo lo sean los hermanos Celso Angelina Benita Cornelio en la distribución dicha no impide que puedan serlo otros, que no necesariamente han de ser sus herederos, o variar esos porcentajes o inclusive dejar de serlo alguno de ellos, como hemos apuntado. No es posible, so pretexto de una interpretación sistemática ( art 1.285CC), alterar el sentido y finalidad de lo establecido en ese pacto ( art 1.281CC), que, como tal, no es contrario al art 1.255CC, de modo que no entra en juego la regla de conservación de los contratos ( art 1.284CC), sin perjuicio de que, atendida la legislación societaria aplicable en el momento en que se exige, no sea posible su cumplimiento

Recurso de la actora

Quinto. - Legitimación pasiva de la mercantil.

1.La sentencia estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil Sánchez Cano SA por no ser parte en los pactos parasociales de 2011. Y lo hace con apoyo en la sentencia de esta Sección 4ª de la AP de Murcia de 29 de noviembre de 2018

2. En el recurso de la actora se insiste en la legitimación de la mercantil por infracción de los arts. 1261, 1254, 1258CC y la naturaleza omnilateral del pacto parasocial

Valoración del Tribunal

3. La Sala se remite íntegramente al fundamento segundo de la sentencia, sin que sea necesaria su reiteración, que da cumplida respuesta a lo planteado por la recurrente.

Solo añadir , por agotar la motivación judicial ( art 24CE en relación con art 218 y 465LEC ) y al hilo de lo dicho en el recurso lo siguiente: i) el que sea omnilateral no impide la aplicación del principio de relatividad de los contratos ( art 1257CC), sin que puede vincular a quien no es parte - Sánchez Cano SA- que está dotado de personalidad propia, distinta a la de los socios que la componen, siendo un patrimonio y centro de imputación jurídico autónomo .Menos aún el contenido de los pactos , pues la legitimación pasiva en un prius y ii) no se explica que se impute haber tenido en consideración solo jurisprudencia de 2009 o previa cuando se citan y glosan SSTS de 2014 y 2016 referidas en el recurso, o que se diga que hace referencia al Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, pues expresamente se dice que es la jurisprudencia a la que debemos acudir ( art 1.6CC), en tanto no se clarifique el marco legal

Finalmente, refuerza tal conclusión lo dicho en la postrera STS 120/2020, de 20 de febrero

«Presupuesta la validez de los pactos parasociales, el problema que se plantea con más frecuencia es su eficacia cuando tales pactos no se trasponen o ejecutan a través de los correspondientes negocios o mediante, en su caso, su incorporación a los estatutos sociales. En este último caso, el conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales supletorias para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas, en vía de principios, válidas.

Este es precisamente el caso del presente supuesto en el que los estatutos no constan adaptados al contenido de los compromisos protocolares, a través de las correspondientes reglas limitativas a la libre disponibilidad de las acciones y participaciones sociales, lo que determina que las previsiones del protocolo tengan, en principio, una limitada eficacia interna entre socios, como pacto parasocial.

[...]

Los problemas derivados de esta contrariedad (entre estatutos y protocolo) resultan más acusados cuando el pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto (el denominado 'pacto omnilateral').

Ante esta contradicción, la jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que la mera infracción del convenio parasocial de que se trate no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado ( sentencia 138/2009, de 6 de marzo , y las allí citadas). Por ello cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta Sala ha desestimado la impugnación. Para estimar la impugnación se requeriría que concurrentemente la infracción del pacto parasocial fuese acompañada simultáneamente de una vulneración de la ley o de los estatutos, o bien de una lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los intereses de la sociedad.

[...] Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que a la validez y eficacia de los referidos acuerdos sociales suponen las exigencias derivadas de la buena fe y del abuso del derecho. Por ello, algunas sentencias anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico.

