Sentencia Civil Nº 79/2003, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 783/2002 de 04 de Febrero de 2003

Encabezamiento

- M -

ROLLO NÚM. 0783/02

SENTENCIA NÚM.: 79/03

Ilustrísimos Sres.:

SECCIÓN NOVENA MAGISTRADOS Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA Dª. Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO En Valencia a,

cuatro de febrero del año dos mil tres.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado don GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 0783/02, dimanante de los autos de Ordinario nº. 61/01, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Sagunto nº. 2, entre partes, de una, como demandante apelante a don Miguel Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales doña Paula Calabuig Villalba, y de otra, como demandado apelante a Don Rafael , representado por el Procurador de los Tribunales Don Isidoro Manzanera Vila, sobre Acción personal derivada de culpa extracontractual y otro, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Don Rafael .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia de Sagunto nº. 2, en fecha 15 de enero de 2002, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Adam Herrero y defendido por el Letrado D. Luis Puebla Berlanga, contra D. Rafael , representado por la Procuradora de los Tribunales D. Rosa Mª. Gomis Sanchis y defendido por el Letrado D. Ramón Sanz Fontaneda, sobre acción de responsabilidad extracontractual, acción reivindicatoria y acción de indemnización de daños y perjuicios; debo condenar y condeno a D. Rafael a que abone a D. Miguel Ángel , la cantidad de 144.000 pesetas por responsabilidad extracontractual y la cantidad de 139.650 pesetas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por la invasión dominical, todo ello sin especial imposición de costas.".

SEGUNDO.- Que contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Rafael ; dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, con celebración de la Vista correspondiente el día 29 de enero de 2003, a las 10'15 horas, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO. Con motivo de la nueva construcción de un Edifico de tres plantas realizado en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Puerto de Sagunto, el propietario de la casa colindante (C/ DIRECCION000 NUM001 ) Miguel Ángel ejercita por una parte una acción de reclamación de daños al amparo de la responsabilidad extracontractual por mor del artículo 1902 del Código Civil, dado que de la construcción adyacente cayeron unos escombros rompiendo la techumbre de su inmueble y además provocaron la entrada de humedades, motivando desperfectos en mobiliario y elementos arquitectónicos, por los que en total reclamaba 406.580 pesetas y una acción reivindicatoria, porque se había producido por la mentada construcción del colindante una invasión de su propiedad, por la que peticionaba, a resultas de la posición conjunta que los litigantes adoptaron en el acto de la Audiencia Previa, para el caso de que se estimase esa pretensión, no la demolición de lo invadido, sino la compensación económica, que el actor exigía en la cifra de 3.519.552 pesetas.

La sentencia del Juzgado de Instancia estima en parte ambas acciones y condena al demandado, propietario de la Edificación nueva, a abonar por daños la suma de 144.00 pesetas y por razón de la invasión dominical 139.650 pesetas.

Se interpone recurso de apelación por ambas partes.

SEGUNDO. Necesario es iniciar el camino solutivo por el recurso de la parte demandante que insta de la Sala la revocación parcial de la sentencia dictada por el juzgado, para que se estime totalmente la demanda.

En primer lugar muestra su desacuerdo con la suma otorgada en la sentencia en concepto de daños producidos por la caída de los escombros, peticionando la cantidad reclamada con el escrito inicial porque se había acreditado con el informe pericial acompañado con la demanda, que conforme al artículo 336 de la Ley Enjuiciamiento Civil no era necesario ratificar en el acto del juicio, mas cuando no había sido impugnado de contrario, no aportando la demandada prueba alguna que desvirtuase esa valoración.

En principio hay que dejar sentado que incumbe al reclamante que pide una cantidad correspondiente a unos daños producidos en sus enseres mobiliarios y elementos constructivos de su inmueble, por mor del artículo 217-2º de la Ley Enjuiciamiento Civil, correr con la carga de su justificación, no siendo viable por tanto descargar esa carga en la parte reclamada.

En segundo lugar, precisar que la prueba pericial(tanto los informes de tal naturaleza aportados de parte como los realizados por experto designado judicialmente) es de apreciación por el Juez conforme a las reglas de la sana crítica, por así establecerlo el artículo 348 de la citada Ley Procesal y con tal regla la Juez de instancia ha razonado que no le reporta validez suficiente ese informe dada la ausencia de su autor en el acto del juicio.

