Sentencia Civil Nº 79/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 521/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00079/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 521/2015

NÚMERO 79

En OVIEDO, a cuatro de Marzo de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 521/2015,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 592/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Oviedo, promovido por la representación procesal de D. Eduardo , demandante en primera instancia, contra Dª Celia , demandada en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Paloma Martínez Cimadevilla.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Oviedo se dictó Sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil quince , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Eduardo contra Dª Celia , debo declarar y declaro disuelta la comunidad de bienes existente entre ambos atribuyendo a Dª Celia la propiedad de la finca urbana, sita en el BARRIO000 , en la CARRETERA000 , NUM000 de la localidad de Degaña, con referencia catastral nº NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Cangas de Narcea al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , Finca nº NUM005 , así como el préstamo hipotecario que pesa sobre la misma, concertado en fecha de 15 de noviembre de 2012; condenándola a entregar a D. Eduardo la cantidad de 34. 761,76 euros con los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta resolución. Se dividirán por mitad tanto las rentas e ingresos percibidos por cualquiera de las partes como las cuotas del préstamo hipotecario y otros gastos a que hayan tenido que hacer frente en relación con el inmueble de Degaña desde el momento de la reconvención hasta la fecha de la presente resolución. No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de D. Eduardo recurso de apelación mediante escrito registrado en la fecha de 11 de noviembre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escrito registrado en la fecha de 25 de noviembre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de noviembre de 2015, sustanciándose el recurso mediante la deliberación y fallo el día 16 de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante expone distintos motivos para recurrir la sentencia reseñada en los antecedentes, estando disconforme prácticamente con todas las decisiones adoptadas en la misma. Así, muestra su disconformidad en relación al momentoen el que la juzgadora aprecia que dio inicio la comunidad de bienes, en relación a las aportaciones privativasque, según la juzgadora, habría efectuado el apelante y la apelada a la comunidad de bienes, la consideración que hace la juzgadora de la ampliación del préstamo hipotecario celebrada el 15 de noviembre de 2012y del acuerdo de mediación de 6 de marzo de 2012y, por último, discrepa también de la cuota de participaciónque sienta la juzgadora para cada una de las partes en tal comunidad de bienes.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida, exponiendo, también de forma detallada, los motivos de oposición al recurso reseñado.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo de apelación, relativo al inicio de la comunidad de bienesentre las partes, la sentencia recurrida, aunque no lo declara expresamente, da a entender que la comunidad de bienes se había iniciado antes de la fecha marcada por el apelante, que es julio de 1998. La apelada se muestra disconforme con tal apreciación del apelante, dado que sostiene que tal comunidad de bienes se inició mucho antes, decidiendo antes de esa fecha las partes adquirir un local y un piso para ambos, explotando ambos el local y residiendo en el piso sito encima del local. La cuestión se relaciona con el hecho de que en junio de 1998 el apelante y su hermana adquirieron en la CALLE000 nº NUM006 de Gijón un piso y un local - en el que instalaron el pub BADEN-, para los que solicitaron dos préstamos hipotecarios.

No resulta controvertido que el precio de compra del local ascendió a 160.350,03 euros y el de la vivienda a 105.465,60 euros. El préstamo hipotecario formalizado para adquirir el local ascendió a 180.303,63 euros - concedido por el Banco Herrero- y el formalizado para adquirir la vivienda ascendió a 76.328,54 euros - concedido por la Caja de Ahorros-. A mayores se aportó la cantidad de 9.182,46 euros.

El apelante insiste en que tales bienes inmuebles fueron adquiridos por él y por su hermana, como copropietarios, y que nunca hubo intención de que las partes litigantes adquirieran tales bienes en común. Afirma que, al contrario de las valoraciones que efectúa la sentencia, aunque su hermana al disolver la comunidad de bienes se le adjudicara la cifra de 1.500 euros - que la sentencia recurrida tacha de irrisoria- se hizo así al tiempo que el apelante asumía las cargas que pesaban sobre los inmuebles de tal comunidad - pago de hipotecas y embargos-, incidiendo además que la inversión en el local y los pagos efectuados hasta el año 2002 los había asumido él en exclusiva.

La apelada se opone a estos argumentos, explicando que los dos, cuando estaban viviendo juntos en Oviedo, deciden montar un negocio en común en Gijón, adquiriendo el local de la CALLE000 de Gijón, y también la vivienda sita en la misma calle y encima del local. Defiende que la intervención de la hermana del apelante fue completamente ficticia, debiendo acudir a ella dado que era la única vía con la que contaban para que los bancos les dieran los préstamos, argumentando la apelada que la hermana del apelante contaba con experiencia en el sector hostelero y eso les facilitó la negociación con los bancos. Apoya su valoración la apelada en el hecho de que la hermana del apelante al disolver la copropiedad que tenía con su hermano tanto respecto del local como respecto del piso, se adjudicara una cantidad ridícula - 1.500 euros por el piso y 1.500 euros por el local, tal y como declara la demandada en el acto del juicio-, y que la propia apelada asumió ser responsable solidaria respecto de sendos créditos hipotecarios de las fincas controvertidas sitas en la CALLE000 nº NUM006 de Gijón, cosa que solo se explica desde la perspectiva de ser considerada comunera.

