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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 79/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 573/2014 de 18 de Marzo de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Marzo de 2015
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: RIGO ROSSELLO, MARIA ROSA
Nº de sentencia: 79/2015
Núm. Cendoj: 07040370032015100079
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00079/2015
Rollo núm.: 573/2014
S E N T E N C I A Nº 79
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Doña Mª Rosa Rigo Rosselló
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a dieciocho de marzo de 2015.
VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma, bajo el número 246/2014, Rollo de Salanumero 573/2014, entre partes, de una como demandada apelante BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló y asistida del Letrado D. Ignaci Gay Quinzá; de otra, como actora apelada Dª Piedad y D. Torcuato , representada por la Procuradora Dª Coloma Castañar Abellán y asistida del Letrado D. Juan M. Moragues Amengual.
ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Mª Rosa Rigo Rosselló
Antecedentes
PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 1 de octubre 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda, debo declarar y declaro nula la suscripción por Don Torcuato la actora de las 39 notas de capital emitidas por Landsbanki Islands (Notas de Capital Fijo No Acumulativo Sin Vencimiento Landsbanki Island), condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de 39.615,69 más intereses devengados al tipo del interés legal del dinero desde la suscripción, debiéndose deducir de esa suma la cantidad percibida por la demandante en concepto de intereses incrementada a su vez por los intereses legales devengados desde su percepción (al tiempo que los demandantes deberán transmitir a la demandada los referidos títulos).- Se imponen a la parte demandada las costas del juicio.'.
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 9 de marzo 2015.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución de instancia.
PRIMERO.- Doña Piedad y D. Torcuato interpusieron la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Banco de Santander SA, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del contrato de suscripción de 39 participaciones preferentes emitidas por el Banco Islandés Landsbanki Islands HF por error en el consentimiento prestado por el padre de los demandantes, ordenando a las partes proceder a la recíproca restitución de prestaciones, incrementando las cuantías a restituir en el interés legal y con devolución de los títulos a la demandada.
La entidad bancaria demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 1 de octubre de 2014 por la que se estimaba íntegramente la demanda y se condenaba a la entidad demandada en los términos interesados.
La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por Banco Santander.
Disiente dicha parte apelante de la Sentencia de instancia por los siguientes motivos:
- La parte actora no ha acreditado la existencia de error y la carga de su prueba correspondía a los demandantes.
- No puede equipararse sin más la falta de información con la existencia de error.
- El Sr. Torcuato tenía pleno conocimiento de la inversión realizada ya que con anterioridad había suscrito participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland.
- El padre de los demandantes no manifestó queja alguna cuando tuvo oportunidad de hacerlo y nunca dirigió reclamación contra la entidad bancaria hoy demandada.
- Considera que las preferentes Landsbanki 'son un producto poco complejo, de renta fija, que no sufre dilución en una ampliación de capital ni se ve perjudicado por ulteriores emisiones de participaciones preferentes y la rentabilidad era superior al 6% anual y podía ser vendido en cualquier momento en el mercado secundario', características perfectamente conocidas por el Sr. Torcuato .
- La entidad apelante estima innecesario informar sobre el riesgo de pérdida de capital, ya que es un riesgo consustancial a cualquier emisión, aparte de que Landsbanki era uno de los principales Bancos de Islandia, que en el momento de la contratación contaba con una excelente calificación crediticia de las principales agencias de rating.
- Alega que no puede tomarse en consideración el testimonio de D. Apolonio , cuando manifiesta la queja del padre de los demandantes por haberle aconsejado la compra de las participaciones preferentes que aquí se reclaman, toda vez que el referido Sr. Apolonio es sobrino del padre de los demandantes y primo de estos, además de haber mantenido litigio con la entidad bancaria demandada. Considera por tanto que hay que dar preferencia al testimonio de los otros dos empleados del Banco de Santander Sres. Eutimio y Juan , que han depuesto como testigos y han manifestado que el Sr. Torcuato siempre les mostró su agradecimiento.