Cierto es que el artículo 336 de la ley Procesal no exige la presencia del perito de parte en el acto del juicio, pero ello no significa que tal prueba adquiera plena fuerza probatoria y que su contenido tenga que darse por acreditado sin objeción alguna. Es más, el artículo 380 de la Ley Enjuiciamiento Civil impone con respecto a los informes periciales aportados con la demanda o contestación (dada la remisión al artículo 265-4º del mismo texto legal) en cuanto sean impugnados por la contraparte, que su autor sea interrogado en la forma y con las reglas especiales que fija dicho precepto. En el caso presente, además de no contener el informe pericial acompañado en la demanda, el preceptivo juramento o promesa a que obliga el artículo 335-2º de la Ley Procesal, para que pueda ser tomado como tal dictamen pericial, es que el demandado en su contestación, reiteradamente impugnó la validez de las afirmaciones o conclusiones de dicho informe y en el punto que aquí interesa, impugnó no sólo la capacidad profesional del autor del informe pericial en cuanto a su adecuación para valorar unos bienes muebles, sino incluso la forma de su dictamen en cuanto no contenía explicación, detalle o razonamiento alguno que sustentase las cantidades fijadas en el mismo. Esa manifestación consta reproducida, aunque de forma genérica por remisión a ese pliego, en el acto de la Audiencia Previa, con lo que resulta evidente que en tal tesitura y situación, dicho informe no puede reportar la suficiencia probatoria pretendida por el recurrente, pues evidente es que los alegatos impugnatorios del demandado han quedado sin contestación y por tanto no queda clarificado en virtud de que razón o módulo se cifran las cantidades reflejadas en dicho informe. Hubiese sido necesario en esa tesitura que el autor del informe se sometiese al principio de contradicción y por ende haber intervenido en el acto del juicio, como así propuso, por cierto, la propia parte demandante, admitido por la Juez de Instancia y la falta de presencia de esa persona, al actor únicamente fue imputable al comprometerse ante el órgano judicial a su comparecencia voluntaria, con un resultado adverso a tal compromiso.

En consideración a dichas razones, en esta cuestión, la Sala no atisba error alguno en la labor de la Juez y no puede estimarse la pretensión del recurrente. Como es el propio demandante quien reconoce que ofreció al perito de la aseguradora un presupuesto de los daños causados de 144.000 pesetas, resulta concluyente que con dicha suma quedaban subsanados los desperfectos habidos. No se trata como se afirma en el recurso de meras afirmaciones testificales(aunque también lo aseveró el testigo, mediador por el contrato de seguro que ostentaba la constructora, Sr. Jesús Luis ), sino que es reconocimiento del propio demandante.

Los intereses de dicha cantidad que la Juez fija desde la propia sentencia y que el recurrente entiende que ser desde la notificación de la demanda(interpelación judicial) estimamos que debe corregirse dicha decisión judicial pués conforme a la nueva posición jurisprudencial del Tribunal Supremo reflejada en las sentencias de 1-Dicembre-1997, 24-septiembre-1998,27 y 27 Noviembre de 1999 y 24-Septiembre 2002,que ha atenuado la corriente tradicional (reflejada en la sentencia apelada)del alto Tribunal en materia de intereses moratorios, dado que la cantidad reclamada, aún siendo menor que la pretendida resultaba adeudada desde la exigencia judicial, por mor de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , jugarán desde la fecha de la interpelación al demandado.

SEGUNDO. La siguiente cuestión que deduce el demandante apelante se ciñe a su disconformidad con la indemnización por invasión de su propiedad, porque estima existir un error en la valoración de prueba por la Juez de Instancia, por cuanto la zona invadida era superior a la fijada en sentencia conforme a la pericial judicial practicada y por tanto la cantidad otorgada por dicho concepto debía modificarse por la Sala, como mínimo a la sentada en el informe pericial de 1.251.250 pesetas, añadiéndole el Impuesto del Valor Añadido (IVA).

La Sala, observado el contenido de autos, las pruebas practicadas y el soporte de grabación audiovisual, en principio tiene que partir del hecho incuestionado al estar conformado, dada la posición del demandado frente a la sentencia del Juzgado que su construcción ha invadido la propiedad del demandante, concurriendo por ende los requisitos de la acción reivindicatoria conforme al artículo 348 del Código Civil. La controversia se ciñe por tanto a determinar el volumen de espacio usurpado y en consecuencia su indemnización.

La Juez de instancia, a pesar de practicarse una prueba pericial por Arquitecto Superior para que dictaminase precisamente sobre tales extremos, no sigue los criterios del experto, porque considera no ajustados dado que se conceptúa la pared litigiosa, cual es la que cierra lateralmente la casa del actor, recayente a DIRECCION000 NUM000 como medianera y por ende como la misma no ha sido afectada por la construcción llevada cabo por el interpelado, al estar en igual posición y situación, no puede conceptuarse que el nuevo Edificio la haya hecho suya, junto con el pilar que sobresale de la misma, que por ende se ubica en propiedad del demandado.