Planteada así la cuestión, decir en primer lugar que se descarta la versión del apelante relativa a hacer creer que su hermana, Dª Salvadora , fuese realmente la copropietaria de la vivienda y el local de la CALLE000 nº NUM006 de Gijón, aunque formalmente aparezca como tal. Se echa en falta, principalmente, la versión que al respecto hubiera podido ofrecer Dª Salvadora , testifical que el apelante estaba en condiciones de practicar y que le interesaba a sus fines, pero que, finalmente, no tuvo lugar, a pesar de ser admitida su intervención en la Audiencia Previa a solicitud del actor. No basta solo la vida laboral de Dª Salvadora aportada a la causa para desmontar la versión defendida por la apelada. Habría sido interesante conocer las negociaciones previas a la contratación de los préstamos para saber qué circunstancias concretas valoraron los bancos en Dª Salvadora y en el apelante. No se puede obviar que la familia de Dª Salvadora - padre y hermanos del apelante-, se dedican o dedicaban a negocios similares al del pub BADEN sito en la CALLE000 de Gijón, cosa que se deduce por la propia explicación que ofrece el apelante en relación a un dinero que le fue devuelto por su familia respecto de una inversión en un negocio familiar. A esto se suma que, efectivamente, cuando la hermana del actor acuerda disolver la copropiedad que mantenía con él respecto del piso sito en la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 - folios 94 y siguientes del procedimiento, estando representada precisamente por Dª Celia - lo hace reconociendo previamente ante notario que había sido su hermano quien había pagado todas las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda y había corrido con todos los gastos, admitiendo incluso que había costeado solo él las reformas del local situado justo debajo del citado piso, conformándose con un pago de mil quinientos euros (1.500 euros) por la extinción de la copropiedad. Esta misma mecánica se había observado a la hora de disolver la comunidad que los dos hermanos disfrutaban respecto del local. Parece claro entonces que la hermana del apelante siempre se mantuvo al margen de tal copropiedad, siendo su situación en la misma de carácter ficticio.

Vista entonces la escasa credibilidad que ofrece la tesis del apelante, procede ahora examinar la tesis de la apelada, considerando la Sala que sí se corresponde más a la lógica de las cosas. A saber: el apelante insiste mucho en un procedimiento ordinario previo seguido por las partes en el año 2013, en concreto el ORD 155/2013seguido ante el juzgado de primera instancia nº 11 de Oviedo. Examinada la sentencia que puso fin a tal pleito - folio 277 y siguientes-, se dice expresamente en la misma que '...ambos litigantes acordaron explotar conjuntamente una serie de establecimientos hosteleros(el pub Baden - que es el sito en esta calle Instituto nº 22 de Gijón -...), haciendo común el beneficio obtenido y afrontando conjuntamente los gastos que generaba la actividad...'. Además, se comprueba con la documental obrante en las actuaciones que, efectivamente, Dª Celia , respecto de esos dos inmuebles sitos en la CALLE000 de Gijón, asumió con el apelante sendos préstamos hipotecarios, así el 23 de octubre del año 2002 respecto del local de negocio - folios 101 de las actuaciones- y el 7 de octubre del año 2005 respecto del piso situado encima del local y del local - folios 120 y siguientes del procedimiento-. Tal nivel de compromiso se comprende mal si no hay de fondo una situación de comunidad entre las partes. Estos datos, derivados de la exclusiva prueba documental, casan también con lo explicado por la demandada en el acto del juicio, que concretó con palabras claras y expresivas como los dos decidieron montar un negocio de hostelería cuando el apelante abandonó la sociedad que tenía con sus hermanos para explotar el pub BABIA en Oviedo, y que decidieron montarlo en Gijón porque el padre del apelante no quiso que montaran un local para hacer la competencia al hermano del apelante. Siguió explicando que estuvieron unos tres meses buscando en Gijón hasta localizar ese local y ese piso, y que ella fue a ver ambos, aunque las gestiones o actos formales no las llevara a cabo. De hecho, de la presencia de Dª Celia examinando los inmuebles da cuenta también el testigo D. Carlos Francisco , que no duda en afirmar que recuerda a ambos, incidiendo además que durante unos años los dos fueron vecinos suyos, dado que la pareja, al igual que él, residían en el edificio de la CALLE000 nº NUM006 de Gijón. Así que, Dª Celia , sí fue parte interesada al mismo nivel que el apelante en la compra de tales inmuebles, y si lo fue, fue porque ambos habían decidido poner en pie una vida en común, abarcando la explotación de tal negocio y adquiriendo una vivienda encima del mismo. Circunstancias tales como que Dª Celia fuera empleada del apelante no excluyen esta versión, dado que, al margen de aparecer expresivamente explicadas en la sentencia del año 2013 cuando afirma esta que '...los litigantes recurrieron de forma reiterada al fraude simulando la contratación de la Sra. Celia con objeto de obtener beneficios fiscales, de la Seguridad Social y subvenciones a las que no tenían derecho... ', tal circunstancia es sencilla de probar documentalmente con la aportación de las nóminas y el extracto bancario del ingreso o transferencia de las mismas, cosa que el apelante no ha hecho.