Ahora bien, estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones -actos propios, levantamiento del velo-, el abuso del derecho) no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que ha de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico. Así ocurrió en el caso resuelto por la sentencia 103/2016, de 25 de febrero , que no consistía en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, sino precisamente en el supuesto inverso: con la adopción de los acuerdos sociales impugnados se daba cumplimiento a un acuerdo parasocial, omnilateral

[...] Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto,pues este no tiene efectos frente a la sociedadni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales»( remarcado añadido ) .

4.Se desestima la alegación primera del recurso de la actora

Sexto. - La modificación estatutaria relativa al órgano de administración y la composición del órgano de administración

1.La sentencia rechaza la pretensión encaminada a la modificación del artículo 12 de los estatutos sociales relativa a estructura del órgano de administración, que busca la sustitución del actual sistema de administrado único porque ' excede del contenido y ámbito de los acuerdos en su día adoptados, en cuanto que la Cláusula 5 no prevé ninguna modificación de la regulación estatutaria del órgano de administración'

Por igual motivo se desestima la pretensión relativa a la determinación del número de consejeros y nombramiento de consejeros, nombramiento de presidente, secretario, vicepresidente y vicesecretario, en el que se propone que sean nombrados consejeros los cuatro hermanos, con una presidencia entre ellos de duración anual y rotatorio comenzando la primera designación con el consejero de mayor edad. A ello añade que la junta general de accionistas celebrada el 29 de junio de 2005, con la mayoría de los tres hermanos prevista en los acuerdos parasociales, decidió eliminar el Consejo de Administración de cuatro consejeros, todo ello sin obviar que dos de las consejeras fueron despedidas, viniendo respecto de Angelina avalado por la jurisdicción social y Benita consintió mediante un acuerdo el despido, con lo cual no puede soslayarse lo que por ella fue aceptado.

2.En el recurso se relatan los cambios en el sistema de gestión y administración de Sánchez Cano S.A. a partir de 2.010 con los votos a favor de los codemandados D. Celso y D. Cornelio en contra del espíritu de los propios estatutos de la mercantil, con el único afán de eludir el cumplimiento de los pactos de 2001 y vaciarlos de contenido para que las sentencias de condena del litigio de 2010 tuvieran una difícil ejecución judicial, sin que estas reformas estatutarias en nada hayan beneficiado a la mercantil, con mención al régimen de retribución del órgano de administración. Alegaciones que extiende en cuanto a la composición concreta de los miembros del consejo de administración, sin que el cese de 2005 sea impedimento legal para llevarlo a efecto, dado que debe diferenciarse la relación laboral como trabajadora de Dª Angelina en el año 2005 con el derecho a ser designada miembro del Consejo de Administración, según los pactos de 2001

Valoración del Tribunal

3. Compartimos la argumentación esencial de la sentencia apelada, de modo que nos bastaría su remisión a ella para desestimar el recurso, puesto que los pactos parasociales de 2001 no imponen un determinado sistema de organización de administración de SANCHEZ CASNO SA

El tan citado pacto 5º no regula un concreto sistema de administración de la SA, dado que se limita a decir que ' Los Estatutos de la mercantil SANCHEZ CANO S.A. serán objeto de modificación en orden a que determinadas decisiones requieran una mayoría reforzada de votos', y entre ellas no está el modo de organizar la administración.

Solo se menciona entre esas cuestiones de mayoría reforzada 'La retribución de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, del que deberán parte, necesariamente, los cuatro hermanos Celso Angelina Benita Cornelio (o la persona que cada uno de ellos o sus herederos designe), y que serán de seis millones de pesetas (6.000.000-Ptas) anuales, cantidad que, cada año, se incrementará en el IPC del ejercicio anterior. La retribución se abonará como dieta por asistencia, de modo que ello será requisito indispensable para su cobro'.