La Sala estima que tal decisión de la Juez no es acertada al partir de una premisa fáctica no acreditada que conlleva a una calificación jurídica que no es correcta. La pared descrita, motivo esencial del litigio, no puede calificarse de medianera, porque existen elementos que destruyen esa calificación, no sólo por la prueba practicada sino también por existir signos en contrario conforme al artículo 573 del Código Civil. A esta conclusión llegamos por las siguientes consideraciones;

1º) El propio informe pericial, pues a pesar de las dudas sobre su imparcialidad manifestadas por la parte demandada, no puede pasarse por alto que su autor fue designado con todas las garantías procesales establecidas en la vigente Ley Procesal, sin que a ello se oponga el dato de que en principio se olvidase de dictaminar los puntos propuestos por la parte demandada, ya que en todo caso se produjo una ampliación de dicha prueba que abarcó esos puntos fácticos, en principio en parte silenciados. El perito se ha basado para sus conclusiones en la visión de los documentos que describen las propiedades afectadas, en una minuciosa medición de los inmuebles en sus diversas plantas que los integran, con un detallado reportaje fotográfico que da buena cuenta del examen exhaustivo, con un reconocimiento del lugar en el que estuvieron presentes las partes, dictaminando tras ese completo análisis, la invasión producida y valorando el espacio usurpado. De tal prueba no resulta que esa pared fuese medianera, sino que la propiedad del actor llegaba hasta el pilar que la nueva edificación ha hecho suyo. Con mayor razón, por propia configuración legal de la servidumbre de medianería, no puede calificarse como tal un pilar aisladamente considerado.

2º) Conforme a las longitudes expuestas en las notas catastrales obrantes a folios 45 y 46, en relación con las mediciones efectuadas por el perito judicial, igualmente se desprende, que el linde entre ambas propiedades no lo constituye dicha pared, que se ubica sobre terreno del actor, causa legal de destrucción de la presunción de medianería conforme al artículo 573-3º del Código Civil. Así de línea de fachada, la casa del actor ha de ostentar 7,6 metros, que es la línea entre las dos cotas exteriores que incluye tanto la pared controvertida como el pilar Esto se observa incluso en el croquis que incorpora el informe aportado con la contestación a la demanda (f. 84 y 85) donde se observa como claramente la pared frontal de fachada del demandante va más allá en su extensión que el limite de la pared lateral (perpendicular a aquella), con lo que si frontalmente los 7,60 de longitud de fachada (igualmente medidos en ese informe) llegan hasta ese punto final, el lateral retranqueado sobre dicho límite no puede constituir medianera, porque en tal caso el espacio de planta del demandado es superior al que afirman sus escrituras. Todos los croquis, confeccionados sobre la situación actual otorgan en dicha planta interior del nuevo edifico, una anchura superior a la que conforme escritura ha de ostentar y es porque se cuenta con el pilar y pared privativa del actor. Es mas conforme a las mediciones del perito, coincide el final de tal frontal con la anchura del pilar mencionado, dato del que se deduce por plena lógica que el linde entre ambas fincas se situaba en la línea a partir del pilar y final de fachada principal.

Llama la atención que se admita la invasión a partir de NUM002 planta sobre el vuelo de la casa del demandante, como por otra parte es perfectamente visible en las fotografías obrantes a folios 30, 148 y 152 y no en PLANTA000 , cuando la simetría del propio forjado bien observado en la foto obrante a folio 30, 31y 32 revela suficientemente el espacio dejado en la construcción entre dicho forjado y la pared de cierre de la casa del actor, coincidente dadas las mediciones del perito con la anchura del pilar que se haya sobre dicha pared.

3) De las propias fotografías aportadas en autos, incluso la habida en el informe acompañado con la contestación, en donde se visiona claramente el pilar en cuestión, no se observa ni que sirva de carga para elemento constructivo sobre la posible edificación existente y sí en cambio que forma parte como elemento constructivo de la propiedad del demandado, pues sino carece de virtualidad su mantenimiento en la nueva construcción, mas cuando tampoco consta que en solar del demando existiese una edificación sino que como expone el perito existía un corral, apreciación que reincide mas si cabe en que dicho pilar forma parte de la estructura del edificio del demandante, y su misión como se desprende de tal prueba es enlazar esos elementos estructurales de la casa del actor. Por ello la mera afirmación de un solo testigo de que la repetida viga se encontraba en la propiedad del demandado, es insuficiente, a tenor de los datos expuestos, cuando no consta elemento de carga alguno que apoyase en dicha viga de la anterior construcción que hubiese en dicho lugar. Además el pilar implica un elemento o signo contrario a dicha medianería por cuanto desaparece la rectitud y a plomo exigido por ley en esas paredes para configurar la presunción legal de medianería, pues incluso tampoco tiene la altura propia de la pared.