El hecho de que antes de julio de 1998 las partes habían puesto en marcha esa comunidad de bienes es también refrendada por la testigo Dª Casilda , que declaró en el juicio que las partes, desde septiembre de 1997 convivían con ella y otros compañeros de piso - en un piso sito en la C/ DIRECCION000 de Oviedo, según su declaración- y que idearon poner en marcha un negocio, un bar, confirmando que estuvieron buscando locales en Gijón, ya que, de hecho, la testigo y su marido les acompañaron a ver inmuebles a Gijón y que incluso antes de inaugurar el pub BADEN lo fueron a visitar con ambos. La testigo, aun a pesar de la valoración que efectúa el apelante, transmite la impresión de que ambos montaban el negocio, y que ambos adquirían el local y el piso sito encima, a pesar de que reconozca Dª Casilda que de cuestiones legales entre ellos ella no sabía nada.

En definitiva, la comunidad de bienes entre los litigantes se inicia antes de julio de 1998, y ya existía cuando se adquieren los inmuebles sitos en la CALLE000 nº NUM006 de Gijón.

TERCERO.- El siguiente motivo de apelación se relaciona con los gastos de adecuación del local de la C/Instituto nº 22 de Gijón, el llamado pub BADEN, que el apelante reclama como suyos, costeados según sus argumentos con dinero privativo. Se ciñe a discutir la valoración que la juzgadora efectúa de un conjunto de facturas - una es factura proforma- argumentando principalmente que las tuvo que abonar él, dado que la apelada no tenía dinero - como es cierto que la demandada admite en el acto del juicio, aunque también dice claramente que él era también insolvente-, y que él sí, no siendo razonable pensar que los beneficios del local, en sus primeros momentos de puesta en marcha, alcanzaran para pagar esos costes. Los gastos en cuestión son: 1) factura proforma Mercantil Española de Refrigeración de 18 de junio de 1998, por importe de 992.960 pesetas; 2) factura Nozal S.L. de 2 de julio de 1998; 3) facturas de 15 y 22 de julio de 1998 por importe de 691,16 euros y 492,83 euros; 4) facturas de gastos de adecuación del local de 29 de octubre y 19 de diciembre de 1998 por 1.178,75 euros y 34.858,70 euros.

Decir, ante todo, que el hecho de que el apelante esté en poder de las facturas no es relevante - como ocurre en otras ocasiones- para considerar que él ha pagado tales cantidades, y no lo es porque ambos litigantes concuerdan al afirmar - aunque cada uno desde su postura interesada- que, por regla general, las gestiones de los negocios durante la vida de pareja las llevaba a cabo D. Eduardo .

Confirmar además la valoración que en la sentencia de instancia se recoge respecto de la factura pro forma. No acredita pago o desembolso alguno - hasta la propia perito se aviene a reconocerlo ante preguntas del letrado de la apelada-, y, como mucho, tendría valor de simple presupuesto - así la Sentencia de esta misma Sala nº 317/2013 de fecha 11 de diciembre de 2013 -.

El apelante insiste mucho en que todos esos gastos los sufragó él con su dinero, aunque nada en firme acredita: no hay movimientos de cuentas corrientes como transferencias, ingresos, cargos...que a tal posibilidad apunten. Se habla de una devolución de un préstamo familiar, pero tampoco nada se demuestra documentalmente con cierta seguridad - ingreso o transferencia en cuenta corriente, por ejemplo-, cuando esta es la vía idónea y la sencilla para acreditar tal recepción de liquidez que le hubiera permitido a él efectuar, dejando constancia que lo hacía con dinero propio, esa adecuación del local montado por y para la comunidad de bienes que las partes explotaban en común. En conclusión: las facturas se generaron para la puesta y marcha del negocio común de las partes, existiendo ya una comunidad de bienes entre los implicados, y a falta de prueba fehaciente que acredite que solo el apelante sufragó los mismos, hay que entender que se sufragaron con fondos o recursos de la comunidad de bienes, ya bien con parte de los préstamos obtenidos, con la emisión de letras de cambio - tal y como defiende la apelada-, o con los rendimientos del local.