- La información suministrada por Banif con posterioridad a la contratación litigiosa, habría disipado cualquier error.
- Incluso si se entendiera que el Sr. Torcuato sufrió inicialmente un error esencial y excusable en relación con las características y riesgos del producto, el supuesto error habría quedado subsanado y el contrato confirmado en los términos de los artículos 1309 y 1311 y siguientes del Código Civil , desde el momento en que el Sr. Torcuato recibió en su domicilio extractos en los que se le informaba de la evolución de su inversión, sin que manifestara objeción o queja alguna al respecto.
SEGUNDO.- Las denominadas 'participaciones preferentes' son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas, lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente no tiene este carácter en el orden de prelación de los créditos.
Según el artículo 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento.
En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.
Las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.
Dicho carácter complejo se deriva también del artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los tres requisitos mencionados.
Dicho carácter se desprende igualmente de la Exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/12 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.
Dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición /inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones.
El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios'( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).
El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el
La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
TERCERO.- Aplicando la expresada doctrina al caso de autos no consta que se le diera al Sr. Torcuato una información precontractual adecuada en la que se le informara sobre los riesgos del producto, tampoco consta que se facilitara documentación explicativa complementaria del contrato.
El propio contrato no contiene una completa y clara información del producto, por el contrario omite datos tan relevantes como son la posibilidad de perder capital y el tema del vencimiento.
Es mas, como señala el Juzgador de instancia en su sentencia, ni siquiera se ha acreditado por la parte demandada que impartiera una formación a sus empleados relativa a la comercialización del producto litigioso o les hiciera llegar un protocolo cuyo seguimiento garantizase que el cliente quedaba cumplidamente informado sobre las características y riesgos del producto contratado.
La propia parte demandada hoy apelante reconoce en su recurso que no se informó al Sr. Torcuato de un extremo tan importante como es el riesgo de pérdida del capital invertido.
Refiere la parte demandada hoy apelante que la información suministrada por Banif con posterioridad a la contratación litigiosa despejó cualquier error.
Sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de Diciembre de 2014 y 12 de enero de 2015 , declarando que:
'En este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».
La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.
Señalar también, en orden a la carga de la prueba, que como ha tenido ocasión de señalar esta Audiencia en repetidas Sentencias -de 31 de marzo de 2011 de la Sección 5 ª, de 16 de febrero de 2012 y 23 de julio de 2014 de la Sección 3 ª, entre otras- la carga de la prueba de la correcta información, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo -la no información-.
D. Torcuato , agente comercial textil, jubilado, que contaba 77 años de edad a la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes, carecía de conocimientos en materia financiera superiores a los que posee la clientela bancaria tradicional.
El Sr. Torcuato únicamente era titular de unas acciones de Mapfre entregadas por la aseguradora como regalo de fidelización y acciones del Túnel de Soller, que con su compra se permutaban por pases en el referido túnel.
El hecho alegado por Banco de Santander de que el Sr. Torcuato había adquirido con anterioridad unas participaciones preferentes no le convierte en cliente experto, ya que como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de enero de 2015 'no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco de Santander, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.
En el test de idoneidad practicado al Sr. Torcuato en fecha 12 de mayo de 2008 -documento nº 2 de la demanda a los folios 38 y siguientes- establece que su perfil inversor es conservador, dispuesto a asumir riesgos y pérdidas muy bajas a corto plazo, advirtiéndole que estas perdieran existir, manifestando el propio Banco Santander al Sr. Torcuato más de un año después de la suscripción de las participaciones preferentes que aquí se examinan, que dicho producto no coincidía con su perfil inversor -documental de los folio 825 y siguientes-
CUARTO.- El Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio del consentimiento. Se afirma en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.
Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).
El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.
En igual sentido se pronuncia el Alto Tribunal en su reciente Sentencia de 12 de enero de 2015 , señalando que:
'El icumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por símismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.
La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.
La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...).'.
Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...] a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo [...].
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el
El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.
Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (
art. 12 Directiva y 5 del anexo al
Considera la parte demandada hoy apelante que no puede tomarse en consideración el testimonio de D. Apolonio por su parentesco con los aquí demandantes, y que debe prevalecer el testimonio de Don. Eutimio y Juan .
Sin embargo:
- Es doctrina jurisprudencial la que declara que la valoración realizada por el Tribunal 'a quo' deberá ser respetada si no se demuestra que la misma se ha efectuado con infracción de un precepto legal o criterio jurisprudencial que deba ser tenido en cuenta a la hora de valorar la prueba practicada, o que, en su caso tal valoración se ha realizado con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ser, de manera manifiesta, arbitraria, errónea o ilógica, lo que no es el caso. Ninguna tacha ha formulado la parte demandada hoy apelante respecto del testigo D. Apolonio . Pero es que, además, aún en el supuesto de que dicho testigo examinado en autos a propuesta de la parte demandante hubiera sido tachado, no por ello se impediría la valoración de sus manifestaciones ex artículo 344 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a los que se remite el artículo 379 del citado cuerpo legal .
- D. Apolonio es precisamente el empleado de la entidad bancaria demandada que intervino en el proceso de presentación y contratación del producto, cesando en dicha entidad en el año 2007.
- Don. Eutimio en su declaración judicial manifestó que nunca había sido asesora del Sr. Torcuato y que desconocía el desenvolvimiento de los productos financieros adquiridos por el padre de los demandantes, ya que no revisaba las inversiones.
- Don. Juan no trabajaba en la entidad bancaria demandada al tiempo de suscribirse las participaciones preferentes.
- Como señala la Sentencia tantas veces invocada de 12 de enero 2015 no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.
- En el supuesto hoy enjuiciado se pretende acreditar por la entidad bancaria demandada, con el testimonio de Don. Eutimio y Juan , que no recibieron queja por parte del Sr. Torcuato , sino más bien su agradecimiento por la gestión realizada, resultando muy difícil pensar que una persona como el Sr. Torcuato , que ve como sus ahorros se pierden, no se queje y aún agradezca las gestiones realizadas.
QUINTO.- Este Tribunal ha venido rechazando, en supuestos como el de autos, la aplicación de la doctrina de los actos propios y la posible convalidación de los contratos anulables, considerando que del mero hecho de haber recibido las liquidaciones de intereses, no puede deducirse que los demandantes fueran conscientes del error que habían cometido y hubieran realizado actos que implicaran necesariamente la voluntad de renunciar a la acción que aquí ejercitan.
Dicho criterio se ha visto corroborado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 al señalar que 'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 deI Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.
La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.
Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.
En definitiva se estima que Banco Santander no cumplió el estándar de diligencia, buena fe, información clara y precisa que le era exigible, no informando al padre de los demandantes de la real naturaleza de las participaciones preferentes, siendo que el Sr. Torcuato carecía de conocimientos financieros para conocer la realidad de la inversión que había efectuado, esto es, un producto financiero que se escapa de la condición de depósito a plazo, que no es renta fija y sí muy complejo y arriesgado para el inversor minorista porque tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada porque su remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes, sin olvidar que a diferencia de lo que ocurre con un depósito a plazo, perfectamente puede generar pérdidas en el capital invertido.
Ello determina la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes a que se contrae el presente litigio, al concurrir en el consentimiento error, tanto esencial como excusable.
Es esencial al recaer sobre elementos tan importantes como el tipo de inversión, sus riesgos y liquidez, que de ser conocidos no habrían llevado a otorgar tal contrato.
Es excusable porque el propio interlocutor de la parte demandante reconoció que existía una liquidez que realmente no existía, ni le advirtió de la posibilidad de perder el capital.
SEXTO.- Los razonamientos hasta aquí expuestos, determinan la desestimación del presente recurso de apelación. De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por la apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.
Fallo
1)Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló en nombre y representación de Banco Santander contra la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núemro 22 de Palma en los autos de Juicio Ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.
2)Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.
3)Con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.