Al margen de que hemos dicho que tal sistema de mayoría por cabezas no es ajustado a la LSC, no se deriva de este pacto de 2001 que la SA deba regirse necesariamente por un consejo de administración. Lo que se prevé es que la modificación del sistema retributivo del consejo de administración precisa esa mayoría cualificada, que es cosa distinta. No impide, pues, que los socios puedan adoptar un sistema de administración distinto. Es más, en la propia modificación estatuaria que se pretende imponer a los codemandados no se indica que este sea el único sistema de administración, sino que prevé estatutariamente un abanico de otros posibles (un administrador único, varios solidarios o mancomunados o un consejo de administración)

4. El resto de argumentos del recurso resultan inanes, pues lo que se enjuicia aquí es el cumplimiento y exigibilidad de unos pactos parasociales, no si los acuerdos sociales en el sistema de gestión y administración de Sánchez Cano S.A. a partir de 2.010 tenían una finalidad ilícita y no resultaron beneficiosos para la sociedad. Esto es propio de una acción de impugnación de acuerdos sociales, que no es el objeto de esta litis, lo que nos libera de su examen, por no ser pertinente

Igual acontece en cuanto a la composición concreta de los miembros del consejo de administración, sin que pueda instrumentalizarse el pacto de 2001 para vaciar de contenido unos acuerdos de 2005 y 2010 que expresamente acordaron, por pérdida de confianza de la mayoría social, el cese de dos de la que ahora se postulan como consejeras

5.Por agotar la respuesta y evitar complementación de sentencia , dado que el apartado 28 del recurso podría dar a entender que se pide la estimación del resto de cuestiones pedidas relativas a la modificación estatutaria relativa al régimen de mayorías, que ,aunque estimado en lo esencial en la sentencia, en puntos concretos no fueron apreciadas , es evidente que no procede, pues decae su presupuesto al haberse desestimado en su totalidad la pretensión , al atenderse el recurso de los codemandados, según lo razonado ut supra

5.Se desestima la alegación segunda del recurso de la actora

Séptimo. - La modificación estatutaria relativa al régimen de mayorías

1.la sentencia desestima la pretensión dirigida a la modificación del artículo 16 de los estatutos sociales de SANCHEZ CANO SA relativa a la preferencia de familiares sobre terceros a la hora de acceder al consejo de administración o a puestos de trabajo en la empresa, siempre que se tenga la formación adecuada .Razona que el tenor literal de la cláusula 7 del pacto de 2001 lo que prevé es el deber de suscribir un protocolo familiar con el fin de regular las cuestiones que dicho pacto enumera, pero no que se haya de incorporar en los estatutos sociales, ' pues con ello se desnaturalizaría su finalidad',y que dicho pacto no vincularía a la tercera generación, por su ajenidad con su contenido

2.En su recurso, al apelante sostiene que se ha producido una vulneración de lo dispuesto en los pactos de 2.001, pues (a) se ha negado a la actora que su hijo formará parte de la mercantil Sánchez Cano, S.A , que se contrapone con la incorporación a la misma de los hijos de los codemandados y (b) en 2013 se modificaron los estatutos con la supresión del apartado d) del artículo 16 de los estatutos sociales (con los votos a favor de los codemandados Cornelio y Celso) que permitía a cada uno de los hermanos Celso Angelina Benita Cornelio designar una persona como trabajador de la mercantil y c ) el carácter familiar y la interpretación y el espíritu del acuerdo de 2001 justifican la modificación pretendida

Valoración del Tribunal

3. Como en el caso anterior, estimamos acertada la ratio decidendi o argumentación esencial de la sentencia apelada, a la que nos remitimos para desestimar en este punto el recurso. En todo caso y a fuerza de reiterativos, y al hilo de lo dicho en el recurso, añadir lo siguiente:

En primer lugar, el pacto parasocial 7º de 2001 solo prevé la firma de un protocolo familiar, no que este se lleve a los estatutos. Ni se deduce de su letra ni espíritu y confunde la finalidad y función del protocolo familiar con la de los estatutos sociales

El primero ha sido reconocido normativamente así como su posible publicidad registral por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, que define tales protocolos, a los efectos de su acceso al Registro Mercantil, como 'aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad'.