Aunque la demandada haya reconocido en el acto de la vista esa devolución por parte de la familia al apelante del préstamo, tal reconocimiento ha sido efectuado de forma matizada, insistiendo Dª Celia que principalmente la devolución consistió en mercancía, aunque admite que parte pudo haber sido dinero. Pero ni la apelada ni, más trascendente aún, el apelante, han concretado la cifra en cuestión, de modo que la valoración efectuada en la sentencia de instancia - conclusión esta en concreto no discutida- al afirmar que con dinero exclusivo del apelante se abonaron los 9.182,46 euros de la parte del precio de la adquisición de los inmuebles sitos en la CALLE000 de Gijón, parte no cubierta con los préstamos, y la factura de Secundino de Electrónica y Sonido por la cantidad de 4.245,06 euros de fecha 8 de mayo de 2015, es suficiente para considerar valorados los gastos que el apelante en exclusiva asumió por su cuenta y riesgo. No procede reconocerle más dinero propio invertido.

CUARTO.- La siguiente controversia se plantea respecto a la inversión que el apelante habría hecho en la comunidad de bienes con dinero propio, inversión que el apelante cifra en 39.065,79 euros. Esa cantidad tendría origen en la venta de la tercera parte pro indivisa de la vivienda en la CALLE001 de Oviedo a su hermano, compraventa de fecha 5 de octubre de 2001. De nuevo aquí la argumentación del apelante se halla huérfana de prueba. No hay prueba fehaciente de la recepción del precio- el argumento del apelante de que entre familiares el pago se hace en mano no puede acogerse cuando se trata de una cantidad de entidad y que, a la postre, es controvertida- y no hay prueba fehaciente de que tal cantidad se invirtiera en la comunidad de bienes - en qué cuenta se ingresó, qué deuda concreta se saldó...-.

Aun habiendo contrato formalizado y elevación a escritura pública del mismo, eso no demuestra que el apelante haya recibido efectivamente semejante cantidad, creando serias dudas acerca de la operación el hecho de que se aporte Nota Simple del Registro de la Propiedad de 16 de marzo de 2010 en la que consta que la vivienda sigue perteneciendo pro indiviso a los tres hermanos - folio 164 del procedimiento- y que se tuviera que obligar al hermano 'comprador' a firmar la elevación a público del contrato de compraventa de fecha de 10 de enero de 2012, obligación que se materializó en procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo - según explicaciones del propio apelante-.

En definitiva: no puede considerarse probado que el apelante invirtiera 39.065,79 euros en la comunidad de bienes, porque ni siquiera está probado que percibiera tal cantidad de su hermano.

QUINTO.- El siguiente motivo de apelación - que se divide a su vez en cuestionamientos varios de la sentencia recurrida- se relaciona con la atribución que la juzgadora de instancia ha hecho de determinados gastos o pagos, considerando que han sido sufragados por la apelada, debiendo ser abonados entonces por la comunidad de bienes.

La primera polémica se plantea con el IVAderivado del arrendamiento del inmueble de Degaña, que el apelante refiere a los ejercicios de los años 2013 y 2014, la demandada lo cifra en 3.898,50 eurosy la sentencia considera acreditado que la misma ha sido pagada por la demandada Dª Celia en base a los documentos nº 3, 5 y 6 de la reconvención - refiere extractos de cuenta bancaria y modelos de IVA-. Se trata del IVA generado por el cobro de las rentas arrendaticias de los que es un local de negocio o establecimiento de hostelería instaurado en el inmueble común sito en Degaña. El apelante defiende que tal cantidad no fue abonada por la apelada, sino por los arrendatarios del local 'POSADA DEL GOBERNADOR' del inmueble de Degaña.

En el contrato de arrendamiento de tal local de fecha 12 de diciembre de 2012 - folios 477 y siguientes del procedimiento- se estipula expresamente en la cláusula tercera que '...asimismo en el momento de efectuar el pago de la renta, los arrendatarios entregarán a la propiedad el importe correspondiente al devengo del Impuesto sobre el valor añadido (IVA) y asimismo efectuará las retenciones legales correspondientes...'.

La apelada pretende acreditar el pago del IVA por su parte mediante el documento nº 4 aportado con la contestación a la demanda y reconvención - folios 407 y 408 de la causa- y con el documento nº 6 aportado con la contestación a la demanda y reconvención - folios 415 y siguientes del procedimiento-, efectuando además una argumentación que esta Sala no puede acoger.

La apelada viene a explicar que el IVA que soporta el arrendatario se compensa con la retención en el IRPF que soporta ella como arrendadora. Argumenta además que esa retención no debe ser computada porque corresponde a ingresos que corresponderían a la apelada para cubrir las necesidades alimenticias del hijo común, por lo que no se deben imputar ya que no las debería de soportar solo Dª Celia .

La pensión de alimentos a la que vincula a las partes aparece establecida en la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia de Género de Oviedo en la fecha de 12 de noviembre de 2012 - folios 506 y siguientes del procedimiento-, en términos muy semejantes a los que se había impuesto en el auto de fecha 2 de octubre de 2012, de medidas provisionales - folios 514 y siguientes del procedimiento-. Al respecto de la misma, se estipula que el apelante deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo habido en común con la apelada la cantidad de 70 euros mensuales, sin perjuicio de que cuando acceda al mercado laboral o perciba otro ingreso, la pensión de alimentos pasará a ser el resultado de aplicar el 20% a la cantidad líquida que perciba el apelante. Este punto fue confirmado por la SAP de esta Sala de fecha 15 de febrero de 2013- folios 19 y siguientes del procedimiento-. Se puede comprobar que en tales resoluciones nada se dice de la retención del IRPF ni de su implicación en el pago de la pensión de alimentos.