Cierto es que en la demanda se dice en el Hecho tercero, ordinal 3º, que se "ha procedido a invadir a la propiedad de mi representado dado que la medianera de mi representado ha sido absorbida totalmente por el forjado del demandado, produciéndose en la parte delantera C/ DIRECCION000 una invasión de 25 cm, correspondientes al ancho del pilar", texto escrito que puede generar la confusión, en cuanto pueda entenderse que el demandante está reconociendo esa pared como medianera, pero ello no puede ser así, pues no existe medianería sólo de un propietario, pues el propio concepto jurídico implica que es un elemento que deslinda dos propiedades y por ende pertenece a dos propietarios. Por otra parte de esa redacción se deja claramente expuesto que el pilar es propiedad de la finca del demandante, alegato que dicha parte ha reiterado a lo largo del procedimiento, negando también el carácter de medianería. Las contestaciones dadas por el demandante en el interrogatorio planteado de contrario, no pueden servir para catalogar la pared como medianera, pues a parte de que tal calificación se introduce en las propias preguntas que planteó el letrado del demandado, no puede pasarse por alto el concepto jurídico que implica dicha denominación.

Por tales razones estimamos que el espacio invadido es el dictaminado por la prueba pericial, sin que tampoco sea de acoger el razonamiento de la Juzgadora de tomar como medida de profundidad la de 7,98 metros en vez de los 8,13 metros dictados por el Perito, toda vez que como se desprende del plano adjuntado con la pericial, esa medida adoptada por la juez es la distancia entre cotas internas y no realmente la que mide en toda su extensión todo el linde profundo.

En consecuencia procede dado que el espacio usurpado es de 7,15 metros cuadrados, fijar la indemnización en 1.251.250 pesetas, dato que conforme al perito es la cuantía que corresponde al valor real y de mercado por la ocupación definitiva. No es viable añadir el IVA, pues el concepto que se retribuye es de indemnización de daños y perjuicios. A tenor del artículo 576-2º de la Ley Enjuiciamiento Civil , fijamos el devengo de intereses de dicha cantidad desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Procede por tanto estimar en parte el recurso de apelación del demandante.

CUARTO. La parte demandada interesa la revocación de la sentencia en dos aspectos. El primero de ellos es su absolución por la condena de los daños por cuanto no se habían acreditado los mismos, no los había reconocido, no habían acontecido lluvias y los testigos presentados por el demandante no habían visto su producción, mas cuando tampoco quedaba justificado el importe a que había sido condenado.

El argumento de la parte apelante, centrado en el error de valoración probatoria no puede ser estimado. Cierto es que los testigos aportados por el actor no fueron presenciales del momento en que se produce el daño, pero también lo es que todos vieron los desperfectos causados en los muebles y en la casa, así como las humedades. Si bien el autor del informe de la demandante no acudió al acto del juicio, resulta incuestionable que el mismo presenta unas fotografías con los enseres dañados. El Arquitecto director de la obra nueva Romeo declaró que tuvo conocimiento de que se reclamaron daños por el vecino y que tal asunto se puso en conocimiento del seguro. Si además se reconoce en contestación que efectivamente el demandante formuló reclamación a la entidad constructora que dio parte al perito, reconociendo el testigo J. Jesús Luis que se puso en contacto con el actor, quien le dio un presupuesto de daños por 144.000 pesetas y que no fue rechazado el siniestro, es evidente su producción y daño, aún con el dato que revela el certificado del Instituto Nacional de meteorología de no existir precipitaciones lluviosas los días 22 y 23 de Septiembre. El demandado viene obligado por aplicación del artículo 1903 del Código Civil al responder por la culpa "in eligendo" de la constructora que llevó a cabo la edificación sin la diligencia exigible.

El segundo motivo reside en que se reduzca la indemnización por invasión a una cantidad menor, cuestión inadmisible a tenor de los razonamientos expuestos en el fundamento precedente que sirven para desestimar tal motivo.

QUINTO. En orden a las costas procesales, se mantiene el pronunciamiento de la instancia en cuanto la demanda se estima parcialmente en aplicación del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las causadas en esta alzada, si bien el recurso de apelación de la parte demandante se estima en parte y se rechaza el interpuesto por el demandado, la Sala en aplicación del artículo 394 al que remite el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil, dadas las dudas de hecho que presentaba la cuestión litigiosa, no hace pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante y desestimando el interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera instancia-2 Sagunto en autos 61/2001,revocamos en parte dicha resolución y declaramos:

Condenar a Rafael a abonar en concepto de daños y perjuicios por invasión de la propiedad del actor en al suma de 7520,16 euros más intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Condenar a Rafael a abonar al actor 865,46 euros por daños más intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad con referencia a las devengadas ante el Juzgado.

No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.