Además de remitirnos a lo dicho en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2018, la STS 120/2020, de 20 de febrero, que los contempla como modalidad de los pactos parasociales, recuerda que

«El protocolo familiar y el contrato de sociedad mercantil, como ha señalado la doctrina especializada, actúan en planos distintos aunque funcionalmente conectados. Cada uno está sujeto a un marco normativo distinto, con diferentes ámbitos reservados a la autonomía de la voluntad, de forma que los estatutos quedan sujetos a los límites propios del debido respeto a las normas imperativas del derecho de sociedades, y los pactos parasociales, en tanto que atípicos por no estar regulados legalmente como tipo o modalidad contractual concreta, sin perjuicio de las referencias legales a los mismos, son válidos y lícitos siempre que no sean resulten contrarios a la Ley, a la moral o al orden público conforme al art. 1255CC»

En segundo lugar, el resto de argumentos del recurso (a y b) resultan fútiles. Aquí el objeto de debate es el cumplimiento y exigibilidad de unos pactos parasociales, no la política de contratación de trabajadores o directivos de la SA ni la procedencia de una modificación estatutaria de 2013. Si ello resulta perjudicial para la sociedad o contrario a la ley es propio de una acción de responsabilidad del administrador o de impugnación de acuerdos sociales, que, al no ser objeto de este procedimiento, resulta prescindible verificar

4.Se desestima la alegación tercera del recurso de la actora

Octavo. - Otras alegaciones

1.Aunque lo anterior da cumplida respuesta a los puntos y cuestiones esenciales planteadas en el recurso , como impone el art 465 en relación con el art 218LEC, para ahorrarnos una solicitud de complementación ex art 215LEC indicar que se rechazan las alegaciones cuarta y quinta del recurso de la actora , que no son sino repetición de las anteriores o propias de la oposición al recurso de apelación de contrario, o sobre cuestiones que no se plantean en esta alzada ( como lo relativo a los actos propios o retraso desleal )

2. Solo reiterar que no hay infracción de las normas de valoración de la prueba ( art 319 y 329LEC) ni de las presunciones ( art 385 y 386LEC) , a no confundir con las reglas de la carga de la prueba ( art 217LEC) , pues en los hechos básicos siquiera hay contradicción , ya que la controversia orbita acerca de la determinación del alcance, contenido, eficacia y exigibilidad de los pactos 5º y 7º de 2001 , así como de la STS 2014, sobre la que nos hemos pronunciado, por más que las partes se empeñen en aprovechar sus escritos para imputarse recíprocamente comportamientos que tachan de injustos y que son accesorios

3.Por otra parte, el que se discrepe de la juez a quo acerca de la valoración de esa STS 2014 respecto del alcance de la cosa juzgada positiva o sobre la aplicación de los arts.7, 1088, 1254,1.255, 1278 y 1281 y ss. CC y art 201LSC en relación con los arts. 705, 706, 708 y 709LEC no debe confundirse con falta de motivación .La sentencia atiende el canon de motivación del art 24 y 120 CE en relación con el art 218.2LEC ; otra cosa es que se discrepe de la misma

Noveno. Costas

1. La estimación del recurso de Celso y Cornelio conlleva la no imposición de costas ( art 398LEC)

2. La desestimación del recurso de Angelina conlleva la imposición de costas a la apelante ( art 398LEC)

3.No obstante la desestimación de la demanda, no se hace imposición de las costas procesales de la instancia a ninguno de los litigantes, atendidas las serias dudas jurídicas que se plantean por la existencia de previos litigios y su alcance, así como por el tratamiento de los pactos parasociales en la práctica judicial y en especial, atendido el contenido de los que son objeto de este litigio

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º- Debemos estimar el recurso de apelación formulado por Celso y Cornelio contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia, que se revoca, y en su lugar, con desestimación de la demanda formulada por Angelina, debemos absolver a los demandados de las pretensiones formuladas contra los mismos, sin imposición de las costas de la primera instancia

No se efectúa imposición de las costas del recurso de apelación y procédase a la devolución del depósito para recurrir a los apelantes

2º.- Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Angelina contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia, sin imposición de las costas de la segunda instancia

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir y dese el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012

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