Aun siendo cierto que el arrendamiento le suponga a ella una cantidad mensual líquida de 316 euros, se desconoce - porque la parte apelada no lo demuestra, siendo ella la que soporta aquí la carga de la prueba de su alegación- cual es el resultado final de tal retención en el IRPF de la apelada, ignorando si, efectivamente, tales cantidades quedan en manos de Hacienda definitivamente o si, por el contrario, son objeto de devolución íntegra o parcial a la apelada.

Se estima este punto del recurso, por las razones expuestas.

También discute el apelante la consideración de gastos en el inmueblede Degaña respecto de las facturas aportadas como documento nº 5 de la contestación, al no estar probado que sea por actuaciones llevadas a cabo en el inmueble de Degaña; la cantidad en cuestión asciende a seiscientos treinta y tres euros con treinta y cinco céntimos (633,35 euros). Sí destacar que la testigo arrendataria del inmueble, Dª Fidela , hubiese podido ser interrogada al respecto - ella hubiera podido saber algo de tal cuestión- y no se aprovechara tal momento para dilucidar la controversia, pero lo cierto es que ninguna de las partes aprovechó la testifical para indagar. Examinadas las facturas, esta Sala, al contrario de lo argumentado por el apelante, las valora como auténticas y justificadas por actuaciones en el inmueble de Degaña, dado que en ambas se explican conceptos asimilables a un inmueble objeto de arrendamiento - instalación de antena y reparación de electrodomésticos-, se indica un lugar en ambas que coincide con el inmueble en donde se llevó a cabo la reparación - Degaña- y son ambas de fecha previa a la presentación de la contestación a la demanda y reconvención- 2 de junio y 3 de diciembre de 2014-, respetando el límite marcado por el artículo 412 de la LEC -.

El último punto a resolver es el relativo al pago del apremio del IBI; el apelante no niega la realidad de los pagos, estando conforme con que los apremios ascienden respectivamente a 25,97 eurosy 28,25 euros; lo que considera injusto es que se repercutan en la comunidad, cuando fue la conducta negligente de la apelada la que provocó el retraso en el pago del IBI. Razona la sentencia que tales recargos hay que incluirlos como gastos de la comunidad porque, siguiendo el mismo criterio del apelante, también habría que excluir como gastos de la comunidad de bienes los intereses y costas derivados de la ejecución del inmueble de Ules.

En primer lugar, obviar aquí toda referencia al inmueble sito en Ules ya que no es objeto de controversia en esta segunda instancia. Y, en segundo lugar, decir que procede estimar parcialmente en este punto el recurso de apelación interpuesto. En efecto, el bien inmueble está a nombre de la apelada, admite - así lo expresa en su declaración en el acto del juicio- que ella gestiona lo relacionado con el inmueble - principalmente arrendamientos- desde que se separa del apelante - cosa que ocurre a inicios del año 2011-, de modo que, siendo estrictos, ella debe asumir el apremio por el pago retrasado del IBI devengado en el año 2011 - folio 411-, año en el que ella ya había asumido la gestión del inmueble. El recargo del IBI correspondiente al año 2010 debe ser abonado por mitad por las partes, dado que en la fecha de devengo del impuesto la relación de la pareja no habría finalizado y ambos podían abonar el impuesto en cuestión.

SEXTO.- Es controvertida también la ampliación del préstamo hipotecarioque pesa sobre el inmueble de Degaña efectuada en exclusiva por la apelada en la fecha de 15 de noviembre de 2012, criticando el apelante que se defienda como realizado para cubrir pérdidas derivadas de la actividad de la comunidad - en concreto, para pagar a la Agencia Tributaria, para pagar a la Seguridad Social y para devolver el aval del contrato de cerveza-. Explica que el negocio pub 'ZONA DE AUTORES' tenía un pasivo al tiempo de extinguirse la comunidad de bienes de 15.805,51 euros. La apelada eleva tal cifra a 27.087,69 euros. La sentencia recurrida da por probado que la ampliación del préstamo se justifica para hacer frente a deudas de la comunidad, en concreto originadas por la explotación del negocio 'ZONA DE AUTORES', razona que los documentos que acompañan la contestación a la demanda y reconvención - documentos nº 8 y 9, folios 429 y siguientes- acreditan el pago por la apelada, razonando que siendo ese el único negocio que tenía a su nombre la apelada, es forzoso pensar que tales pagos eran dirigidos a cancelar deudas de tal negocio. El apelante sigue explicando que el negocio de 'ZONA DE AUTORES' generó unos ingresos entre enero de 2011 y febrero de 2012 de 22.753 euros, y que las deudas abonadas a la Seguridad Social fueron abonadas con antelación a la ampliación del préstamo hipotecario - las primeras abonadas en febrero y marzo de 2012 y el segundo formalizado en noviembre de 2012-, además de atribuir a la apelada transferencias no justificadas a su hermana. Los ingresos de tal local estarían acreditados según el apelante en los movimientos de cuenta de la que es titular la apelada, de la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS, obrante al documento nº 8 del Anexo II del informe pericial de la apelante, según el mismo apelante. Examinado el informe pericial, el pub en cuestión se traspasa en febrero de 2012 por la cantidad de 22.000 euros, cobrando solo 18.000 euros. Dice además la perito que de la cuenta bancaria de Dª Celia se ha podido extraer que la actividad habría generado unos ingresos de 22.753 euros - folio 48 del procedimiento, estando los movimientos de cuenta aportados con el informe pericial unidos a los folios 198 y siguientes del procedimiento y 273 siguientes-.

Respecto del importe obtenido por el traspaso del negocio, decir que no consta prueba practicada que acredite que este fue percibido de algún modo por la apelada y que esta pudiera invertirlo en las deudas que le motivaron a ampliar el préstamo hipotecario que pesaba sobre el bien inmueble. De hecho, las testificales practicadas en el acto del juicio de D. Isaac y su padre permiten lograr la conclusión de que el traspaso del pub ZONA AUTORES fue gestionado y cobrado por D. Eduardo , aunque bien es cierto que los dos testigos se muestran reticentes a identificarlo como traspaso y admiten que restan por pagar unas cantidades, debido a que deben aclararse una serie de cuestiones. Admiten que el precio pagado en efectivo superó los 17.000 euros, aunque ambos identifican como autor del pago a D. Sixto - el padre-.

Sobre las cuentas que efectúa la perito de parte, que afirma categórica - principalmente porque parte de las manifestaciones que al respecto le efectúa el actor- que de los movimientos de cuenta de la apelada se puede extraer que el negocio pub ZONA AUTORES generó entre enero de 2011 y febrero de 2012 unos rendimientos prácticamente netos para la apelada de 22.753 euros, decir que las mismas, aparte de la afirmación pericial, no hayan amparo en soporte documental alguno, cuando precisamente, este tipo de cuestiones son fácilmente demostrables mediante tal instrumento probatorio. Examinado el documento nº 8 del Anexo II del informe pericial - folios 273 y siguientes del procedimiento- no es posible extraer del mismo esa conclusión. No hay forma de deslindar que ingresos son exclusivos de la explotación del local y si estos realmente son prácticamente netos, tal y como defiende la perito - porque a su vez así se lo indica el apelante, se reitera - folio 48 del procedimiento-. Además, se considera probado que a pesar de la ruptura de la relación de pareja y del hecho de que formalmente la apelada fuera la titular del negocio, la gestión económica del mismo estuvo en manos de D. Eduardo hasta la fecha del traspaso de febrero de 2012, versión que mantiene la apelada y que las testificales de D. Isaac y de D. Sixto confirman, al defender que al frente del local estaba D. Eduardo , a pesar de que oficialmente la titular fuera Dª Celia . Esta gestión económica permite suponer que los ingresos que generara el local después de la ruptura sentimental fueron gestionados por el apelante y no por la apelada.

Centrándonos propiamente en la ampliación del préstamo hipotecario, la testigo Dª Milagrosa , directora de la sucursal de CAJA RURAL DE ASTURIAS que gestionó la ampliación del préstamo hipotecario, declaró que, efectivamente, el mismo fue aprobado por el departamento de riesgos de la entidad tras el envío de la documentación pertinente. Que dicha documentación acreditaba deudas con la Seguridad Social, con Hacienda y las derivadas de la ejecución de un aval por parte de la empresa MAU en relación a un contrato de suministro de cerveza, siendo avalista la misma CAJA RURAL. Tal testigo declaró que recordaba que el aval ejecutado tenía origen en el local ZONA DE AUTORES. Respecto de las otras deudas, explicó la testigo que no sabía si el origen de las mismas estaba o no en la gestión de tal negocio. También respondió que los 3.500 euros que en la misma fecha fueron objeto de transferencia por parte de Dª Celia a su hermana Beatriz , lo fueron por la existencia previa de una deuda de Dª Celia para con su hermana, saldando así esta. Dª Celia explicó a su vez en el acto del juicio que había pagado 3.500 euros a su hermana en la fecha de la ampliación del crédito porque su hermana le había adelantado dinero para poder pagar las deudas de la Seguridad Social. En el folio 445 del procedimiento obra un justificante de ingreso de 1.700 euros a la TGSS de fecha 2 de marzo de 2012, en el folio 446 otro documento relativo al pago de 3.069,38 euros de fecha 21 de febrero de 2012. A mayores, se aportan por la apelada los movimientos de cuenta en los que se reflejarían la recepción de la cantidad correspondiente a la ampliación del préstamo hipotecario y el pago de las diferentes deudas pendientes - folios 447 y siguientes-.

La ampliación del préstamo hipotecario lo fue en la cantidad de 31.000 euros,dato no discutido.

Se considera acreditado que la ampliación del préstamo hipotecario fue usado para abonar la ejecución del aval de 5.933,47 euros, no solo por la documental obrante a la causa - folio 447 del procedimiento-, sino también por la testifical de la bancaria que gestionó la ampliación de tal préstamo hipotecario; también está acreditado que la formalización de la nueva hipoteca ascendió a 1.750 euros- folio 447 del procedimiento-.

Respecto de las deudas pendientes abonadas a la TGSS y a Hacienda, no se discute que hayan sido abonadas, pero se discute por el apelante que el pasivo del local ZONA DE AUTORES ascendiera a tanto como dice la apelada, que hay dos deudas que se pagaron a la TGSS antes de la formalización de la ampliación, que hay transferencias efectuadas a la hermana de la apelada no amparadas por la ampliación del préstamo, y que la documentación unida a la causa por la apelada para acreditar el abono de la deuda con la TGSS y con Hacienda no identifica que el origen concreto de la deuda sea el pub ZONA AUTORES.

Comenzando por este último argumento, decir que se comparte el criterio establecido en la sentencia de primera instancia que razona que ante la no acreditación de la existencia de otro negocio a nombre de la apelada, y dado que el pub ZONA AUTORES sí estaba a su nombre hasta la fecha efectiva del traspaso, las deudas deben tener origen en tal negocio, y también así se deduce de los distintos conceptos reflejados en los documentos obrantes a los folios nº 429 y siguientes respecto de los pagos a Hacienda en los que se identifican liquidaciones por el último trimestre de 2010 y por trimestres sucesivos de 2011 y primer trimestre de 2012 y también respecto de los pagos a la TGSS, efectuados en fechas próximas al traspaso del negocio y en fechas próximas a la ampliación del préstamo hipotecario.

Acerca de las transferencias que la apelada hizo a su hermana - una de tres mil quinientos euros el 16 de noviembre de 2012- señalar que, a pesar de las explicaciones ofrecidas por la apelada y por la testigo Dª Milagrosa , las mismas carecen de soporte documental que explique que las mismas responden a pagos por deudas previas contraídas por la apelada con su hermana por haber esta abonado deudas comunes de la apelada y el apelante - en concreto, la apelada habló de la ayuda de su hermana para el pago de deudas con la Seguridad Social, dato que corroboró la testigo Dª Milagrosa -.

La deuda con la TGSS que la apelada cifra en 14.342 euros,aparece demostrada por los documentos incorporados a la causa, obrantes a los folios 445, 446 y 447.

La deuda con Hacienda que la apelada cifra en 6.812, 22 euros,también aparece acreditada por los documentos incorporados a la causa, obrantes a los folios 429 a 444.

Hacer hincapié en que el apelante no discute la realidad de los pagos y/o ingresos a la TGSS y a Hacienda.

Sumando todas las cantidades que la apelada dice haber invertido la ampliación del préstamo hipotecario y que se consideran probadas como abonadas, estas computan - salvo error material- un total de veintiocho mil ochocientos treinta y siete euros con sesenta y nueve céntimos ( 28.837,69 euros); cifra esta resultado de sumar los 5.933,47 euros(deuda por la ejecución del aval), 14.342 euros(deuda con la TGSS), 6.812, 22 euros(deuda con Hacienda), 1.750 euros(gastos de formalización de la ampliación del préstamo hipotecario). El resto, hasta llegar a los 31.000 eurosen los que se amplió el préstamo hipotecario, no está probado que fuera invertido en saldar deudas comunes.

SÉPTIMO.- También se discute por el apelante la valoración efectuada del acuerdo de mediación del año 6 de marzo de 2012. La sentencia estipula que tal acuerdo fue eficaz desde su fecha de adopción - 6 de marzo de 2012- hasta la sentencia del Juzgado de Violencia de la Mujer - 12 de noviembre de 2012 -, fecha en la que lo sustituyó.

Tal acuerdo - folios 390 y siguientes del procedimiento- estipula respecto de las rentas del inmueble de Degaña - el alquilado a terceros- que se van a dedicar a sufragar las necesidades del menor, siendo tal cifra de 1.400 euros.

La sentencia recurrida interpreta que tales rentas eran consideradas comunes por los litigantes, de ahí que se destinaran a los alimentos del hijo común, teniendo sentido seguir considerándolas comunes tras el dictado de la sentencia que estipulaba otra cifra de pensión de alimentos.

El apelante no es partidario de excluir del activo de la comunidad de bienes las rentas totales percibidas por la apelada de tal inmueble, negando eficacia al acuerdo en cuestión, hablando incluso de error en el apelante a la hora de suscribirlo.

La apelada se muestra conforme con el razonamiento y con la decisión expuesta en la sentencia.

El propio apelante considera la casa de Degaña como bien común -folio 46 del procedimiento-, pero no es menos cierto que pactó con la apelada el dirigir las cantidades provenientes del arriendo a los alimentos de su hijo, acta de mediación que no puede desconocerse y que debe respetarse al amparo de los artículos 1255 , 1258 y demás artículos concordantes del Código Civil . Una vez que el acuerdo deja de estar en vigor porque las partes acuden a la vía judicial, en la que se decide en consecuencia - el apelante refiere un auto de 2 de octubre de 2012adoptado en sede de medidas coetáneas que fija la nueva pensión de alimentos, obrante al folio 514 de la causa-, las rentas que se generan de ese inmueble deben ser consideradas de nuevo comunes. En definitiva: deben ser consideradas comunes desde el momento que empiezan a generarse hasta el momento de la celebración del acta de mediación, siendo a partir de esa fecha consideradas como pensión de alimentos, y deben ser nuevamente calificadas de comunes desde el dictado del auto de fecha 2 de octubre de 2012, que sustituye al acta de mediación referida, variando solo en este punto la consideración efectuada por la juzgadora de instancia, con las consecuencias correspondientes a efectos de nuevo cómputo de las rentas.

En todo caso, si fuera verdad que el apelante sufrió un error vicio cuando celebró el acta de mediación, debía haberlo hecho valer usando el cauce correcto, que no es otro que el ejercicio de una acción de anulabilidad contractual. El acuerdo logrado tras una mediación es válido según lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles,que expresamente estipula en su artículo 6 las notas de voluntariedad y libre disposición del procedimiento, en relación al artículo 1 del mismo texto legal , y que declara para el acuerdo de mediación en su artículo 23.4' Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos'.En este sentido se expresa la siguiente SAP de Zaragoza, Sección 2ª, nº 613/2015 de fecha 10 de diciembre de 2015 'Los acuerdos alcanzados en mediación y documentados en lo que la Ley 5/2012 llama acta final (art 22-3 ) o acuerdo de mediación (art 23), se equiparan en el ámbito de los procesos de familia a los convenios reguladores no ratificados o no aprobados judicialmente, respecto de los cuales una reiterada doctrina jurisprudencial declara que su falta de aprobación judicial, con la consiguiente no incorporación al proceso, impedirá su eficacia procesal, pero no la perderá como negocio jurídico de derecho de familia que obligará a los firmantes al cumplimiento de lo pactado'.

OCTAVO.- El último motivo de apelación se refiere a la atribución que hace la sentencia del porcentaje del 50%a cada uno de los partícipes de la comunidad de bienes, reiterando que debe fijarse un porcentaje mayor para el apelante, en concreto del 56%.

Se desconoce el porqué de tal precisa cifra, salvo la afirmación que al respecto efectúa la perito de la parte demandante, afirmación que no está cubierta por cifras o datos concretos - folio 51 de la causa-, sino por las propias manifestaciones que efectúa el actor y que su perito recoge puntualmente - folio 48 de la causa-, o partiendo de valoraciones no asumibles, como, por ejemplo, la de tratar a la apelada solo como camarera y al apelado como jefe comercial- folio 51-, para hacer la medición del coeficiente de participación de cada uno en la comunidad, cuando se ha considerado por la prueba practicada que la implicación de Dª Celia en la comunidad lo era a todos los niveles. Argumenta el apelante que él aportó la experiencia y asumió todas las labores de gestión durante la vigencia de la comunidad de bienes, sin embargo, nada acredita en firme que permita variar el criterio establecido en la sentencia recurrida, que no es otro que el recogido en el artículo 393 del Código Civil , segundo inciso.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso, comporta la no imposición de las costas a ninguno de los litigantes en esta segunda instancia, manteniendo el criterio de costas recogido en la sentencia recurrida, todo ello en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo por los motivos obrantes en la fundamentación y, en consecuencia, se excluyen del pasivode la comunidad de bienes, debiendo ser soportados como deudas propiasde Dª Celia : 1) IVA cifrado en tres mil ochocientos noventa y ocho euros(3.898,50 euros ); 2) apremio de IBI correspondiente al año 2011, cifrado en veintiocho euros con veinticinco céntimos(28,25 euros) y 3) la cantidad correspondiente a la ampliación del préstamo hipotecario efectuada en noviembre de 2012 que no está justificada como invertida en saldar deudas generadas por la comunidad de bienes, que, salvo error material, se cifra en dos mil ciento sesenta y tres euros(2.163 euros); se incluyen en el activode la comunidad de bienes las rentas generadas por el arrendamiento del inmueble de Degaña devengadas desde el momento de la ruptura, descontadas las cobradas entre el 6 de marzo y el 2 de octubre de 2012 - fecha del dictado del auto de medidas provisionales-.

Procédase a efectuar un nuevo cómputo de la liquidación de la comunidad de bienes de conformidad a las correcciones parciales introducidas.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico noveno de la presente sentencia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.